我國死刑制度改革難題及其應對方案

李鄂賢

（北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875）

我國死刑制度改革難題及其應對方案

李鄂賢

（北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875）

《刑法修正案（九）》頒布實施后，我國死刑立法改革又邁出了重要一步。如何進一步鞏固立法改革所取得的階段性成果是當前的首要任務。應當肯定的是，死刑相關制度的配套完善直接影響著死刑立法改革的進程。死刑制度改革是我國刑事法治領域乃至整個法治領域令人矚目的重大現實問題，它不僅關乎當代中國刑事法治的進展，也關乎我國社會文明發(fā)展的現代化程度?，F階段我國死刑制度改革面臨著諸多難題，如死刑民意問題、死刑政策問題以及死刑適用標準與限制適用問題等。當前應當科學引導死刑民意轉變，將“最終廢除死刑”納入死刑政策之中，并進一步細化死刑適用方面的內容。

死刑制度；死刑民意；死刑政策；死刑適用；應對方案

死刑制度是一個刑法問題，更是一個社會問題。我國死刑制度問題涉及多方面因素，諸如歷史傳統(tǒng)、文化習俗、政策方針、理論觀念、立法制度與司法實踐等內容。這就必然造成我國死刑制度改革道路坎坷，會遭遇各式各樣的困難與阻力。如果沒有厘清死刑制度改革難題之所在，就無法探尋我國死刑制度改革的正確道路。我國死刑制度改革難題的定位取決于不同的觀察視角。從不同的角度出發(fā)，我國死刑制度改革會有不同的難題。

一、難題之一：死刑民意問題

（一）民意與死刑的關系

我國是一個有著悠久歷史傳統(tǒng)的國家，民眾對死刑的看法同樣經歷了幾千年的演變發(fā)展。近幾年我國人權事業(yè)不斷發(fā)展，民意對我國死刑制度改革有著重大影響，決定著死刑制度改革的進程。民意與死刑的關系主要體現在立法層面和司法層面。

1.民意與死刑立法。在我國死刑制度改革的過程中，民意對死刑廢止的反對聲音依然是最難攻克的難關。民意的主流意見成為了目前我國保留死刑的重要理由。根據近年死刑民意調查報告顯示（該報告由武漢大學刑事法研究中心與德國馬普外國刑法與國際刑法研究所合作，對北京、湖北、廣東三地所做的死刑民意調查，目前是國內范圍最大的調研），在刑事司法專業(yè)人員中，有91.2%支持保留死刑在刑罰中的重要地位，主張不能廢止死刑；在普通大眾中，有60.1%支持保留死刑，超過25%的人對死刑持不確定的態(tài)度。刑事司法專業(yè)人員和普通大眾的數據相差了31.1%①?；谏鲜鰧嵶C調查結果，可以清楚了解到我國大部分人是不主張廢止死刑的。筆者認為，雖然現實民意對死刑的態(tài)度還處于比較保守的階段，但是民意是一個時代概念，會隨著時代變化而發(fā)展、進步，也是可以被引導的。理由有兩點：一是隨著人權事業(yè)的不斷發(fā)展，人們對生命權有了更進一步的認識，他們對死刑的思想理念和認識也在悄然地發(fā)生改變；二是從全球范圍內看，大多數已經廢除死刑的國家和地區(qū)的歷史經驗表明，多數民眾曾經對廢止死刑持反對態(tài)度，但實踐也證明廢止死刑并沒有引起民眾過激的反應。相反，通過立法引導使得民眾對死刑有了更進一步的理性認知，保留死刑的聲音也越來越小。因此，人權的時代進化與各國廢除死刑的成功經驗表明，民意與死刑立法并不總是處于對立狀態(tài)，而是相輔相成、辯證統(tǒng)一的。當前，如何在死刑立法戰(zhàn)略上引導民意是一個至關重要的難題。

2.民意與死刑適用。目前的刑事司法實踐當中普遍存在這樣一個現象，即民意在很大程度上能夠左右死刑的適用。在審判實踐中，由于受到大眾媒體和民眾的猛烈“沖擊”，不少判決書中出現過諸如此類判語：“犯罪行為社會危害性極其嚴重，民憤極大”“不處死刑不足以平民憤”等內容。一些本具有從寬情節(jié)的死刑案件，如被告人具有自首情節(jié)，法院可以不判處死刑或者死刑立即執(zhí)行的，由于民意的強烈干擾而不得已判處了死刑。如曾在社會引起轟動的劉涌案，2003年8月15日，遼寧省高級人民法院對一起震驚全國的涉黑案件進行了終審宣判。該案首犯劉涌犯有組織、領導黑社會性質組織罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪、行賄罪、非法持有槍支罪和妨礙公務罪等多項罪名，一審被判處死刑，后被改判為死刑緩期兩年執(zhí)行。在該判決作出后，來自各大媒體和互聯網的批評之聲鋪天蓋地而來，甚至有許多公眾發(fā)出這樣的質疑：對于劉涌這樣一個黑幫惡霸，由判處死刑立即執(zhí)行改判為死刑緩期執(zhí)行，這是法治的退步、人權的恥辱。迫于公眾的壓力以及民意所向，2003年12月22日，最高人民法院再審后作出了死刑立即執(zhí)行的判決?？梢悦黠@地看出，司法實踐中法院在面臨可接受性與正當合法性的選擇時，往往會考慮公眾的可接受性。因此，我國民意對死刑的適用有很大影響。近年來，一些在社會上備受關注的案件也證明了這一點，如李昌奎案、藥家鑫案和崔英杰案等。當前，如何在死刑司法適用技術上引導民意又是一個現實緊迫的難題。

在我國死刑制度改革過程中，如何從立法和司法層面上引導民意推動改革是一項復雜的工程。不過這并不代表民意本身是可以被忽略的，充分尊重民意是引導民意推動改革的前提性條件。尊重民意是第一步，如何引導民意是第二步。民意的重要性體現在以下幾個方面：一是我國政治民主的基本要求是尊重民意。我國是一個具有特色的社會主義國家，人民當家作主是社會主義民主政治的本質與核心，尊重民意是建設中國特色社會主義的內在要求。二是尊重民意更有利于引導民意推動改革。民意本身也具有一定的局限性，如果對民意不能夠充分了解，引導民意推動改革就沒有方向，改革也最終會陷入僵局。因此，對于民意和死刑的關系，我們要用辯證統(tǒng)一的眼光看待。

（二）應對方案

死刑民意，歸根結底是人們對死刑的態(tài)度，而死刑的態(tài)度又取決于人們對死刑的觀念。當下，引導民意推動改革應先立足于民眾死刑觀念的變革。而死刑觀念變革將是一個漫長的過程，不能一蹴而就。這是由于死刑觀念屬于一個文化概念，它是一個民族長期以來文化傳統(tǒng)沉淀的產物。人們對死刑的價值觀具有歷史性。我國是一個歷史悠久的多民族國家，雖然經過幾千年的發(fā)展尤其是經歷了近現代文明的洗禮，但是死刑報應觀念、復仇觀念、死刑威懾觀念依然深深扎根于我國民族文化當中，它依舊是我國民族死刑觀念的主要內容。經過幾千年甚至是近現代文明的沖擊，為何我國死刑觀念沒有實質性變化？筆者認為這與決策層的被動行為存在一定的關系。大多數人認為制度要改革，觀念須先行，即只有觀念變革了才能順利推動制度改革。這種思路固然正確，但并不意味著制度改革要始終地迎合即時的大眾觀念。這是因為觀念本身具有一定缺陷。受到各種因素的影響，有時觀念會跟不上時代變遷的節(jié)奏，況且民族觀念的內容本身具有抽象性特點。而有時超前的制度變革反而能夠順利引導觀念走出誤區(qū)進而推動社會文明發(fā)展。因此，決策層應該在適當時機引導民意推動改革，彌補觀念本身的缺陷。當然，在我國死刑制度改革過程中，引導民意也要遵循歷史和時代的發(fā)展規(guī)律，在引導死刑民意時應注意幾點。

1.死刑觀念變革要漸進而行，不可冒進。死刑觀念是一個主觀性較強的概念，其形成又受到各種因素影響和制約。這注定了死刑觀念的變革會是緩慢而又艱辛的過程。我國民眾死刑觀念的變革應當采取漸進而行的模式，不能冒進。這也是因為“對于一切事物，尤其是最艱難的事物，人們不應期望播種與收獲同時進行，為了使它們逐漸成熟，必須有一個培育的過程”［1］。如果在死刑觀念變革過程中，不考慮我國具體國情和司法實踐，冒然仿效國外的做法，不僅不能夠引導民眾的死刑觀念變革，反而可能會引起民意反彈從而阻礙死刑改革的進程。具體而言：在立法層面，要充分做好死刑民意實證調查研究。根據調研情況與立法經驗及技術，在適當時機廢止一些民眾較為不敏感的死刑罪名，有策略地逐步完成全面廢除死刑。如可以考慮廢除《刑法》第三百四十七條中的運輸毒品罪（單純運輸毒品的行為本身是具有可處罰性的，但與其他毒品犯罪行為相比，該犯罪行為社會危害性相對較?。?；又如第三百七十條第一款故意提供不合格武器裝備、軍事設施罪，第四百二十一條戰(zhàn)時違抗命令罪和第四百三十九條非法出賣、轉讓武器裝備罪等非暴力犯罪；再如第一百二十七條盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪等非致命性暴力犯罪。在司法層面上，法官在判決時應當積極尋求與公眾有著一致性共識的事宜作為突破口，即將專業(yè)知識背后的法理民眾化進而引導民眾死刑觀念專業(yè)化，循序漸進地促進司法公信力與民眾死刑觀念相互協(xié)調，共同發(fā)展。這里需要注意的是，在個案中尋求突破口不能盲目進行，否則可能會適得其反從而延緩死刑改革進程。如在云南省高級人民法院審理的李昌奎案件中，為了加速民意死刑觀念的現代化轉變，二審將死刑立即執(zhí)行改判為死刑緩期兩年執(zhí)行②。這樣的判決嚴重挑戰(zhàn)了公眾的道德觀和法治觀，突破了社會大眾的心理底線，造成了極大的社會負面影響。后來云南省高院對李昌奎案件進行了再審，依據刑法的規(guī)定對其判處了死刑立即執(zhí)行。我國著名刑法學家高銘暄教授對此一針見血地指出：“云南高院再審改判李昌奎死刑，較好地把握了法律、政策和民意，充分體現刑法的罪責刑相適應原則，實現了法律效果和社會效果的統(tǒng)一?！保?］

2.培育民眾科學理性的死刑觀念，引導民意轉變。制度可以先行，如何“先行”（當然要以民意為基礎）從而培育民眾科學理性的死刑觀念是引導死刑民意轉變的關鍵一步。從宏觀上來講，應該注重以下幾點：一是要傳達“少殺慎殺”的理念。在立法層面，可以采用縮小死刑適用的對象范圍、進一步減少死刑罪名等措施，宣揚死刑僅只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。在司法層面，對于“罪行極其嚴重”的被告人，人民法院應當重視死刑緩期兩年執(zhí)行的適用。如果被告人存在一定的從寬情節(jié)，主觀惡性或者人身危險性相對較小的，一般應當認定為《刑法》第四十八條第一款規(guī)定的“不是必須立即執(zhí)行”，對被告人判處死刑緩期兩年執(zhí)行。另外，基于貫徹對外政策、宗教政策和民族政策等方面的考慮，人民法院也可以考慮對其適用死刑緩期兩年執(zhí)行。二是要傳達“寬容”的理念。在立法層面，可以考慮進一步明確死刑與死刑緩期兩年執(zhí)行的關系，提升死緩制度在刑法中的地位；同時也可以進一步細化死刑緩期兩年執(zhí)行的條件，盡可能以列舉的方式規(guī)定在刑法之中。在司法層面，法官應嚴格控制死刑的適用。對于不需要判處死刑立即執(zhí)行的被告人，應當宣告死刑緩期兩年執(zhí)行。這樣既可讓犯罪分子在受到嚴厲處罰時也能感受到從寬的情懷，使得他們能夠有悔過自新、重新做人的機會，同時也充分貫徹了刑法罪刑法定原則的基本要求。三是要傳達“人道”的理念。“中國封建傳統(tǒng)文化中仁愛、寬恕的思想和人權觀念并沒有隨著封建生產關系的瓦解和新的社會關系的形成而發(fā)生太大的變化?！保?］人道主義觀念在我國當代社會心理中仍占據著主流地位。趙秉志教授指出：“從現代國家死刑廢止的趨勢看，人道性無疑是當代全球各國死刑廢止最為重要的內在根據。中國也應當在法治尤其是死刑改革領域高舉人道的大旗，即人道性也應當成為中國死刑限制、減少乃至最終廢止最主要的根據。”［4］生命權是人道主義的根本內容，注重對生命權的保護是歷史傳統(tǒng)的要求，也是當代國際社會的立法潮流。筆者認為，立法機關可以考慮在適當時機將生命權寫入我國憲法。

3.力促國家決策層死刑觀念的更新，推動制度先行。國家決策層往往是觀念革新的直接推動者，其所處的位置通常造就了他們能夠準確把握住時代的脈搏，即對社會的發(fā)展、人權事業(yè)、法治文明都有著高屋建瓴的認識。他們如何看待死刑與民眾、國家、社會的關系直接影響著我國死刑改革進程。在建設和完善社會的過程中，國家決策層不僅具有傾聽公眾聲音的責任，更負有引導民意向著理性方向前進的使命。這反應在我國死刑改革方面也是如此，就如有學者提到：“政治領袖要尊重與反映民意，更應當善解與引導民意，運用政治智慧，作出科學的死刑決策。”［5］當前我國公眾對死刑的態(tài)度相對保守，國家決策層是否具有引導死刑民意的能力？回答是肯定的，一方面，相比其他社會群體而言，決策層能夠憑借國家權力影響公眾的思想和行為進而更容易地引導民意實現轉變［6］。另一方面，事實上國家決策層也有能力順應國際廢除死刑之趨勢推動我國死刑改革深入發(fā)展。如在20世紀80年代末，社會各界強烈要求立法機關保留反革命罪，而國家決策層從大局出發(fā)理性地引導了立法機關將其修改為危害國家安全罪。另外，國外其他國家的成功經驗也表明了國家決策層在死刑廢止方面有著決定性作用。如“法國死刑就是羅貝爾·巴丹戴爾大律師當政司法部長期間被畫上句號的。如果不是他的極力推動，法國死刑的廢止會被推遲。”［7］可以認為，現階段我國國家決策層具備了引領死刑民意變革的能力。隨著國內外發(fā)展環(huán)境的變化，當前應加速國家決策層對死刑觀念的更新，使他們更進一步地認識到死刑在當代應有的使命。這有助于決策層提出符合當代要求的大政方針，進一步減少死刑的適用，從而在立法和司法層面上推進深化改革，使人權觀念深入人心，保障人權事業(yè)發(fā)展緊隨時代步伐。

4.完善死刑替代措施的技術規(guī)定，滿足公眾內心情感。這里所講的死刑替代措施是指，基于限制死刑適用的目的，對于立法上特定性質的犯罪，司法中特殊情況下的罪犯，不適用死刑立即執(zhí)行，而代之以其他刑罰處罰方法［8］。死刑的存在具有歷史性，這一點在我國不能輕易忽略。相比之下，西方國家經歷封建社會的時間非常短暫，死刑的廢止不會像我國一樣存在這樣大的阻力。在我國，民眾對死刑非常迷戀，死刑報應觀念影響依然十分強烈。特別是對違反倫理道德的嚴重犯罪，民眾內心的情緒往往都很沖動，有時不處死刑就難以平息民憤。這就意味著在限制適用死刑時（全面廢止死刑的過渡時期），如果沒有相應的替代死刑措施，那么公眾的內心情緒就得不到釋放進而導致他們對社會安全和公正失去信心。社會秩序也會因此遭到一定的沖擊，不利于社會的穩(wěn)定發(fā)展。當前我國正處于死刑改革的攻關階段，完善死刑替代措施具有重大的現實意義。一方面，死刑替代措施的運用能夠充分貫徹我國“少殺”“慎殺”的死刑刑事政策；另一方面，死刑替代措施的運用能夠更加有效地發(fā)揮刑罰一般預防和特殊預防的功能。不過也有學者提出：“建構死刑替代措施來代替死刑廢除的方法是得不償失的?！保?］該論者進一步說明了死刑替代措施是死刑的另一種殘酷的懲罰方式，違背了人權保障原則。筆者認為，論者的主張只知其一不知其二。廢除死刑保障人權是我們追求的宏偉目標。死刑替代措施是我國全面廢除死刑過渡時期的一種手段，雖然該措施可能是比死刑更殘酷的刑罰，但是這樣的犧牲是必要的。因為永恒的人權保障是需要以犧牲短暫的人權保障為代價的。這就如1789年法國的大革命一樣，必要的流血與犧牲最終換取了永垂歷史的《人權宣言》。從另一個角度看，死刑本身實際上也并不能真正地滿足公眾內心的情感，就如200多年前貝卡里亞曾論證的，“……處死罪犯的場面盡管可怕，但只是暫時的，如果把罪犯變成勞役犯……這種喪失自由的鑒戒則是長久的和痛苦的……同人們總感到撲朔迷離的死亡觀念相比，它更具力量”［10］。

二、難題之二：死刑政策問題

（一）當前我國死刑政策的缺陷

死刑政策是有權機關制定的對死刑設置和適用具有普遍指導意義的行為準則，它構成了我國刑事政策的重要部分?，F階段我國的死刑政策基本可以表述為“保留死刑，嚴格控制和慎用死刑”。當下我國正處于死刑改革的關鍵時期，對于是否將“全面廢除死刑”納入我國刑事政策當中，存在激烈的爭議，理論上有兩種不同的觀點。

持否定主張的論者認為，在社會文明程度高度發(fā)達的今天，死刑廢止并不僅僅是一個法律問題，更是一個政治問題、社會問題。死刑的命運很大程度上取決于民意和政治動向。如果要在當前實現全面廢止死刑，那么也只能尋求一條平和的道路。在一夜之間實現死刑全面廢止是不現實的，民眾也更不會做出擁護這種立法驟變的舉動［11］。之所以反對將廢除死刑納入我國現階段的刑事政策，可能更多地考慮了“中國目前的刑事案件發(fā)案率尤其是涉及剝奪生命的刑事案件發(fā)案率仍居高不下，社會無法迅速接受立即廢止死刑的巨幅改革，徹底廢止死刑欠缺相應的社會基礎”［12］。換句話說，就目前中國社會而言，全面廢除死刑并不具備現實條件，當前的死刑刑事政策符合社會發(fā)展需求。

持肯定主張的論者認為，死刑違背了道德倫理，也無法最大限度發(fā)揮特別的嚇阻作用。大部分民眾對死刑廢止的社會共識并不是實現死刑全面廢止的決定性因素。基于對人權特別是生命權的保障，當前應當著手廢止死刑的準備。在全面廢止死刑之際，必須尋求替代死刑的方法以確保社會安全，強化司法制度設計，讓抽象的廢止死刑理論爭議走向實惠的政策實踐［13］。筆者認為，該論者的主張基本上符合我國當前的現實國情，也符合國際社會廢除死刑的立法潮流。一是，死刑是剝奪人的生命的殘酷刑罰方法，在我國人權事業(yè)蓬勃發(fā)展的今天，大量地適用死刑與人道主義價值觀背道而馳。雖然當前我國全面廢除死刑尚需一個過程，但不能否認的是我國死刑立法改革具備了一定的條件。況且，死刑也并非能很好地發(fā)揮刑罰懲治犯罪的功能。二是，在全球化時代，深受國際人權觀念和人權運動影響以及國際組織的有力推動，法制全球化擴張趨勢日益突顯。在死刑改革問題上，廢除死刑已是全球的大勢所趨。

面對來自國內外的新變化，當前我國死刑政策的內容明顯具有滯后性。雖然我國死刑立法改革與死刑司法適用都對這一死刑政策做出了相應的積極回應，但是在具體的改革與適用中卻無法大膽地作出更大的跨越以適應當下刑事法治需求，具體體現在以下方面。

1.死刑立法改革方面?！缎谭ㄐ拚福ň牛愤M一步取消了9種經濟性犯罪、非暴力性犯罪的死刑適用，首次廢止了部分非致命性暴力犯罪的死刑，同時在刑法總則方面提高了死緩犯執(zhí)行死刑的門檻?；谖覈淌抡咝栽?，立法機關此次沒有大膽地進行改革，主要體現在以下幾個方面：一是削減死刑的罪名方面，沒有考慮嚴重的腐敗犯罪和毒品犯罪等非暴力犯罪死刑的廢止，如《刑法》第三百八十三條貪污罪、第三百八十六條賄賂犯罪和第三百四十七條運輸毒品罪；沒有考慮部分非致命性暴力犯罪死刑的廢止，如《刑法》第一百二十七條盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪等；沒有進一步完善致命性暴力犯罪立法以嚴格限制死刑適用，如《刑法》第一百二十一條規(guī)定的劫持航空器罪，第二百四十條規(guī)定的拐賣婦女、兒童罪，第三百一十七條第二款規(guī)定的暴動越獄罪、聚眾持械劫獄罪的絕對死刑。二是死刑適用對象范圍方面，我國《刑法》中規(guī)定了犯罪的特殊主體，即老年人、未成年人、精神病人以及孕婦，如第四十九條第二款規(guī)定：“審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外?！绷钊诉z憾的是，《刑法修正案（九）》并沒有考慮某些特殊犯罪主體不能適用死刑的方案，如哺育期母親、精神障礙人、聾啞人等特殊對象。三是死緩犯執(zhí)行死刑方面，《刑法修正案（九）》進一步區(qū)分了死緩犯在兩年考驗期間故意犯罪的不同情形，如現行《刑法》第五十條規(guī)定：“如果故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報請最高人民法院核準后執(zhí)行死刑?！彪m然該調整在一定程度上符合司法具體實踐需求，但是并沒有考慮“情節(jié)惡劣”的各種情形問題，內容上欠缺司法實踐審判經驗的立法化。

2.死刑司法適用方面。在司法審判實踐中，死刑只適用于極少數罪行極其嚴重、社會危害性極大、罪證確實充分、依法應當判處死刑的犯罪分子。人民法院應當按照《刑法》第四十八條和第六十一條的規(guī)定統(tǒng)一死刑案件的裁判標準，嚴格控制和慎重適用死刑。死刑適用標準一直以來是司法實務中的一個重要問題，更是我國死刑改革成敗關鍵因素之一。從國際社會死刑改革的成功經驗看，一個國家或者地區(qū)想要全面廢除死刑主要有兩種途徑：一是在法律上直接廢除死刑。二是雖然在法律上依然保留了死刑，但是司法實踐中死刑適用幾乎處于“凍結”狀態(tài)，死刑罪名實屬“名存實亡”。以聯合國的相關標準看，事實上廢除死刑是指在司法實踐中10年內沒有動用過死刑，并且確實證據證明該國具有不再執(zhí)行死刑的相關政策或者已向國際社會承若不再使用死刑［14］。基于現階段我國的現實國情看，通過第一種途徑廢除所有死刑過于激進，而第二種途徑以司法帶動立法漸進式廢除死刑更為科學。當然這也不排除立法上有步驟地廢除死刑與司法上嚴格控制死刑的同時進行。具體而言，在《刑法修正案（九）（草案）》提交全國人大常委會審議之前，關于是否引進聯合國相關公約中“最嚴重的罪行”作為我國死刑適用的總體標準有著激烈的爭論。由于存在很大的爭論，此次正式公布的《刑法修正案（九）》并沒有涉及到死刑適用標準的問題。筆者認為，之所以沒有采納“最嚴重的罪行”作為我國死刑適用的總體標準，有很大一部分原因在于我國死刑政策內容滯后。刑事政策的欠缺直接導致了改革動力不足，致使立法機關無法大膽采用該標準。同時，這也使得我國死刑司法適用不能運用該標準，也沒能很好地與國際對接。而事實上，聯合國相關公約中的“最嚴重的罪行”的死刑適用標準本身也是具有合理性的（具體論證詳見下文），可以為今后我國死刑罪名的完全廢止創(chuàng)造條件。

（二）應對方案

死刑政策是死刑法治的靈魂和精神所在，因而要完善死刑法治，就必須確立符合時代需要和現實國情并能夠引領死刑法治進步的死刑政策［15］。2014 年2月17日，習近平同志在中央黨校舉辦的省部級主要領導干部學習貫徹十八屆三中全會精神全面深化改革專題研討班上發(fā)表重要講話，提出并論述了關于全面深化改革政策的五個關系。他說，改革要弄清楚長期性政策與階段性政策的關系……［16］根據習近平主席關于政策的論述看，應當對我國目前的死刑政策作出以下幾點理解。

第一，從死刑政策的語義上看，死刑的保留是有期限的。我國死刑政策的內在邏輯顯示出，“保留死刑”具有被動和不得已的意思。死刑不能被永遠保留，死刑的保留總是有期限的，按照馬克思列寧主義關于國家和法的理論，作為階級專政工具的國家和法律都是一定歷史階段的產物，會隨著階級消滅而消亡的，死刑的消亡也不例外［17］。國家之所以要“保留死刑”是基于當前我國現實國情而作出的不得已選擇。隨著政治形勢的變化以及社會文明的進一步發(fā)展，“保留死刑”的束縛條件已經有所松緩。從1979年《刑法典》創(chuàng)制以來，死刑罪名的不斷削減就是一個很好的證明。

第二，從死刑政策的精神看，死刑將會逐步減少。我國死刑政策中“保留死刑”與“嚴格控制和慎用死刑”的關系表明了國家決策層對死刑的態(tài)度是消極的。一方面該政策提出了要保留死刑，另一方面更強調了少殺慎殺的理念?？梢钥闯觯氨Ａ羲佬獭笔秋@性手段，而“嚴格控制和慎用死刑”是隱性目的。雖然表面上國家提出了保留死刑，但是在實際適用死刑時卻是有計劃地嚴格施行。前者是國家基于現實國情需要的巧妙設置，后者則是國家實現走向現代化文明的具體方略。從我國死刑政策的精神看，該政策可以概括為“留死刑之名，行廢除死刑之實”。

第三，從死刑政策的發(fā)展階段看，死刑最終會退出歷史舞臺?！氨Ａ羲佬?，嚴格控制和慎用死刑”在現階段具有合理性，不過它只能是一個階段性政策。死刑是剝奪他人生命的殘酷刑罰，這同馬克思對人的本質與價值的看法相對立。馬克思曾經表明他對死刑的否定態(tài)度：“想找出一個原則，可以用來論證在以文明自負的社會里死刑是公正的或適宜的，那是很困難的，也許是根本不可能的?！保?8］共產黨的先進性特征就表明了我們需要與時俱進。在法治文明高度發(fā)展的今天，廢除死刑能夠很好地體現共產黨的宗旨與先進性。

從上述的理解可以看出，我國的死刑政策只能是階段性政策而不是長期政策。筆者認為，應該賦予其新的內涵以適應正在發(fā)生的國內外環(huán)境變化。當前我國死刑政策應該表述為：“現階段暫時保留死刑，但嚴格控制和慎重適用死刑，并且逐步減少死刑和最終廢止死刑。”［15］該觀點具有合理性，其中最為關鍵的是要將“最終廢除死刑”納入我國死刑政策并將該死刑政策立法化。如果不提出“最終廢除死刑”的目標將會帶來以下幾點問題。

首先，我國死刑改革的進程將會延緩。上文已經闡明了國家決策層對國家死刑改革的重大作用。如果不將“最終廢除死刑”納入我國死刑政策，那么無法表明國家決策層對廢除死刑堅定的決心，立法和司法工作不敢冒然行動，在一定程度上阻礙了我國死刑改革進程。以《刑法修正案（九）》為例，此次修法立法機關基于目前死刑政策的導向，并沒有大膽地采用聯合國相關公約中的“最嚴重罪行”作為我國死刑適用的總體標準。這在一定程度上放緩了我國死刑改革的進程。

其次，我國將會迷失死刑改革的方向。如果不將“最終廢除死刑”納入我國死刑政策，那么我國死刑改革會迷失方向，很多改革設想和具體方案得不到應有的采用。在沒有政策上指引的情況下，我國死刑立法改革可能會逐步減弱甚至會走向消亡。如20世紀80年代初期的“嚴打”活動，鑒于國內嚴峻的犯罪形勢與響應國家“嚴打”政策，立法者先前對死刑謹慎和冷靜的態(tài)度很快發(fā)生了轉變，他們認為死刑具有震懾嚴重犯罪的良好作用，通過立法擴大了死刑的適用范圍。這充分說明了政策對我國死刑改革的重大影響。

最后，當前我國死刑改革的精神不符合黨中央的戰(zhàn)略部署。為了貫徹落實黨的“十八大”關于全面深化改革的戰(zhàn)略部署，十八屆中央委員會第三次全體會議審議通過了《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》。該決定明確指出了需完善人權司法保障制度，尊重和保障人權，健全錯案防止、糾正、責任追究機制，嚴禁刑訊逼供、體罰虐待，嚴格實行非法證據排除規(guī)則，以及逐步減少適用死刑罪名。可以看出，黨中央關于我國死刑改革的方向是十分明確的，即逐步減少死刑乃至廢除死刑是死刑改革的最終目標。如果不將“最終廢除死刑”納入我國死刑政策，那么將會背離黨中央的戰(zhàn)略部署。

當前中國社會穩(wěn)定、政治較為開明、法治比較健全、人權觀念漸入人心，保障生命權的價值理念將會越來越受到公眾和國家的重視。如果仍把當前死刑政策作為長期目標加以堅持，那么將可能阻礙我國法治人權事業(yè)的繁榮與進步。因此，重新建構我國死刑政策并將其立法化是當務之急，以便能夠更好地推動我國死刑改革的現代化進程。

三、難題之三：死刑適用標準與限制適用問題

在我國刑事立法和司法領域中，死刑政策并沒有得到充分的貫徹與落實。死刑適用標準和限制適用作為我國死刑政策的具體方法，其同樣會涉及到死刑制度改革全局，影響死刑制度改革進程。我們必須在立法和司法上認真對待。

（一）死刑適用標準的局限性

1.死刑適用標準的立法缺陷。從1997年全面修訂《刑法》以來，立法對死刑適用一直保持了較為冷靜的態(tài)度，即進一步提高了死刑的適用標準。例如，在刑法總則方面表現為嚴格限制了盜竊罪等死刑適用的條件、刪減了關于未成年人（16—18歲）可適用死緩的規(guī)定、進一步放寬了死緩減刑的嚴格條件、死刑執(zhí)行方式也有所調整等；在刑法分則方面表現在此次修訂《刑法》并沒有增加死刑適用罪名，而是將死刑的罪名縮減至46種。不過從總體上看，我國死刑適用標準還有很多不夠完善的地方，具體表現在以下幾個方面。

第一，刑法總則確定的死刑適用標準與聯合國相關公約差距甚大?！白镄袠O其嚴重”是我國死刑適用的總體標準，通常具體指犯罪性質極其嚴重、犯罪的情節(jié)極其嚴重、犯罪分子的主觀惡性與人身危險性極其嚴重的統(tǒng)一［19］。我國早已在1998年10月簽署了聯合國《公民權利和政治權利國際公約》。根據該公約第六條第二款的規(guī)定，“最嚴重的罪行”是死刑適用的總體標準，通常是指最嚴重的罪種。相關公約中的“最嚴重的罪行”應理解為“死刑的范圍只限于對蓄意而結果為害命或其他極端嚴重后果的罪行”［20］?？梢?，我國死刑適用標準與聯合國相關公約存在一定的差距。另外，我國規(guī)定的死刑適用標準也較為模糊，不符合國際公約的相關要求。

第二，刑法規(guī)定的死刑適用條件過于抽象。我國刑法總則所規(guī)定的“罪行極其嚴重”“不是必須立即執(zhí)行的”、《刑法修正案（九）》修改的“死緩犯故意犯罪，情節(jié)惡劣的”以及刑法分則大多數罪名中規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”等都過于抽象。這樣的表述并不利于司法實踐對死刑適用標準的把握，也容易導致同樣的案件有不同判罰，也有損司法權威。值得關注的是，這樣過于抽象的死刑適用標準容易被國家決策層左右，使我國死刑制度改革道路充滿了未知性，不利于我國死刑改革的深入發(fā)展。

第三，刑法分則死刑罪名繁雜，經濟性、非暴力性犯罪死刑仍未廢止。盡管《刑法修正案（九）》進一步取消了9種經濟性、非暴力性犯罪的死刑及少量非致命性暴力犯罪死刑，我國《刑法》中仍保留著高達46種死刑罪名。其中，經濟性和非暴力性犯罪死刑數量有24個，約占據全部死刑罪名總數的52.2%。就目前這種相對較高的比例看，我國死刑配置的罪質明顯不符合國際人權公約的要求［21］。

第四，刑法分則死刑絕對法定刑配置仍未全面取消。《刑法修正案（九）》僅調整了3個絕對死刑的罪名，即綁架罪、貪污罪和受賄罪（死刑可以根據具體情況有選擇地適用）。經過此次修改，我國《刑法》中還存在部分絕對死刑的罪名，例如劫持航空器罪，拐賣婦女、兒童罪，暴動越獄罪和聚眾持械劫獄罪等。這樣的規(guī)定沒法適應司法實踐中復雜多變的犯罪形勢，也沒法在量上減少死刑的適用。絕對死刑的配置不符合當前我國“嚴格控制和慎用死刑”的刑事政策要求。

2.死刑適用標準的司法缺陷。近年來，我國死刑制度的司法改革取得了一定的進展，如最高人民法院收回死刑復核權、司法實踐中進一步減少死刑適用的數量等。但總體看來，我國司法實踐中關于死刑適用的標準還有些缺陷，如改革力度不夠，沒有充分貫徹死刑政策，也沒能很好地與死刑立法改革相銜接，具體表現在以下幾個方面。

第一，司法人員的死刑適用理念參差不齊，重刑觀念濃厚。在司法實踐中，部分司法人員對死刑適用的理念相對偏激，重刑觀念濃厚且過分迷戀死刑的價值功能。在具體個案中，死刑適用標準并沒有得到嚴格的采用。在具體認定犯罪性質、犯罪情節(jié)、主觀惡性和人身危險性等定罪量刑因素時，受到主觀因素的影響勢必會有失客觀公正，導致了本不該判處死刑或者本不該判處死刑立即執(zhí)行的犯罪分子被處死刑。由于死刑適用的客觀標準不夠具體明確，在審判實踐中這會使司法人員的主觀因素趁虛而入，影響司法公正，延遲我國死刑制度改革進程。

第二，死刑判決與執(zhí)行的絕對數量沒有實質性降低，執(zhí)行死刑數字仍為國家機密。在死刑判決方面，雖然各地法院的死刑判決數量在逐年遞減，但總的判決數量還是相對較高。在死刑執(zhí)行方面，從相關的統(tǒng)計數據可以看出，我國刑事司法中死刑適用的統(tǒng)計數字與實際執(zhí)行死刑的數字相比，絕對數量過高，仍與國際社會存在一定差距。這也是國際社會總是批評我國人權狀況的原因之一。另外，我國死刑執(zhí)行數字的保密在一定程度上也會影響我國死刑制度改革的進程。

第三，死刑適用的司法解釋嚴重缺失，司法人員自由裁量權過大。在立法和司法實踐中，存在這樣一個奇怪的現象，即在死刑立法層面，我國對死刑適用標準進行了高度濃縮，將細化權留給了司法者，以便于他們結合實踐情況打造出相應的死刑適用標準。但是，最高人民法院至今沒有對我國死刑適用的標準、執(zhí)行死刑的標準制定出司法解釋，而是以內部各種決定、指導意見、批復等形式對死刑適用標準做出抽象概括。這使得在實際審判中，司法人員對死刑適用的標準各持己見，同案不同判的現象不少見，犯罪人的生與死就在一線之間。

（二）應對方案

1.死刑適用標準的立法完善。其一，適時將聯合國相關公約中“最嚴重罪行”融入我國死刑適用標準。目前我國的死刑適用標準“罪行極其嚴重”側重于司法限制，而聯合國相關公約中“最嚴重罪行”則側重于立法控制。其中，前者規(guī)定的適用標準過于籠統(tǒng)抽象，而后者規(guī)定的適用標準較為明確，實際指導作用較強。例如，在2005年4月20日通過的聯合國2005/59號決議中，聯合國人權署敦促各國對死刑的適用應當“排除金融犯罪、宗教活動和成年人間經承諾的性行為”。又如，1999年聯合國經濟與社會理事會發(fā)布了死刑第6個五年報告，該報告明確了不應列入最嚴重犯罪的罪種（即關于宗教、綁架、毒品、經濟和職務等方面的犯罪不應在立法上配置死刑）［22］。因此，在立法上可以將聯合國相關公約中“最嚴重罪行”作為我國死刑適用的總體標準（主要是死刑罪種配置），進而在司法上可以將“罪行極其嚴重”作為實踐中適用死刑的考量標準（主要是情節(jié)設置）。二者可以相互融合、相互補充，以此進一步完善我國死刑適用標準。

其二，進一步明確適用死緩的要求和死緩犯執(zhí)行死刑的條件?！缎谭ā返谒氖藯l的規(guī)定，可總結司法審判經驗，豐富“如果不是必須立即執(zhí)行”的內容，盡量以列舉式方式將其細化，增強司法實踐可操作性。例如，對于被告人具有一定從寬情節(jié)，主觀惡性或者人身危險性相對較小的，應當重視死刑緩期兩年執(zhí)行的適用；基于政策等方面的考慮，人民法院也可以考慮罪行極其嚴重的被告人適用死刑緩期兩年執(zhí)行；實施侵犯非生命權益的犯罪，一般不適用死刑，確有必要適用死刑的，應當主要考慮適用死刑緩期兩年執(zhí)行；對于因民間矛盾引發(fā)的案件，被害方有明顯過錯或者對矛盾負有直接責任的，對被告人一般不適用死刑，確有必要適用死刑的，應主要適用死刑緩期兩年執(zhí)行。關于現行《刑法》第五十條的規(guī)定，雖然《刑法修正案（九）》修改了故意犯罪執(zhí)行死刑的情形，但是“情節(jié)惡劣”內容空洞，實際價值不大，應當進一步以列舉式方式將其細化，如可將故意犯罪所觸犯罪名所需判罰的刑種或期限作為參照標準等。

其三，進一步廢除非暴力犯罪死刑罪名，提升死刑適用標準。基于非暴力犯罪的特點，即該類犯罪是不以暴力方法和不以他人人身為犯罪對象所實施的犯罪［23］。對非暴力犯罪配置死刑缺乏法理根據：一是非暴力犯罪自身不具有違反倫理性與殘酷性的犯罪；二是非暴力犯罪所侵犯的主要是社會經濟秩序或者財產權益，一般只會造成經濟上的損失；三是對非暴力犯罪適用死刑，不利于有效地阻止犯罪和預防犯罪；四是對非暴力犯罪適用死刑，不利于刑法發(fā)揮人權保障和社會保護機能；五是對非暴力犯罪適用死刑，不符合我國死刑政策要求。在《刑法修正案（九）》基礎上，可以進一步大量減少非暴力犯罪死刑適用。例如，可以在適當時機，考慮嚴重腐敗犯罪、嚴重毒品犯罪等死刑罪名廢止。將死刑只配置于“最嚴重罪行”的犯罪，為我國今后全面廢止死刑掃清障礙，減小死刑制度改革阻力。

其四，進一步加快廢除死刑絕對法定刑的不適當規(guī)定。隨著社會的快速發(fā)展，當今犯罪日益復雜化，絕對死刑法定刑已然不能與之相適應。當前絕對死刑廢止具有重大意義：一是有利于協(xié)調罪刑兩者間的關系；二是有利于貫徹寬嚴相濟的刑事政策；三是有利于進一步推動我國死刑制度的改革；四是符合當前死刑制度改革的總體趨勢。建議在下一輪立法改革中，進一步取消劫持航空器罪（第一百二十一條），拐賣婦女、兒童罪（第二百四十條），暴動越獄罪，聚眾持械劫獄罪（第三百一十七條第二款）的絕對死刑之法定刑，以適應實踐變化，有力打擊犯罪和充分保障人權。

2.死刑適用標準的司法完善。其一，更新司法人員的死刑適用理念，破除重刑主義思想。在當前我國死刑適用標準有待完善的時期，司法人員死刑觀念的更新尤為關鍵。死刑并不是治理社會絕對好用的辦法，重刑主義思想往往可能會適得其反。在具體審判實踐中，司法人員對死刑不能太過保守或激進，應當保持客觀中立的態(tài)度，對犯罪事實、犯罪性質、犯罪情節(jié)、犯罪分子主觀惡性和人身危險性進行綜合性客觀評價，依法作出裁判，保障人權，維護司法權威。

其二，進一步降低死刑實際執(zhí)行數量，公開死刑執(zhí)行數字。死刑執(zhí)行數量在一定程度上能夠反應我國人權發(fā)展狀況?！白鹬睾捅Ｕ先藱唷笔菓椃ㄙx予公民的一項基本權利，減少死刑適用和死刑執(zhí)行數量是憲法上的要求。同時，在我國人權事業(yè)蓬勃發(fā)展的今天，進一步減少死刑適用和死刑執(zhí)行數量也符合時代要求。另外，在適當時機盡早公開我國執(zhí)行死刑數字，讓民眾和國際社會能夠進一步了解我國死刑適用和死刑執(zhí)行狀況，促進死刑制度的立法和司法改革。

其三，進一步加快死刑適用標準司法解釋立法化，統(tǒng)一司法審判。在我國，死刑適用標準的不統(tǒng)一給司法實踐和立法改革帶來了諸多困境。當前，應根據現有關于死刑適用標準的相關內部文件和司法審判實踐，總結立法和司法經驗，盡快制定死刑適用標準的相關司法解釋并將其立法化。如重視死刑緩期兩年執(zhí)行的適用，對于被告人存在一定從寬情節(jié)，主觀惡性或者人身危險性相對較小的，可不適用死刑立即執(zhí)行。這樣有助于統(tǒng)一死刑的司法審判，加強人權保障，保障我國死刑改革順利進行。

注釋：

①該項民意調查是北京師范大學刑事法律科學研究院與英中協(xié)會、愛爾蘭人權中心、德國馬克斯—普朗斯外國刑法與國際刑法研究所、英國倫敦死刑項目研究所、武漢大學刑事法研究中心等中外機構合作申報的由歐洲民主與人權促進會（EIDHR）資助的2006—2009年度歐盟民主與法治項目“中國死刑制度改革研究”的子項目。具體數據參見，武漢大學刑事法研究中心、德國馬普外國刑法與國際刑法研究所《中國死刑態(tài)度調研報告》第244頁，元照出版公司2010年版。

②被告人李昌奎強奸并殺害一名女青年，還殘殺一名3歲幼童，其犯罪性質極其嚴重、犯罪手段特別殘忍、犯罪后果特別嚴重、犯罪情節(jié)極其惡劣，實屬罪行極其嚴重的犯罪分子，理當依法而合理地判處死刑立即執(zhí)行。

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（責任編輯：劉英玲）

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1674-9014（2016）04-0053-09

2016-04-29

李鄂賢，男，廣東汕頭人，北京師范大學刑事法律科學研究院博士研究生，研究方向為刑法學。