完善我國社區(qū)矯正審前調(diào)查評估制度的思考——基于文本和現(xiàn)實的比較分析

任文啟

?

完善我國社區(qū)矯正審前調(diào)查評估制度的思考
——基于文本和現(xiàn)實的比較分析

任文啟*

摘要：審前調(diào)查評估制度作為社區(qū)矯正前的一項重要的制度設置，是社區(qū)矯正的準入口。目前《社區(qū)矯正實施辦法》的文本表述與現(xiàn)實操作之間存在很大張力，需要重新反思這一制度的內(nèi)核、理論支撐及其司法意義。審前調(diào)查評估制度應當在立法方面進一步完善，應當將其設置為必經(jīng)程序，同時應當限制法官在量刑環(huán)節(jié)的自由裁量權，增加調(diào)查評估報告的影響權重，建立備案制度，并與重新犯罪建立勾連，推行責任倒查機制，這樣才能在制度設置上更好實現(xiàn)權力制衡，為社區(qū)矯正在我國順利發(fā)展奠定良好基礎。

關鍵詞：社區(qū)矯正審前調(diào)查評估設計缺陷立法建議

一、現(xiàn)實緣起：文本表述與現(xiàn)實操作之間的張力

審前調(diào)查評估，是指針對擬判社區(qū)矯正的刑事案件，在法官做出判決前，由司法行政機關出具的，用以說明犯罪人人格狀況、社會關系及社會影響，評估其再犯可能性與社區(qū)接納度，供法官進行酌情考量決定是否予以社區(qū)矯正的制度設置。在一些歐洲國家，審前調(diào)查評估不限于擬判社區(qū)矯正者，而是擴展至所有刑事案件，又稱為人格調(diào)查，是量刑的重要依據(jù)。*高一飛：《論量刑調(diào)查制度》，載《中國刑事法雜志》2008年第9期。作為一種制度，審前調(diào)查評估是伴隨社區(qū)矯正出現(xiàn)在問題視域中的。*張筱：《論社區(qū)矯正前人格審查制度》，載《社區(qū)矯正理論與實務研究文集》，中國人民公安大學出版社2009年版，第267頁。

由于我國《社區(qū)矯正法》尚未出臺，目前有關審前調(diào)查評估的制度設計源自于兩高兩部2012年頒布的《社區(qū)矯正實施辦法》，文本表述為：

第四條 人民法院、人民檢察院、公安機關、監(jiān)獄對擬適用社區(qū)矯正的被告人、罪犯，需要調(diào)查其對所居住社區(qū)影響的，可以委托縣級司法行政機關進行調(diào)查評估。

受委托的司法行政機關應當根據(jù)委托機關的要求，對被告人或者罪犯的居所情況、家庭和社會關系、一貫表現(xiàn)、犯罪行為的后果和影響、居住地村(居)民委員會和被害人意見、擬禁止的事項等進行調(diào)查了解，形成評估意見，及時提交委托機關。

基于以上規(guī)范性文件的表述，可以看出審前調(diào)查評估委托機關(即啟動主體)為人民法院、人民檢察院、公安機關及監(jiān)獄，評估對象為被告人和罪犯，受托機關(即評估主體)為縣級司法行政機關，評估內(nèi)容為被評估人的基本信息、表現(xiàn)對社區(qū)是否構成不良影響及最終是否應當被判處社區(qū)矯正。啟動主體的司法選擇方面為“可以”，即可以選擇也可以不選擇，裁量權在啟動主體一方，裁量依據(jù)為“需要調(diào)查其對所居住社區(qū)影響的”，由于并沒有其他法律文件具體規(guī)定在何種程度上有此種需要，也未規(guī)定社區(qū)影響的概念和程度，因此這一裁量權相當彈性和寬泛。

雖然文本表述如此，但現(xiàn)實操作過程中出現(xiàn)了以下問題：

一方面，啟動主體在司法選擇上莫衷一是。啟動主體的司法選擇有兩種偏向：一種是將文本中的“可以”一律操作為“應當”，因為根據(jù)《社區(qū)矯正實施辦法》的立法意圖，啟動審前調(diào)查評估的目的在于評估可能進入社區(qū)矯正的服刑人員對于社區(qū)的不良影響以及社區(qū)是否愿意接受其進入，即便啟動審前調(diào)查評估的行為本身是可以或可以不選擇的，但征求社區(qū)意見則是必須的；另一種偏向是將文本中的“可以”操作為“可以或可以不”，基本按照立法表述執(zhí)行，但其問題在于，明顯有些服刑人員再犯可能性較高，比如一些暴力犯罪、性犯罪、毒品犯罪等，如果不進行審前調(diào)查評估則無法了解社區(qū)或司法行政機關對此類罪犯的態(tài)度，如果法院將上述再犯可能性較高的罪犯判處社區(qū)矯正，現(xiàn)實中則會導致司法行政機關和社區(qū)的抵制，不利于社區(qū)矯正工作的順利開展。

另一方面，評估主體的選擇性司法。審前調(diào)查評估的文本表述將評估主體界定為司法行政機關，即社區(qū)矯正的執(zhí)行機關，是考慮到執(zhí)行機關對于即將進入社區(qū)矯正的人員先期評估，判斷其是否適合進行社區(qū)矯正，這本身是一種分權制衡的設置。但由于現(xiàn)實執(zhí)行過程中，司法行政機關對于社區(qū)矯正工作性質(zhì)的理解與制度設計之間存在摩擦，對于一些受托調(diào)查的被告人或罪犯，比如一些身體殘疾、不便于管理的人員，往往并不基于社區(qū)現(xiàn)實影響的判斷，而是基于避免增加自身工作量的考慮，做出不適合社區(qū)矯正的評估意見。另外，如上所述，對于一些未進行審前調(diào)查評估但判處了社區(qū)矯正的罪犯，司法行政機關不予接收的問題依然存在，不予接收的理由是審判機關沒有考慮執(zhí)行機關的意見，判處本身存在瑕疵。甚至有些地方存在評估機關做出不適合社區(qū)矯正的評估意見而法院未予采納時，司法行政機關也不予接收的情況。

在對西北某地進行走訪的過程中，我們發(fā)現(xiàn)了這樣一個案例：

犯罪人丁某，因販賣毒品罪擬被判緩刑3年。審判前法院委托司法行政機關進行了審前調(diào)查評估，司法行政機關通過走訪社區(qū)，了解調(diào)研，發(fā)現(xiàn)丁某是殘疾人，身患疾病，無業(yè)，無固定收入，還是癮君子，屬于自吸自販，最終征求各方意見，得出不適宜進行社區(qū)矯正的結論意見。法院沒有采納，最終判丁某緩刑3年，在社區(qū)服刑。后司法行政機關認為丁某再犯可能性極高，并且不易管理，應當收監(jiān)，拒絕接收丁某進行社區(qū)矯正。

這里我們不討論此案例的刑法適用問題，也不深究此案例背后的社會問題，僅探究此案例中的審前調(diào)查評估制度的問題。此案的核心問題在于審前調(diào)查評估否定性結論意見是否應當被采納，如果未被采納，司法行政機關是否有權拒絕接收？

由此可見，審前調(diào)查評估制度的文本表述與現(xiàn)實操作之間存在張力，這與目前社區(qū)矯正發(fā)展不完善有關，也與審前調(diào)查評估制度設置本身有關。拋開第一層關系，追問審前調(diào)查評估的制度設置及其完善，是本文關心的問題。

由于社區(qū)矯正在全國范圍內(nèi)推行時間不長，各地實踐經(jīng)驗存在差異，*孫勇軍：《上海社區(qū)矯正審前社會調(diào)查制度的實踐與思考》，載《全國社區(qū)矯正理論研討會資料匯編》，法律出版社2011年版。無法進行統(tǒng)一問卷測量。本研究選取西北某地，主要采取實地觀察、無結構訪談和文獻研究的方法，翻閱社區(qū)矯正檔案資料，走訪和訪談了一些司法行政機關社區(qū)矯正負責人、法院院長、監(jiān)獄與社區(qū)相關工作人員。

二、審前調(diào)查評估制度核心問題的追問

(一)為什么要進行審前調(diào)查評估？

對比美國，其再審前調(diào)查評估方面有著這樣的考慮：

強調(diào)對“犯罪行為”的制裁，而忽視“犯罪人”，勢必傾向于刑罰執(zhí)行中的固定化，限制減刑、假釋的適用；而根據(jù)實證犯罪學派的觀點，犯罪并不僅僅是個人意志的體現(xiàn)，還是多種因素交互作用特別是社會因素影響的結果，因此，懲罰不僅意味著對“犯罪行為”的制裁，還應充分考慮“犯罪人”的特定情況?！诿绹男淌聦徟兄校缫寻颜莆辗缸锶巳媲闆r的“判決前的調(diào)查報告”作為刑事訴訟的一個必要程序和條件。這樣，在適用刑罰時，不僅需用“犯罪構成”的要件來裁量犯罪的行為，而且應平衡犯罪行為的危害性與是否有利于罪犯回歸社會及重新與社會結合的關系，從而做出符合犯罪人特定情況的判決。*劉強：《美國社區(qū)矯正演變史研究——以犯罪刑法控制為視角》，法律出版社2009年版，第241頁。

從刑法理論上來說，審前調(diào)查評估的必要性來自三方面，分別是：行刑社會化的要求、量刑民主化科學化的要求和權力制衡的要求。

1.行刑社會化的要求。行刑社會化的趨勢總體上是為了增強行刑過程中監(jiān)獄與社會的互動。所謂行刑社會化，是指為了避免和克服監(jiān)禁刑存在的某些弊端，使刑罰執(zhí)行服務于罪犯再社會化的目標，而應慎用監(jiān)禁刑，盡可能對犯罪人適用非監(jiān)禁刑，使其在社會上得到教育改造，并使社會最大限度地參與罪犯矯正事業(yè)，從而使刑事執(zhí)行與社會發(fā)展保持同步，為罪犯順利回歸社會創(chuàng)造有利條件。*馮衛(wèi)國：《行刑社會化研究——開放社會中的刑罰趨向》，北京大學出版社2003年版，第42頁。進行審前調(diào)查評估，就是在行刑前將犯罪人分流，使之進行再社會化的過程不限于監(jiān)獄，亦可在社會中行刑，奉行教育刑理念，更好地處遇在正常的社會情境中。這是從報復性司法理念向恢復性司法理念轉變過程中的關鍵內(nèi)容?；謴托运痉ɡ砟钫J為：犯罪是對人際和諧與信賴關系的破壞，因此，解決犯罪問題僅靠刑罰的報應和威懾功能，僅靠監(jiān)獄的關押是難以有效解決的，相反，過分強調(diào)報應會增加犯罪的惡性循環(huán)。因此，需要通過犯罪人的懺悔、被害人的寬恕、社區(qū)的諒解、社會的支持來恢復犯罪對社會和人際關系造成的傷害，進而避免和預防潛在的犯罪?；謴托运痉ǖ墓ぷ鲌鏊巧鐓^(qū)而不是監(jiān)獄。*劉強：《美國社區(qū)矯正演變史研究——以犯罪刑法控制為視角》，法律出版社，2009年版，第220頁。

2.量刑民主化科學化的要求。與美國陪審團制不同，在我國，定罪量刑并不明確區(qū)分，都由法官來裁決，但總的原則是罪刑法定和罪刑相適應，即依照犯罪人的犯罪行為來定罪量刑。依法治國方略制定以來，司法領域逐漸強調(diào)司法的專業(yè)化，面對紛繁復雜的法律體系和專業(yè)的術語叢林，司法活動尤其是審判活動是一種非常專業(yè)化的法律活動，普通民眾僅靠公民直覺和樸素經(jīng)驗的確很難做出嚴謹而無誤的判斷，繼而轉向強調(diào)不受社會各界人士、團體和外在力量干預的司法獨立，但其弊病在于這種強調(diào)司法專業(yè)化的傾向會導致司法審判行為成為一種類似暗箱的法律俱樂部活動，造成一種無法自證其明的“暗箱困局”。2008年以來的司法改革強調(diào)司法民主化，要求民眾參與到司法活動過程中來，起碼是司法活動需要考慮民眾的反映和感受，以稀釋由司法專業(yè)化造成的“暗箱困局”，審前調(diào)查評估則是量刑民主化、科學化的表現(xiàn)之一。當然，民眾對司法的參與，尤其是對形事審判的參與，不在對犯罪人定罪的專業(yè)法律判斷之列，而在對犯罪人人格審查評估的綜合判斷之屬。

3.權力制衡的要求。2012年，社區(qū)矯正的管理機關由公安部轉交至司法部，這既是一次制度調(diào)整，也是一次權力轉移，更是一種專業(yè)化的考量。將刑事執(zhí)行制度劃歸司法部，理順了司法部的職責，擴大了司法部的權力，同時，參考借鑒其他發(fā)達國家在社區(qū)矯正方面的專業(yè)化努力，必然要求我國社區(qū)矯正也將走向?qū)I(yè)化之路。同時，由于社區(qū)矯正人員歸司法行政機關管理，又要將其放置在社區(qū)之中服刑，那么司法行政機關就有義務也有權利對其是否適合進入社區(qū)服刑及再犯可能性如何等問題作出判斷，這一判斷既傳遞了社區(qū)的接納意圖，也限制了法官在社區(qū)矯正判處方面的自由裁量權，可以說，審前調(diào)查評估制度在司法行政機關和法院之間實現(xiàn)了權力制衡。

(二)審前調(diào)查評估的核心問題——犯罪人被判處社區(qū)矯正是否合適？

無論如何界定審前調(diào)查評估，都無法繞過的核心問題是，審前調(diào)查評估的目的在于判斷犯罪人被判處社區(qū)矯正是否合適。關鍵在于，判斷是否合適的依據(jù)是什么。但就刑罰的判處來說，判斷是否應當社區(qū)矯正是法官們的事情，法官的判斷依據(jù)則來自刑法，根據(jù)我國刑法第5條的規(guī)定“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”，第61條的規(guī)定“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關規(guī)定判處”，刑事案件的判處機制基本上是經(jīng)由刑法賦予法官，法官經(jīng)過法律程序形成自由心證的單方面過程，沒有除此之外的路徑。根據(jù)第5條和第61條，法官進行定罪量刑時，需要考慮犯罪分子所犯罪行，根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及對社會的危害程度，核心在于罪行，也就是說，法官自由心證的過程是圍繞罪行展開的，這在定罪而言是無可厚非的，但對量刑來說，則顯然是不夠的。因為量刑還要考慮犯罪人的具體情況，考慮其人格特征、再犯可能性以及成功進行再社會化的可能性。在這一點上，法官恰恰在審前調(diào)查評估中可以獲取最基本信息。

審前調(diào)查評估所考察的有關犯罪人的人格特征、再犯可能性以及成功再社會化可能性，此前主要是開庭審理過程中由控辯雙方在質(zhì)證認證及法庭辯論階段以證據(jù)和證明材料形式直接或間接提供的，由于控辯雙方各自所持的立場不同，對上述問題的陳述往往具有一定傾向性，法庭在是否采納時也沒有明確要求。審前調(diào)查評估制度設置以來，逐漸改變了這一現(xiàn)狀，司法行政機關以獨立的國家機關身份介入審判過程，攜帶社區(qū)意見，影響審判結果，這時有關犯罪人的上述三方面內(nèi)容的考察，在一定程度上是代表國家展開和進行的，具有相當?shù)墓院蜋嗤?，因此在是否應當采納上，也應該有所規(guī)范?；诖?，社區(qū)矯正前的審前調(diào)查評估從某種意義上講，已經(jīng)變成進行行刑社會化的篩查機制和準入門檻，同時，考察犯罪人是否應當進入社區(qū)矯正，已經(jīng)演變成為以法官為代表的量刑裁判權與以司法行政機關攜社區(qū)為代表的量刑影響權之間的博弈。

三、審前調(diào)查評估制度的司法意義考察

如果僅就目前社區(qū)矯正規(guī)范性文件中的文本表述和現(xiàn)實操作來衡量審前調(diào)查評估制度的意義，則割裂了我國社區(qū)矯正本身的發(fā)展歷程，也忽略了我國社區(qū)矯正在國際范圍內(nèi)的合流趨勢，因此有必要對審前調(diào)查評估的司法意義進行考察。根據(jù)刑罰理論發(fā)展與我國社區(qū)矯正實踐之間的現(xiàn)實張力，主要對以下四個問題進行考察：

1.司法行政機關的審前調(diào)查評估報告性質(zhì)如何？審前調(diào)查評估報告從目前的規(guī)范性文本來看，是應依委托而起的，而不是依職權行為，也不是單純的自下而上的社區(qū)意志傳遞，但從審前調(diào)查評估的對象來看，是擬判處社區(qū)矯正的人員，是司法行政機關代表國家意志對其人格等的狀況所做的一種調(diào)查和評估，*陳興良：《人格調(diào)查制度的法理考察》，載中國民商法律網(wǎng)2005年4月9日版。具有公權力性質(zhì)，與控辯雙方在庭審過程中提交的人格證言有所不同。在此層面上，報告的性質(zhì)等同于法院、檢察院和公安機關的依法調(diào)查與偵查報告，并且在內(nèi)容上有明確的要求和目的指向，而不能僅限于一種可聽可不聽的形式審查。

2.刑罰的對象主要是指向犯罪行為，還是指向犯罪人？刑罰包括定罪和量刑兩個部分，作為一種最嚴重的社會否定性評價，刑罰自然有懲罰犯罪行為的功能，即報應刑的理念，但作為一種保護社會乃至讓犯罪人更好改造而回歸社會的手段，刑罰則不限于報應，更多地要考慮到如何行刑能夠確保犯罪人不再危害社會，此時罪刑相適應理論便鞭長莫及了。很顯然，從報復性司法到恢復性司法的轉變中，有著對刑罰目的和意義的反轉和細致化考量。犯罪人因為其犯罪行為觸犯刑律而遭到定罪，也因為其罪行的輕重、情節(jié)的緩急和社會危害性與影響力的高低而接受不同程度的處罰，在這種處罰過程中，犯罪行為是可以標準化的，對于犯罪行為的定罪量刑也可以標準化，但問題是：標準化的量刑如何確保不同特性的個體在改造從而順利回歸社會時實現(xiàn)刑罰的個別化，或者說實現(xiàn)恰如其分的改造，以便利于回歸社會？以李斯特為代表的刑事社會學派認為，“應受處罰的是罪犯，而不是犯罪?！薄俺C正可以矯正的罪犯，不能矯正的罪犯不使為害?！?陳興良：《刑法的啟蒙》，法律出版社2003年版，第263頁。審前評估調(diào)查制度在這一問題上提醒目前司法制度的是，刑罰不應只指向犯罪行為，而更應當明確針對不同犯罪人，清楚其人格特征、再犯可能性、回歸社會再社會化的有效性，以及社區(qū)對于犯罪人的接納程度，才能更好實現(xiàn)刑罰的目的，即“實行所謂刑罰個別化，以期達到社會防衛(wèi)的目的”。*馬克昌：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2008年版，第236頁。當然，刑罰個別化包括法律上的個別化、裁判上的個別化和行政上的個別化，這里只能做到裁判和行政上的個別化。從時間向度來看，社區(qū)其實對于犯罪人的犯罪行為是抽象接納的，而對犯罪人本身則是具體接納的，它更有權利、也更有意義就犯罪人的評價和接納做出有效判斷。

3.定罪與量刑是否應當分開？法官的自由裁量權究竟止于何處？ 審前調(diào)查評估的結果只針對量刑，而不針對定罪，在定罪逐漸標準化的當下，法官的自由裁量權受到了很多的規(guī)制，那么量刑是否應當與定罪明確分開(目前刑事庭審階段已經(jīng)增加了量刑環(huán)節(jié)的辯論與合議)？縮小法官在定罪方面的自由裁量權的同時，是否應當也縮小法官在量刑方面的自由裁量權？目前最高法出臺的一系列同罪同判的案例在多大程度上具有指導意義？或者更確切地說，法官在量刑方面的自由裁量權究竟止于何處？

在走訪中，有一位中級法院的院長說：與英美法系的陪審團制不同，我們國家沒有將定罪與量刑分開，定罪量刑都由法院來執(zhí)行，具有很大的自由裁量權，但判處緩刑時如果需要聽取或者尊重司法行政機關的調(diào)查評估，那么可以視為在一定程度上是交出了一部分的緩刑量刑權，這是一個制度方面的改觀。

審前調(diào)查評估制度的落實在實質(zhì)上可以限制法官的自由裁量權，自由裁量權在輕重之間的差值可以視為法官的權力空間，這種權力空間也同時可能是權力尋租的空間，在這一空間中填入經(jīng)由司法行政機關傳遞而來的社區(qū)意志，充分考慮犯罪人的個人情形，則可以產(chǎn)生一種新的權力博弈平衡，這對司法改革來說意義重大。

4.審前調(diào)查評估應當在何種程度上被采納或聽??？至此，審前調(diào)查評估報告是否應當被采信，不應當成為繼續(xù)討論的問題，應繼續(xù)討論的問題在于，其應當在何種程度上被采信？從上述的博弈平衡來看，如果在制度設置中過分偏袒法官的自由裁量權，將采信的權力完全交由法官，則法官的權力空間過大，可能將不適合進入社區(qū)矯正的人員強判給社區(qū)，而司法行政機關作為社區(qū)矯正的主管部門，會產(chǎn)生抵觸(現(xiàn)實走訪中即存在此種狀況)；反之如果，要求法官必須采信，則司法行政機關在某種程度上對于社區(qū)矯正判處方面則有了間接決定權，司法行政機關的權力空間又有過大之嫌。

回到最初的問題上，社區(qū)矯正的開展，要在根本上降低犯罪人的再犯可能性和增加再社會化的有效性，如果制度設置能以之為依據(jù)，或能創(chuàng)設出新的平衡。

四、審前調(diào)查評估制度目前的設計缺陷及立法建議

(一)制度設計缺陷

1.定性模糊。審前調(diào)查評估在多大程度上等同于人格調(diào)查，其效力與人格調(diào)查相比如何？*周國強：《人格調(diào)查制度的中國境遇》，載《社區(qū)矯正理論與實務研究文集》，中國人民公安大學出版社2009年版，第229頁。在社區(qū)矯正中引入審前調(diào)查評估，即輕刑化刑事案件中引入人格調(diào)查，那么是否意味著刑事案件普遍有必要進入人格調(diào)查制度？審前調(diào)查評估制度雖然寫入社區(qū)矯正實施辦法之中，但對其基本定性是比較模糊的。審前調(diào)查評估行為本身屬于何種性質(zhì)？其調(diào)查評估內(nèi)容和過程有何法定要求？審前調(diào)查評估所形成的最終報告提交法庭時，屬于何種法律文書？審前調(diào)查評估的最終意見對審判的意義如何？這些問題都沒有在理論和制度設置上交代清楚，也都是目前司法實踐過程中的盲區(qū)，不同地區(qū)不同機關分別按照自身的能力、意愿以及部門權力和利益權衡做出不同選擇，莫衷一是。*武玉紅：《審前調(diào)查機制的設計與構建》，載《社區(qū)矯正評論》，中國法制出版社2012年版，第163頁。

2.分權不清邊界不明。審前調(diào)查評估涉及法院、檢察院、公安機關、監(jiān)獄、司法行政機關和社區(qū)六大主體，各自應該有何權力邊界，每一方的權力空間應當有多大，這些都應當在此后的制度設置和立法中予以明確。目前規(guī)定太過籠統(tǒng)，尤其是由于權力邊界不明導致各個部門之間分權不清。比如，規(guī)定委托機關認為“有需要”進行調(diào)查，“可以”委托司法行政機關開展調(diào)查評估，何種情形為“有需要”，由委托機關來判斷進入社區(qū)服刑的人員是否有可能對社區(qū)造成影響是否合理？如果不合理，那么這個“有需要”究竟如何判斷？有一位基層法院的院長坦誠：

需要不需要，其實主要是看我們的受案量，基層法院的受案量相當大，尤其是我們這個區(qū)，本來每天的案子就非常多，很多大案要案一點馬虎不得，而往往需要判處緩刑的案件本身重要性就會往后排一排，自然不是都有必要委托他們(司法行政機關)做審前調(diào)查評估了。

另外，司法行政機關僅僅受委托即可？對一個即將進入社區(qū)服刑的犯罪人，沒必要開展進入社區(qū)前的調(diào)查評估？司法行政機關傳遞社區(qū)意志時，如何保證其獨立性和真實性？最終的調(diào)查評估意見如何被采納和聽??？就我們所走訪的地區(qū)而言，由于分權不清邊界不明，導致各個部門之間的博弈更多依據(jù)現(xiàn)實的部門利益，而沒有真正落實到社區(qū)矯正的效果上。只有明確劃分各自權力邊界，才能真正實現(xiàn)分工協(xié)作和分權制衡。

3.無法規(guī)避選擇性司法。對法官而言，審前調(diào)查評估為可選擇的審判前置程序，進行了審前調(diào)查評估，形成最終意見，也沒有規(guī)定法官必須采納或不必采納，完全根據(jù)法官的自由裁量，這是法官在輕刑化刑事案件量刑權上的權力空間。從制度設置上來看，這樣可能導致法官將審前調(diào)查評估僅視為一種形式審查，而不讓其達到影響自身量刑裁判權的效果?，F(xiàn)實中就有法官對應該委托評估的不予以委托，對已經(jīng)委托評估的并得出不適宜進行社區(qū)矯正的判處了社區(qū)矯正(即不采納)。

對司法行政機關來說，審前調(diào)查評估首先需要廣泛征求社區(qū)意志，而目前的現(xiàn)狀是：社區(qū)意志往往傾向于將犯罪人視為洪水猛獸而唯恐避之不及，標簽化、污名化犯罪人的文化傳統(tǒng)和生活習慣依然有很重要的影響，如何去判斷社區(qū)的主觀意圖和客觀狀況，是對審前調(diào)查評估人員的考驗。既要保證讓社會危害性不大、重新犯罪可能性不高、預期改造效果較好的犯罪人進入社區(qū)服刑，又要確保不能將社區(qū)當作監(jiān)獄也不愿接受的那些特殊犯罪人的流放地，這其中就存在選擇性司法的可能，需要予以界定和規(guī)范。同時，就司法行政機關本身的部門利益而言，多一人不如少一人，尤其是對于那些預期比較難管理、可能存在再犯可能性的邊緣人員，司法行政機關為降低自身工作量和工作難度，會做出不適宜判處社區(qū)矯正的最終意見。這兩個方面，可以稱之為社區(qū)和司法行政機關的“接納懈怠”。因此，審前調(diào)查評估制度的立法應該考慮到選擇性司法的現(xiàn)實博弈。

4.缺少系統(tǒng)性考量。審前調(diào)查評估是整個社區(qū)矯正的準入制度之一，也是連接定罪量刑和執(zhí)行改造的橋梁，同時也是輕刑化刑事犯罪與重刑犯罪的處遇區(qū)別之一，而不僅僅只是一個對犯罪人進行的例行審查，盡管在現(xiàn)實操作中會存在這樣的傾向，這恰恰說明這一制度目前需要改進和完善。從目前的現(xiàn)實執(zhí)行情況來看，審前調(diào)查評估總體上缺少系統(tǒng)性考量。具體而言，審前調(diào)查評估因何而做？其程序規(guī)范性如何？如果在此后的社區(qū)矯正中出現(xiàn)了審前調(diào)查評估中出現(xiàn)的問題應如何處置，如果出現(xiàn)了審前調(diào)查評估本身的問題又如何應對？(這兩個如何一個是對對象內(nèi)容和缺陷的批判，另一個是對對象本身的批判。)審前調(diào)查評估中所涉及的權力主體如何行使目前既有權限和協(xié)調(diào)這一制度所設置的權限之間的關系？并且，由于社區(qū)矯正作為刑罰輕刑化的一種趨勢，同時強調(diào)恢復性司法和刑罰的個別化，強調(diào)社會力量的廣泛參與和最終回歸社會的效果，那么如何能夠在設置審前調(diào)查評估制度時就考慮到這一點？這些問題都需要立法時重新系統(tǒng)進行考量。

(二)立法建議

基于以上分析，有必要在完善我國社區(qū)矯正審前調(diào)查評估制度過程中討論以下三個問題，并同時提出立法建議：

1.審前調(diào)查評估應不應該成為必經(jīng)程序？這一問題很早就有學者提出，王平、何顯兵、郝方昉等人認為“實行社區(qū)矯正，以對社區(qū)服刑人員人身危險性的評估為前提”，并將其概括為“評估先行原則”，在內(nèi)容上主張進行風險評估和分級*王平、何顯兵、郝方昉：《理想主義的〈社區(qū)矯正法〉學者建議稿及說明》，中國政法大學出版社2012年版，第59頁。。在走訪過程中，很多法官與司法局工作人員對此均表示認同。有一位司法局社區(qū)矯正辦公室的工作人員說：

由于存在應該開展審前調(diào)查評估而未委托，也存在我們調(diào)查評估之后認為不適合被判社區(qū)矯正而法院不予采信的情況，現(xiàn)實中對這一問題的處理往往協(xié)商解決，會同法院、檢察院、司法局和政法委進行協(xié)調(diào)，協(xié)調(diào)的結果也是傾向于尊重司法局的結論。因此，與其發(fā)生沖突之后協(xié)調(diào)，協(xié)調(diào)之后又回到司法局的結論這里，還不如就將審前調(diào)查評估的啟動直接操作為“應當”，法院對司法局的調(diào)查評估結論原則上也應當尊重。

結合理論和實踐意見，我們的建議也是應該把審前調(diào)查評估作為必經(jīng)程序，而不是可選擇的程序。即審前調(diào)查評估的啟動主體對擬進行社區(qū)矯正的犯罪人必須委托司法行政機關進行調(diào)查評估，不進行調(diào)查評估的犯罪人不得判處社區(qū)矯正。

2.審前調(diào)查評估結論對法官量刑時的自由裁量權應有何種制約？有了上述必經(jīng)程序環(huán)節(jié)的考慮，審前調(diào)查評估成為社區(qū)矯正的前置程序，下一步就需要考慮審前調(diào)查評估的報告結論應當在多大程度上被采納。這需要考慮前述選擇性司法之間的現(xiàn)實博弈，既要保證審前調(diào)查評估作為一種實質(zhì)審查，必須體現(xiàn)在量刑中去，限制法官在量刑方面的自由裁量權，這種限制是必要的，在某種程度上這正成為量刑自由裁量權正當性的因素之一；又要保證能夠避免社區(qū)和司法行政機關的“接納懈怠”。在這一個環(huán)節(jié)上，立法建議是：原則上法官應當采納審前調(diào)查評估報告關于不能對犯罪人判處社區(qū)矯正的結論意見，但如果否定了結論意見，就必須在判決書中說明理由，并備案待審。

3.審前調(diào)查評估結論及意見可否與重新犯罪建立勾連和責任倒查機制？社區(qū)矯正的目標之一在于降低再犯可能性(有些地方甚至將再犯率作為評價社區(qū)矯正成效的主要指標之一)，審前調(diào)查評估作為一種實質(zhì)性審查，是就犯罪人進入社區(qū)矯正之前的表現(xiàn)和社區(qū)對其評價為依據(jù)做出的一種對此后是否會成功再社會化、不再犯罪的預估，除去特殊的外在環(huán)境事件和個人發(fā)展不確定性的影響，也可以算作是一種事前保證，保證犯罪人不會再觸犯刑律。審前調(diào)查評估的結論意見如果能夠影響量刑，成為是否進入社區(qū)矯正的一個權重因子，那么它的合理性與合法性就應當受到考察。就審前調(diào)查評估的否定性結論而言，如果法官不予以采納，而此后又發(fā)生了犯罪行為，那就有必要對法官的審判行為進行倒查，考察其是否存在瀆職行為；就肯定性結論而言，如果法官予以采納，而此后又發(fā)生了犯罪行為，則應當對法官和司法行政機關進行倒查，考察一方或雙方是否存在瀆職和共謀。這就是第三點立法建議：應該對審前調(diào)查評估結論及其采納狀況與重新犯罪之間建立勾連，設置責任倒查機制。

基金項目：本文系教育部人文社科規(guī)青年項目《西部地區(qū)社會工作職業(yè)化困境及推進策略研究》階段性成果(項目批準號:12YJC840029)。甘肅政法學院校級重點項目《西部地區(qū)社會工作職業(yè)化進程研究》(項目編號：GZF2013XZDYJBG001)之階段性研究成果。

*作者簡介：任文啟，復旦大學社會學博士后流動站在站博士后，甘肅政法學院副教授。