從指導(dǎo)案例13號看刑事案例指導(dǎo)制度的完善

邵棟豪

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從指導(dǎo)案例13號看刑事案例指導(dǎo)制度的完善

邵棟豪*

摘要：最高法院指導(dǎo)案例13號“王召成等非法買賣、儲存危險物質(zhì)案”在罪名認定、刑罰裁量、既遂形態(tài)判定、法條依據(jù)和案情表述等方面均存在值得商榷之處，這是刑事案例指導(dǎo)制度在編選方向和防偏糾錯等方面所累積問題的總爆發(fā)。刑事案例指導(dǎo)制度應(yīng)在認真分析有關(guān)問題的基礎(chǔ)上進行相應(yīng)改革，以發(fā)揮其應(yīng)有的指導(dǎo)作用。

關(guān)鍵詞：刑事指導(dǎo)案例非法買賣儲存危險物質(zhì)罪定罪量刑改進思路

刑事指導(dǎo)案例對于統(tǒng)一刑事法律適用、提高審判質(zhì)量和維護司法公正具有重要作用，而完善指導(dǎo)案例編選制度以確保案例本身的指導(dǎo)價值，無疑是其中的關(guān)鍵。但不少刑事指導(dǎo)案例存在的種種缺陷影響了其作用的有效發(fā)揮，也無法為類似案件的裁判樹立良好典范。指導(dǎo)案例13號“王召成等非法買賣、儲存危險物質(zhì)案”便是其中的典型：

為滿足電鍍生產(chǎn)需要，王召成、金國淼約定由王召成出面以每桶1000元的價格先后三次向倪榮華(另案處理)購買劇毒化學(xué)品氰化鈉40桶，后又以每袋975元的價格先后三次向李光明(另案處理)購買氰化鈉120袋，二人將上述危險品儲存在各自承包車間的帶鎖倉庫內(nèi)，其中，王召成、金國淼分別存儲總量的1/3和2/3。后孫永法、鐘偉東和周智明為滿足各自電鍍生產(chǎn)需要，分別向王召成以2000元購買1桶和1袋，以5000元購買5袋，以3000元購買3袋，三被告人將所購氰化鈉儲存于各自車間的帶鎖倉庫或水槽內(nèi)。

法院生效裁判認為，在未取得劇毒化學(xué)品使用許可證的情況下，王召成、金國淼、孫永法、鐘偉東和周智明違反國務(wù)院《危險化學(xué)品安全管理條例》等規(guī)定，明知氰化鈉是劇毒化學(xué)品仍非法買賣、儲存，危害公共安全，其行為均已構(gòu)成非法買賣、儲存危險物質(zhì)罪，且系共同犯罪。氰化鈉雖不屬于禁用劇毒化學(xué)品，但卻屬于危險化學(xué)品名錄中嚴格監(jiān)督管理的限用劇毒化學(xué)品，易致人中毒或死亡，對人體、環(huán)境具有極大的毒害性和危險性，極易對環(huán)境和人的生命健康造成重大威脅和危害，屬于刑法第125條第二款規(guī)定的“毒害性”物質(zhì)?！胺欠ㄙI賣”毒害性物質(zhì)，是指違反法律和國家主管部門規(guī)定，未經(jīng)有關(guān)主管部門批準許可，擅自購買或者出售毒害性物質(zhì)的行為，并不需要兼有買進和賣出的行為。王召成等人不具備購買、儲存氰化鈉的資質(zhì)和條件，違反國家有關(guān)監(jiān)管規(guī)定，非法買賣、儲存大量劇毒化學(xué)品，逃避有關(guān)主管部門的安全監(jiān)督管理，破壞危險化學(xué)品管理秩序，已對人民群眾的生命、健康和財產(chǎn)安全產(chǎn)生現(xiàn)實威脅，足以危害公共安全，故王召成等人的行為已構(gòu)成非法買賣、儲存危險物質(zhì)罪。五被告人到案后均能如實供述自己的罪行，且購買氰化鈉用于電鍍生產(chǎn)，未發(fā)生事故，未發(fā)現(xiàn)嚴重環(huán)境污染，沒有造成嚴重后果，依法可以從輕處罰。根據(jù)五被告人的犯罪情節(jié)及悔罪表現(xiàn)等，對其可依法宣告緩刑。故以非法買賣、儲存危險物質(zhì)罪，分別判處被告人王召成有期徒刑三年，緩刑五年；被告人金國淼有期徒刑三年，緩刑四年六個月；被告人鐘偉東有期徒刑三年，緩刑四年；被告人周智明有期徒刑三年，緩刑三年六個月；被告人孫永法有期徒刑三年，緩刑三年。宣判后，五被告人均未提出上訴，判決已發(fā)生法律效力。

仔細推敲可以發(fā)現(xiàn)，上述指導(dǎo)性案例在罪名認定、刑罰裁量、既遂形態(tài)判定、法條依據(jù)和案情表述等方面均存在值得商榷之處。

一、罪名認定

本案例裁判文書關(guān)于孫永法、鐘偉東和周智明三名購買者分別構(gòu)成非法買賣、儲存危險物質(zhì)罪的觀點值得商榷。

(一)將購買解釋為買賣違背法益保護原則和事后不可罰理論

筆者認為，僅有購買行為或者構(gòu)成非法儲存危險物質(zhì)罪，或者不構(gòu)成犯罪，主要理由在于，就法益角度而言，購買行為構(gòu)成非法買賣危險物質(zhì)罪與否的理由在于如何理解該罪所侵害的法益，如果認為非法買賣危險物質(zhì)罪侵害的法益是國家對特定物品的管制秩序，則無論購買、出售還是兼有購買和出售，只要未取得法定許可而擅自經(jīng)營，均構(gòu)成非法買賣危險物質(zhì)罪。但如果認為該罪保護的法益是公共安全，則無論購買、出售還是兼有購買和出售，都必須達到危害公共安全的程度方能構(gòu)成本罪。從刑法第125條第2款的罪狀表述來看，本罪的法益只能是公共安全而不應(yīng)是國家對特定物品的管制秩序，因為罪狀表述中從未規(guī)定本罪屬于行政犯，即并不要求以違反行政法上的特定義務(wù)為前提。因而，在沒有“危害公共安全的”情況下，違反行政法上特定義務(wù)的單純購買行為不屬非法買賣。

而且，如果將“購買”解釋到“買賣”中，則會造成本應(yīng)作為非法買賣危險物質(zhì)罪的事后不可罰行為的非法儲存行為也會同時存在的怪相，從而出現(xiàn)非法買賣危險物質(zhì)罪和非法儲存危險物質(zhì)罪兩個獨立并存的罪名，盡管本罪屬于選擇性罪名，但在不可罰的事后行為存在的情況下，上述做法仍然違背了刑法基本理論。這正如盜竊后自行窩藏贓物的行為僅構(gòu)成盜竊一罪而不能構(gòu)成盜竊罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪兩罪。本罪是選擇性罪名，立法之所以作此規(guī)定，正是認識到非法儲存不能作為非法出售的不可罰的事后行為，因為非法儲存無法包容非法出售，儲存只能是控制下的存放，出售卻要繼續(xù)下一個行為，當然觸犯了其他法益，此時已經(jīng)不存在事后不可罰的問題。例如，甲未經(jīng)許可購買1噸氰化鈉儲存于倉庫以備電鍍生產(chǎn)之用，如果按照裁判要點確立的購買可以解釋為買賣的意旨，則甲構(gòu)成非法買賣危險物質(zhì)罪。同時，由于甲將大量氰化鈉長期存放，則又構(gòu)成非法儲存危險物質(zhì)罪；由于本罪是選擇性罪名，因而甲最終構(gòu)成非法買賣、儲存危險物質(zhì)罪。但這種認定方法明顯錯誤，因為這里的非法買賣實際上只有購買沒有轉(zhuǎn)手出售。從法理上說，行為人將氰化鈉存放于自家倉庫的行為盡管符合非法儲存危險物質(zhì)罪的構(gòu)成要件，但卻不能與購買行為并存而成兩個獨立罪名。在非法儲存具有獨立存在價值的情況下，不應(yīng)將單純購買行為解釋為買賣，唯此方能解決上述矛盾。事實上，在這種情況下，如果非法購買的數(shù)量足夠大以備較長時期內(nèi)使用，則行為應(yīng)該被認定為非法儲存危險物質(zhì)罪；而如果非法購買的數(shù)額不夠大，則對非法購買的行為按照《治安管理處罰法》處以行政拘留即可，沒必要動用刑法。在不能查清有其他目的，僅為自己使用、持有或者儲存的情況下，單純的“購買”不應(yīng)被解釋為“買賣”。

(二)將購買解釋為買賣違背刑法立法表達習(xí)慣

我國刑法明確區(qū)分了購買、出售和買賣，當“買”與“賣”連用做“買賣”時，“買”的行為不具有獨立性，要么服務(wù)于“賣”，要么服務(wù)于“其他犯罪”。這樣的罪名共有10個。以第125條第1款非法買賣槍支罪為例，假設(shè)甲僅有購買行為和儲存意圖卻無轉(zhuǎn)手出售的意思，按照裁判要點僅有購買行為也屬于買賣的意旨，則此時甲構(gòu)成非法買賣槍支罪和非法儲存槍支罪兩個罪名，由于上述兩罪名被統(tǒng)轄于選擇性罪名之下，則甲構(gòu)成非法買賣、儲存槍支罪，顯然違背了刑法基本理論，因為購買后的儲存行為屬于典型的事后不可罰行為。在此點上，關(guān)鍵的問題是，“買”的行為服務(wù)于“儲存”所對應(yīng)的“其他犯罪”。

本罪是選擇性罪名，從立法本意而言，只有在買和賣的行為同時存在、賣的行為存在或者以賣為目的的買的行為存在時，方可構(gòu)成非法買賣危險物質(zhì)罪。因而，對孫永法、鐘偉東和周智明三人認定為非法買賣、儲存危險物質(zhì)罪屬定性錯誤。

二、刑罰裁量

指導(dǎo)案例13號在量刑方面存在的問題主要表現(xiàn)為由于對共犯、既遂等問題的認定錯誤而導(dǎo)致量刑失當。根據(jù)裁判理由，五名被告人“均已構(gòu)成非法買賣、儲存危險物質(zhì)罪，且系共同犯罪”，但事實并非如此，由共同犯罪而來的量刑問題反映出對共犯認定錯誤。

(一)王召成與金國淼只成立非法儲存危險物質(zhì)罪的共犯

本案中，被告人王召成與金國淼共謀由王召成出面購買氰化鈉，因而兩人貌似屬于購買行為的“共謀共同正犯”，但根據(jù)前面論述，僅有購買行為而無出售意圖或行為不屬于“買賣”，因而二人不構(gòu)成非法買賣危險物質(zhì)罪的共犯。購買行為實施完畢后，被告人王召成與金國淼共謀確定氰化鈉的各自存放比例，盡管在各自倉庫中的存放比例有1/3和2/3之別，但這仍屬于二人共謀儲存的后續(xù)行為。至于后來出售氰化鈉給孫永法、鐘偉東和周智明的行為則是王召成單獨控制下的交付行為，與金國淼既無通謀也無共同行為。綜上，二人僅構(gòu)成非法儲存危險物質(zhì)罪的共犯而不成立非法買賣危險物質(zhì)罪的共犯。

(二)王召成與孫永法、鐘偉東、周智明不成立對向性共犯

2006年10月至2007年底，王召成先后3次以每桶1000元的價格向倪榮華購買氰化鈉40桶，共支付40000元。2008年8月至2009年9月，王召成先后3次以每袋975元的價格向李光明購買氰化鈉120袋，共支付117000元，二人先后6次共購買160袋(桶)。此后，孫永法、鐘偉東和周智明分別向王召成購買2桶(袋)、5袋和3袋，根據(jù)裁判理由，三名被告與王召成分別成立“非法買賣危險物質(zhì)罪的共犯”，但如前所述，單純的購買行為并不屬于買賣的范疇，因而孫永法、鐘偉東和周智明不構(gòu)成非法買賣危險物質(zhì)罪。但如果桶(袋)容納的氰化鈉的量足夠大而儲存的，上述三人分別構(gòu)成非法儲存危險物質(zhì)罪，盡管王召成的出售行為構(gòu)成非法買賣危險物質(zhì)罪，但此時孫永法、鐘偉東和周智明已不可能與王召成成立對向性共犯，因為上述三人的儲存行為已經(jīng)不能與王召成的非法買賣行為構(gòu)成互動性的對向關(guān)系，而只是各自購買行為的后續(xù)行為。

(三)以緩刑考驗期模糊刑期的做法混淆了刑罰方法與刑罰執(zhí)行方法的區(qū)別

即便按照裁判理由的觀點，孫永法、鐘偉東和周智明分別與王召成、金國淼成立對向性共犯，上述三人的購買量分別僅占總量比例的1/80、1/32和約1/53，但上述三人與王召成、金國淼的量刑卻完全一樣，均為有期徒刑三年。在這點上，裁判者和案例選編者或許也看到了上述五人行為的不法程度和對法益侵害程度的差異，在判處五人均為三年有期徒刑的基礎(chǔ)上，通過緩刑考驗期的長短進行調(diào)節(jié)，目的是傳達上述五人的刑罰并不相同的信號，這是對刑罰方法的誤讀。因為在我國刑法規(guī)定的五種主刑和三種附加刑中，根本沒有緩刑存在的空間，緩刑考驗期限根本不是刑罰方法的內(nèi)容，“僅是刑罰的附隨處分?！?[日]大谷實：《刑事政策學(xué)》(新版)，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第196頁。緩刑是在刑罰確定的前提下，綜合各方面情況在一定期限內(nèi)的暫不執(zhí)行。從這層意義上說，緩刑以刑罰的實際量定為前提，沒有刑罰便談不上緩刑。而緩刑考驗期的長短更是與刑罰本身沒有直接關(guān)系，它旨在課以被告人附期限的遵守有關(guān)法律法規(guī)的義務(wù)，這種義務(wù)表現(xiàn)為行政法義務(wù)而與刑罰無干?！?緩刑)通過給予被告人以強大動力，使其通過良好表現(xiàn)爭取免于執(zhí)行所判刑罰，同時，迫使自己的生活方式符合社會標準，防止重新犯罪。這主要是基于短期自由刑的弊端而采取的社會化措施?！?參見[德]李斯特：《德國刑法教科書》(修訂譯本)，徐久生譯，法律出版社2006年版，第493頁。對五名被告人整齊劃一的量刑違背了罪刑均衡原則，類似案件的處理也將會被這種示范司法的裁判方式所誤導(dǎo)。但如果轉(zhuǎn)換量刑思維，將五名被人的緩刑期限均量定為三年，而王召成、金國淼、鐘偉東、周智明和孫永法的有期徒刑分別裁定為三年、二年六個月、二年、一年十個月和一年八個月，則所起到的司法示范效果將大大改觀。

三、既遂形態(tài)判定

指導(dǎo)案例13號對將本罪既遂形態(tài)判定為具體危險犯，不但與既遂形態(tài)劃分相沖突，也與立法和司法解釋先例相背離

(一)與既遂形態(tài)的劃分理論相沖突

裁判理由指出，“(王召成等人)違反國家有關(guān)監(jiān)管規(guī)定，非法買賣、儲存大量劇毒化學(xué)品，逃避有關(guān)主管部門的安全監(jiān)督管理，破壞危險化學(xué)品管理秩序，已對人民群眾的生命、健康和財產(chǎn)安全產(chǎn)生現(xiàn)實威脅，足以危害公共安全，故王召成等人的行為已構(gòu)成非法買賣、儲存危險物質(zhì)罪?！辈浑y看出，裁判要點中“足以危害公共安全”的用語顯然是將危害公共安全具體危險的出現(xiàn)作為非法買賣、儲存危險物質(zhì)罪的既遂形態(tài)，但這種觀點明顯與立法背離，因為刑法第125條第2款對本罪的既遂要求是“危害公共安全的”，即是以實害犯作為本罪的既遂形態(tài)。在刑法上，就既遂而言，有抽象危險犯、具體危險犯和實害犯三種形態(tài)，而危害行為是將其貫穿的“紅線”?！俺橄笪ｋU犯→具體危險犯→實害犯完整反映了危害行為的升層關(guān)系，從著手到具有一般性、經(jīng)驗性的危險，為抽象危險犯，此時盡管并沒對法益造成直接、具體危險，但井噴式危險已經(jīng)存在；繼續(xù)發(fā)展到對法益造成現(xiàn)實危險的程度，即成立具體危險犯，從抽象危險到具體危險，這是危險自然升層而非相互獨立的兩個行為；最終發(fā)展到對法益造成實害，成立實害犯?！?邵棟豪：《侵犯社會法益犯罪的修法方向》，載《社會科學(xué)報》2012年4月5日理論版。如果立法對某一犯罪的既遂做出了明確限定，則司法只應(yīng)在該既遂形態(tài)框架內(nèi)進行犯罪成立和既未遂的判定而不能任意篡改或突破，這是罪刑法定原則的基本要求。

(二)與立法和司法解釋先例相背離

“危害公共安全的”的措辭標明該罪是以實害犯而非具體危險犯作為既遂形態(tài)，主要理由有二：第一，我國刑法對具體危險犯采用明示的立法表達方式，有三種表現(xiàn)形式：第一種以“足以……”標明，共有5個罪名，分別是第116條破壞交通工具罪中“足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險，尚未造成嚴重后果的”，第117條破壞交通設(shè)施罪中“足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險，尚未造成嚴重后果的”，第143條生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪中“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的”，第145條生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪中“足以嚴重危害人體健康的”，第334條非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪中“足以危害人體健康的”；第二種以“有……嚴重危險的”標明，包括第330條妨害傳染病防治罪中“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的”，第332條妨害國境衛(wèi)生檢疫罪中“引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的”；第三種以“危及(害)……，尚未造成嚴重后果的”。包括第114條放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪、以危險方法危害公共安全罪中“危害公共安全，尚未造成嚴重后果的”，第118條破壞電力設(shè)備罪、破壞易燃易爆設(shè)備罪中“危害公共安全，尚未造成嚴重后果的”，第123條暴力危及飛行安全罪中“危及飛行安全，尚未造成嚴重后果的”。上述三種表達方式盡管有些許差別，但根本點相同，那就是都沒有造成實害，但具體危險均已出現(xiàn)而非停留在抽象危險狀態(tài)。第二，在我國刑法中，存在“危害公共安全”和“危害公共安全的”兩種立法表達方式。盡管只差一個“的”字，但意義卻大相徑庭。在我國刑法中，“危害公共安全”僅是手段，從語法角度講，屬于動賓短語，起支配作用的成分是動詞“危害(及)”，受該動詞支配的成分是賓語“安全”，因而，“危害公共安全”所標明的僅是行為方式，不涉及實害結(jié)果。如刑法第118條破壞電力設(shè)備罪、破壞易燃易爆設(shè)備罪中“危害公共安全，尚未造成嚴重后果的”便是明證。而“危害公共安全的”則表示實害結(jié)果，是指已經(jīng)實際危害到公共安全而非停留在具體危險階段。而“危害公共安全的”則表明相應(yīng)條文對該罪狀的表述已經(jīng)完結(jié)。*參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》(第二版 上)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第170頁同時，這還可以從2004年最高人民法院《關(guān)于審理破壞公用電信設(shè)施刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對刑法第124條破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪中“危害公共安全的”的解釋中得到驗證，該解釋第1條規(guī)定，“危害公共安全的”是指以下五種情形：(一)造成火警、匪警、醫(yī)療急救、交通事故報警、救災(zāi)、搶險、防汛等通信中斷或者嚴重障礙，并因此貽誤救助、救治、救災(zāi)、搶險等，致使人員死亡一人、重傷三人以上或者造成財產(chǎn)損失三十萬元以上的；(二)造成二千以上不滿一萬用戶通信中斷一小時以上，或者一萬以上用戶通信中斷不滿一小時的；(三)在一個本地網(wǎng)范圍內(nèi)，網(wǎng)間通信全阻、關(guān)口局至某一局向全部中斷或網(wǎng)間某一業(yè)務(wù)全部中斷不滿二小時或者直接影響范圍不滿五萬(用戶×小時)的；(四)造成網(wǎng)間通信嚴重障礙，一日內(nèi)累計二小時以上不滿十二小時的；(五)其他危害公共安全的情形。很顯然，上述五項內(nèi)容對“危害公共安全的”的界定是指有形的、具體的、可測量的、物質(zhì)性的損害結(jié)果，屬于實害犯，相應(yīng)罪的既遂也應(yīng)以實害為標準。

綜上，刑法第125條第2款“危害公共安全的”所標明的是行為所造成的危害公共安全的實害而非具體危險，因而本罪是實害犯。

(三)被篡改的構(gòu)成要件與既遂形態(tài)相矛盾

由上分析可知，本罪為實害犯，但裁判要點和裁判理由三度篡改構(gòu)成要件的做法不僅僭越了立法，而且造成既遂形態(tài)的自相矛盾。

1.兩度篡改構(gòu)成要件違背立法原意。對于非法買賣毒害性物質(zhì)的定義，裁判要點增加“違反法律和國家主管部門規(guī)定，未經(jīng)有關(guān)主管部門批準許可”等內(nèi)容，實際上篡改了立法關(guān)于本罪犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定，因為刑法第125條第2款明確規(guī)定，“非法制造、買賣、運輸、儲存毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，危害公共安全的”即可構(gòu)成非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)罪，并無裁判要點擅自增加的“違反法律和國家主管部門規(guī)定，未經(jīng)有關(guān)主管部門批準許可”的內(nèi)容。裁判要點進一步指出，“王召成等人不具備購買、儲存氰化鈉的資格和條件，違反國家有關(guān)監(jiān)管規(guī)定，非法買賣、儲存大量劇毒化學(xué)品，逃避有關(guān)主管部門的安全監(jiān)督管理，破壞危險化學(xué)品管理秩序，已對人民群眾的生命、健康和財產(chǎn)安全產(chǎn)生現(xiàn)實威脅，足以危害公共安全?！焙苊黠@，在刑法第125條第2款“危害公共安全的”這一法定構(gòu)成要件之外，又增加了“逃避有關(guān)主管部門的安全監(jiān)督管理，破壞危險化學(xué)品管理秩序”的構(gòu)成要件，將現(xiàn)行刑法規(guī)定該罪的單一構(gòu)成要件改變?yōu)閺?fù)合構(gòu)成要件，既違背了刑法，也違背了《立法法》第9條關(guān)于犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項必須由全國人大及其常務(wù)委員會予以規(guī)定的基本要求。

裁判要點將本罪視作行政犯，要求必須違反有關(guān)法定許可并危害公共安全的方能構(gòu)成上述罪名。但是如果行為人在取得法定許可的情況下購買氰化鈉仍然造成重大人員傷亡和財產(chǎn)損失嚴重后果，仍然危害了公共安全，這種情況下行為人是否不構(gòu)成犯罪？依照裁判要點，答案是肯定的，但這是明顯錯誤的觀點，因為根據(jù)立法，本罪保護的是公共安全而非對劇毒化學(xué)品的監(jiān)管秩序。事實上，本章的所有具體罪名均屬于危害公共安全罪這一類罪名，對本章具體罪名之罪狀的表述，立法采用了兩種方式，一是“行為或結(jié)果型”，如第114條放火罪。二是“行政違法+行為或結(jié)果型”，如第133條交通肇事罪要求行為人違反交通運輸管理法律法規(guī)而發(fā)生嚴重后果的，如果行為人遵守了交通運輸管理法律法規(guī)而仍然造成了嚴重后果，則行為人不構(gòu)成交通肇事罪。但本罪罪狀表述中并沒有這樣的規(guī)定，因而只能忠實于犯罪構(gòu)成要件的原意，不應(yīng)隨意的將行政違法生硬地貼附到本罪上作為構(gòu)成要件，否則難免出現(xiàn)隨意出入人罪。

2.不當延展構(gòu)成要件造成既遂形態(tài)自相矛盾。裁判理由指出，“未發(fā)生事故，未發(fā)現(xiàn)嚴重環(huán)境污染，沒有造成嚴重后果，依法可以從輕處罰?！逼鋯栴}有二：第一，再次篡改了非法買賣、儲存危險物質(zhì)的構(gòu)成要件。在刑法中，“危害公共安全的”主要通過人員重大傷亡、重大財產(chǎn)損失和嚴重后果來界定，這也符合公共安全危害后果的不特定性特征。盡管危害公共安全的同時可能造成嚴重環(huán)境污染，但由于嚴重環(huán)境污染屬于刑法第六章妨害社會管理秩序罪項下破壞環(huán)境資源保護罪的范疇，與本罪法益相去甚遠，因而“未發(fā)現(xiàn)嚴重環(huán)境污染”不應(yīng)出現(xiàn)在本罪構(gòu)成要件中。第二，既遂形態(tài)自相矛盾。根據(jù)裁判理由，由于“未發(fā)生事故，未發(fā)現(xiàn)嚴重環(huán)境污染，沒有造成嚴重后果”，所以“依法可以從輕處罰”，在五名被告人既非犯罪預(yù)備亦非犯罪中止的情況下，認為其“依法”即“可以從輕處罰”，顯然認為五名被告人均為未遂犯，否則刑法中找不到任何法條能夠解釋“依法”的根據(jù)。但裁判理由回避了未遂犯概念，以籠統(tǒng)的 “依法可以從輕處罰”模糊處理。自相矛盾的既遂形態(tài)也隨之顯現(xiàn)，既然認為“未發(fā)生事故，未發(fā)現(xiàn)嚴重環(huán)境污染，沒有造成嚴重后果”屬于未遂犯，則在“發(fā)生事故、發(fā)現(xiàn)嚴重環(huán)境污染，造成嚴重后果”的情況下屬于既遂犯，此種情形下的既遂形態(tài)當然是實害犯，與先前主張的既遂形態(tài)為具體危險犯的觀點相沖突。

四、法條依據(jù)

指導(dǎo)案例13號旨在對刑法第125條第2款的適用問題進行闡釋，但該款與本條第1款都是存在嚴重錯誤的法律條文，且這種錯誤根本不可能通過指導(dǎo)案例進行解決，通過指導(dǎo)案例“挑戰(zhàn)”存在嚴重錯誤的法條，最終只能以自己的“頭破血流”而告終。實事求是地說，第125條第1款和第2款罪刑規(guī)范本身存在嚴重法理性錯誤，不足以選作指導(dǎo)案例裁判的依據(jù)。對第125條第1款而言，該款嚴重違背既遂形態(tài)和情節(jié)加重犯基本理論，從“非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物的”的罪狀表述看，本罪既遂形態(tài)為抽象危險犯，上述行為完成即可成立既遂。因而，在既遂形態(tài)為抽象危險犯并規(guī)定了相應(yīng)法定刑的情況下，后面緊跟的加重形態(tài)依次應(yīng)該是具體危險犯和實害犯，但從第125條第1款看，后面緊跟的“情節(jié)嚴重的”措辭表明該法律后果不是具體危險犯而是實害犯，十年有期徒刑的連接點也同樣可以證明這一點，這種嚴重違背罪刑規(guī)范設(shè)置規(guī)律的條文根本不應(yīng)作為指導(dǎo)案例的裁判依據(jù)。如果第2款非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)罪單獨設(shè)定法定刑，或許錯誤程度要輕，遺憾的是第2款“依照前款的規(guī)定處罰”的參照方式又使得該款本身漏洞百出，因為第2款的既遂形態(tài)為實害犯，對應(yīng)的參照處罰依據(jù)也只能是第1款中實害犯的法定刑，即“情節(jié)嚴重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的法定刑，不應(yīng)也不能參照抽象危險犯所對應(yīng)的“處三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，因為實害犯和抽象危險犯是兩種完全不同的既遂形態(tài)。本案5名被告人均被判處3年有期徒刑又恰恰說明裁判者正是將既遂形態(tài)不同的兩罪的法定刑進行參照，將二者強行扭結(jié)在一起，找不到任何法理支持。如果讓第2款的實害犯參照第1款的實害犯的法定刑，則會出現(xiàn)第2款是重罪而第1款是輕罪的悖論，顯然與第2款的行為方式完全不匹配，與立法也完全背離。在無法扭轉(zhuǎn)立法錯誤的條件下，應(yīng)避免發(fā)布與該法條有關(guān)的指導(dǎo)案例，以防起到不好的示范作用。本案例是立法存在錯誤，而司法裁判又盲目跟從的反面教材。

五、案情表述

同時，本指導(dǎo)案例對基本案情的表述也不夠嚴謹，上述問題的存在使得該案例的指導(dǎo)性功能大大降低。主要表現(xiàn)在以下兩方面：第一，計量標準存在問題，桶和袋不是法定計量單位，最終還是要通過體積或重量進行衡量。此前“兩高”《關(guān)于辦理非法制造、買賣、運輸、儲存毒鼠強等禁用劇毒化學(xué)品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對禁用化學(xué)藥品所采用的計量標準為“克”，氰化鈉盡管不屬于禁用化學(xué)藥品但卻屬于國家嚴格監(jiān)督管理的物品，可采用同為限制流通物的毒品的計量標準，建議用“克”而非袋(桶)的計量標準；第二，案情表述在沒有交代每袋(桶)具體數(shù)量的情況下，倉促認定孫永法、鐘偉東和周智明三名購買者也構(gòu)成非法儲存危險物質(zhì)罪有失嚴謹。因為，上述三人的購買數(shù)量與生產(chǎn)需要的比例關(guān)系有多大？所購買的氰化鈉可以用多久？從購買回來到用完的時間跨度有多長？桶裝量或袋裝量是十斤制、五十斤制還是百斤制？諸如此類的關(guān)鍵問題均未提及，因而從指導(dǎo)案例所給信息看，上述三名購買者是否構(gòu)成非法儲存危險物質(zhì)罪也應(yīng)該打個問號。

六、改進思路

如果說指導(dǎo)案例13號所暴露的全面性、深層次問題只是偶然的個案，那么其他七個刑事指導(dǎo)案例所共同存在的編選方向偏差、防錯糾錯機制欠缺等缺陷則充分說明了問題的普遍性和嚴重性，深入剖析上述缺陷的表現(xiàn)和根源，是改進和完善刑事指導(dǎo)案例的路徑所在。除了應(yīng)當切實提高主審法官和案例編選者的法律素養(yǎng)之外，以下兩方面也應(yīng)引起足夠重視。

(一)調(diào)整刑事指導(dǎo)案例的編選方向

1.在遵守罪刑法定原則和符合刑法基本理論的前提下提煉裁判規(guī)則。(1)指導(dǎo)案例不應(yīng)以復(fù)述司法解釋為主導(dǎo)方向。最高人民法院發(fā)布的7批31個指導(dǎo)案例中，刑事指導(dǎo)案例有8個，其中有6個均是在復(fù)述以往的司法解釋。指導(dǎo)案例3號潘玉梅、陳寧受賄案*指導(dǎo)案例3號的裁判要點為：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人以“合辦”公司的名義獲取“利潤”，沒有實際出資和參與經(jīng)營管理的，以受賄論處；國家工作人員明知他人有請托事項而收受其財物，視為承諾“為他人謀取利益”，是否已實際為他人謀取利益或謀取到利益，不影響受賄的認定；國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋等物品的，以受賄論處，受賄數(shù)額按照交易時當?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算；國家工作人員收受財物后，因與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還的，不影響認定受賄罪。和11號楊延虎等貪污案*指導(dǎo)案例11號的裁判要點為：貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利；土地使用權(quán)具有財產(chǎn)性利益，屬于刑法第三百八十二條第一款規(guī)定中的“公共財物”，可以成為貪污的對象。所列舉的裁判要點在“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》和最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中均有幾乎完全相同的表述。指導(dǎo)案例4號王志才故意殺人案和指導(dǎo)案例12號李飛故意殺人案的裁判要點在最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中已有明確體現(xiàn)。*第22條規(guī)定，對于因戀愛、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，因勞動糾紛、管理失當?shù)仍蛞l(fā)、犯罪動機不屬惡劣的犯罪，因被害方過錯或者基于義憤引發(fā)的或者具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪，應(yīng)酌情從寬處罰。第23條規(guī)定，被告人案發(fā)后對被害人積極進行賠償，并認罪、悔罪的，依法可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。而李飛故意殺人案中限制減刑的采用不過是在引領(lǐng)法官運用刑法第50條第2款的規(guī)定。指導(dǎo)案例14號董某某、宋某某搶劫案的裁判不過是對最高人民法院等部門《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定(試行)》第4條第1項基本精神的照搬。*《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定(試行)》第4條第1項規(guī)定：人民法院可以根據(jù)犯罪情況，禁止判處管制、宣告緩刑的犯罪分子在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗期限內(nèi)進入以下一類或者幾類區(qū)域、場所：(一)禁止進入夜總會、酒吧、迪廳、網(wǎng)吧等娛樂場所。而指導(dǎo)案例28號胡克金拒不支付勞動報酬案裁判要點與最高人民法院《關(guān)于審理拒不支付勞動報酬罪刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條*第7條規(guī)定，不具備用工主體資格的單位或者個人(包工頭)，違法用工且拒不支付勞動者報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責令支付仍不支付的，應(yīng)當以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責任。的規(guī)定一字不差。所選刑事指導(dǎo)案例以如此大的比例復(fù)述司法解釋，不僅沒有必要，而且使自身的指導(dǎo)功能在無形中貶損。

(2)應(yīng)在遵守罪刑法定原則和不違背刑法基本理論的前提下提煉裁判規(guī)則。成文法的原則性和滯后性決定了司法解釋的必要性，在刑法視域中，司法解釋的制定應(yīng)當堅守罪刑法定原則“紅線”，并不得違背刑法基本理論，一為防止僭越立法權(quán)，二為防止出入人罪，三為防止解釋結(jié)果與刑法基本理論相沖突，刑事指導(dǎo)案例正是通過認可具體案件裁判結(jié)果和裁判理由的方式確立裁判規(guī)則。刑事指導(dǎo)案例具有兩大特點：一是具體案件的鮮活性，二是裁判規(guī)則的一般性，具體案件的鮮活性決定了指導(dǎo)案例的可參照性，裁判規(guī)則的一般性決定了指導(dǎo)案例的應(yīng)參照性。由此引申出的是，指導(dǎo)案例的編選應(yīng)當在案情表述上力求全面與客觀，以準確反映案件原貌并體現(xiàn)其法律爭點；在裁判要點提煉上力求合法與合理，以確保裁判要點遵守罪刑法定原則且不違背刑法基本理論。

2.統(tǒng)一定罪尺度。最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》指出，指導(dǎo)案例的功能之一在于“統(tǒng)一法律適用”。在8個刑事指導(dǎo)案例中，涉及統(tǒng)一定罪尺度的有5個，分別是指導(dǎo)案例3號潘玉梅、陳寧受賄案，11號楊延虎等貪污案，13號王召成等非法買賣、儲存危險物質(zhì)案，27號臧進泉等盜竊、詐騙案和28號胡克金拒不支付勞動報酬案。涉及統(tǒng)一量刑尺度的有3個，分別是指導(dǎo)案例4號王志才故意殺人案，指導(dǎo)案例12號李飛故意殺人案和指導(dǎo)案例14號董某某、宋某某搶劫案。數(shù)量上來看，統(tǒng)一定罪尺度的指導(dǎo)案例占據(jù)優(yōu)勢，但5個案例中，除指導(dǎo)案例27號臧進泉等盜竊、詐騙案是在真正意義上解決詐騙罪和盜竊罪的區(qū)別之外，指導(dǎo)案例3號、11號和28號等均是在復(fù)述先前的司法解釋，并未真正解決罪名認定問題。而指導(dǎo)案例13號試圖通過擴大解釋的途徑解決定罪問題，遺憾的是，其中的致命性錯誤使得這一努力付諸東流。指導(dǎo)案例13號的教訓(xùn)是，定罪錯誤是統(tǒng)一法律適用尺度的主要障礙，因為在罪名認定錯誤的情況下，量刑尺度的“統(tǒng)一”已無實際意義。例如，從中國裁判文書網(wǎng)發(fā)布的案例看，在尋釁滋事罪與故意傷害罪、故意毀壞財物罪、侮辱罪、聚眾擾亂公共秩序罪等的區(qū)分問題上，司法實踐中的定罪錯誤并不少見。如馬某某酒后到徐甲、徐乙住處泄憤打砸玻璃，致徐甲輕傷二級，徐乙亦受傷。法院以故意傷害罪判處被告人馬某某有期徒刑一年二個月。*參見上海市閔行區(qū)人民法院刑事判決書(2014)閔刑初字第776號。拋開量刑，本案的定罪顯屬錯誤，原因有三，第一，被害人有徐甲和徐乙兩人，案情表述只涉及徐甲的“輕傷”，對徐乙則以“致傷”做事實表述，并無法律評價，不管徐乙所受輕傷抑或輕微傷，本案顯然存在評價不足的問題。第二，在徐甲輕傷的情況下，馬某某同時構(gòu)成故意傷害罪和尋釁滋事罪。在輕傷條件下，由于尋釁滋事罪的法定刑為5年，而故意傷害罪的法定刑為3年，前者顯然重于后者。第三，本案起因于被告人酒后滋事，屬于典型的尋釁行為。在法律評價上，馬某某的行為屬于想象競合犯，應(yīng)按照從一重處斷原則，認定為尋釁滋事罪。司法實踐中類似上述罪名混淆適用并影響量刑的情形并不少見，因而指導(dǎo)案例的選取應(yīng)在罪名認定方面予以較多關(guān)注，運用刑法基本理論廓清法官認識上的障礙，實現(xiàn)罪刑均衡。遺憾的是，迄今的指導(dǎo)案例對此鮮有涉及。

3.為常見罪的錯誤裁判樹立正確典范。對不同罪名間的界限，指導(dǎo)案例涉及較少，對同一罪名下不同構(gòu)成要件間的界限，指導(dǎo)案例尚未觸及，而這類錯誤裁判屢見不鮮。如盜竊罪名下有盜竊公私財物數(shù)額較大、多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊五類構(gòu)成要件。若甲攜帶兇器三次入戶竊得財物3000元，此時如何適用刑法？應(yīng)當以哪個構(gòu)成要件作為入罪依據(jù)？上述情況下，裁判文書存在一致錯誤，均以數(shù)額較大型構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，適當考慮其他構(gòu)成要件進行量刑。假設(shè)該地盜竊罪數(shù)額較大的標準為2000元，若以數(shù)額較大型構(gòu)成要件為入罪依據(jù)，則甲所盜3000元中的2000元被填充到構(gòu)成犯罪的入罪要件中，不可能進入量刑評價范疇，而只能以攜帶兇器三次入戶盜竊和剩余1000元的盜竊數(shù)額作為基準刑的依據(jù)。作一轉(zhuǎn)換，若將攜帶兇器盜竊、三次盜竊或入戶盜竊中的任一構(gòu)成要件作為入罪依據(jù)，則情況大為不同。以入戶盜竊為例，則甲在入戶盜竊構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上，攜帶兇器盜竊、三次盜竊和3000元的盜竊數(shù)額作為調(diào)節(jié)基準刑的依據(jù)，兩相對比，懸殊明顯。后一做法的正確性在于，當同一罪名下的不同構(gòu)成要件之間出現(xiàn)想象競合的情況下，若對甲適用處罰較輕的入罪要件，則勢必給其逃避較重的法定刑開了缺口，無法實現(xiàn)罪刑均衡。如黃某某趁陳某某醉酒倒地之機，將其頸部價值17000元的項鏈盜走，這是典型的扒竊型盜竊，但法院卻徑行認定被告人屬于數(shù)額較大型盜竊。*參見上海市徐匯區(qū)法院刑事判決書(2014)徐刑初字第145號。這種定罪方式恰恰顛倒了入罪構(gòu)成要件的選取順序，由于扒竊型盜竊的既遂不需要犯罪數(shù)額，因而其入罪標準遠低于數(shù)額較大型盜竊，入罪構(gòu)成要件當然應(yīng)以扒竊型盜竊為準，以項鏈的價值數(shù)額對應(yīng)的刑罰為基準刑，法院的上述判決難以做到罪刑相適應(yīng)。對類似同一罪名下不同構(gòu)成要件競合時的定罪問題，指導(dǎo)案例應(yīng)當瞄準有關(guān)常見罪、多發(fā)罪的裁判文書，及時推出正確裁判的典范。

(二)建立指導(dǎo)案例公示制度

指導(dǎo)案例13號出現(xiàn)如此多的問題，應(yīng)當說，其編選程序也難辭其咎，建立發(fā)布前的公示制度或許是防錯糾偏的重要渠道。

1.遴選程序管窺。目前，指導(dǎo)案例遴選制度實際上是一種封閉的內(nèi)部運行程序，基本遵循著“下級法院申報——上級法院把關(guān)——最高人民法院案例指導(dǎo)辦公室審核——最高人民法院審委會通過”的“生產(chǎn)”過程，表面看來這一設(shè)置嚴密的程序可以保證編選案例的質(zhì)量，但事實并非如此，以筆者所參與的指導(dǎo)案例的報送工作為例，這一過程實際只有為數(shù)很少的參與者，即下級院的審理法官及其研究室工作人員、上級院研究室的專門負責人員、最高人民法院案例指導(dǎo)辦公室的審核人員，在到達最高人民法院案例指導(dǎo)辦公室前，盡管有各級法院的審委會參與其中，但從實際運作來看，審委會幾乎不會對報送案例提出反對甚至修改意見。而且，每周一次的審委會主要是解決審判實踐中的疑難問題，根本沒有精力和時間對提請審議數(shù)量眾多的備選指導(dǎo)案例認真審查，實踐運作更多體現(xiàn)為“過一下”，因而期望地方各級法院審委會對備選指導(dǎo)案例把關(guān)，不過是不切實際的一廂情愿罷了。所謂“上級法院把關(guān)”實際上只具有中轉(zhuǎn)的意義，因為幾乎所有法院都想讓轄區(qū)內(nèi)的案例榮膺“指導(dǎo)案例”的桂冠。經(jīng)過這道近乎秘密的運作程序之后，指導(dǎo)案例便公之于眾，而案例本可避免的缺陷與不足也將無法補救。

2.公示制度及范圍。筆者建議嘗試建立指導(dǎo)案例公示制度，將擬公布的指導(dǎo)案例在法院系統(tǒng)內(nèi)部先行公示、聽取意見建議，防止出現(xiàn)偏差與錯誤，以增強指導(dǎo)案例的權(quán)威性和嚴肅性。其實，這種做法并非指導(dǎo)案例的首創(chuàng)，在立法和司法解釋中都有法案(草案)的征求意見制度，只不過全國人大及其常委會立法和最高人民法院制定司法解釋時征求意見的方式不同罷了，前者一般向社會公眾征求意見，而后者一般將司法解釋的征求意見稿下發(fā)至省級法院征求意見，盡管是在法院系統(tǒng)內(nèi)進行，但也是在努力確保司法解釋的可行性。指導(dǎo)案例“閉門造車”的編選方式?jīng)Q定了其難免存在種種缺陷和偏差，統(tǒng)一司法尺度的功能則決定了指導(dǎo)案例的編選和發(fā)布必須慎之又慎，而革除上述弊端的方法當然是采取開放的方式編選和發(fā)布案例。對于指導(dǎo)案例的遴選，當然不必像立法那樣面向社會公開征求意見，理由在于，指導(dǎo)案例說到底還是司法適用的問題，其對司法裁判的作用仍像司法解釋那樣停留在適用的層面。但是，卻應(yīng)該考慮仿照司法解釋的形式在法院系統(tǒng)內(nèi)部征求意見，建立有限范圍內(nèi)的公示制度。

基金項目：本文系2015年度中國博士后科學(xué)基金項目《我國商業(yè)欺詐犯罪立法問題研究》(項目編號：2015M582510)；2014年度重慶市社會科學(xué)規(guī)劃(博士)基金項目(項目編號：2014BS044)；2011年度教育部人文社會科學(xué)研究西部和邊疆地區(qū)青年基金項目《從結(jié)果加重犯著手重構(gòu)犯罪論體系》(項目批準號：11XJC820003)之階段性研究成果。

*作者簡介：邵棟豪，重慶工商大學(xué)重慶廉政研究中心研究員，重慶大學(xué)法學(xué)院博士后，國家司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心蘭州基地研究員。