侵權責任法視野下的醫(yī)療損害無過錯責任研究

李祖全

（湖南文理學院法學院，湖南常德 415000）

侵權責任法視野下的醫(yī)療損害無過錯責任研究

李祖全

（湖南文理學院法學院，湖南常德 415000）

醫(yī)療損害風險分擔如何使病患損害得以填補并有效預防損害的發(fā)生，一直為法學界所關注。我國《侵權責任法》處理醫(yī)療糾紛適用的過錯原則和過錯推定原則不能很好地緩解日益緊張的醫(yī)患關系?；卺t(yī)療風險多元分擔的設想，在以過錯責任為歸責主體的前提下，有條件地擴大《侵權責任法》第59條無過錯責任在醫(yī)療損害中的適用范圍，在醫(yī)療損害責任中確定無過錯補償制度，能有利于緩解當前醫(yī)患雙方對立的局面，有效地保護醫(yī)患雙方的合法權益，促進社會的和諧穩(wěn)定。

醫(yī)療意外；無過錯責任；醫(yī)療保險；無過錯補償

如何合理分配風險所造成的損害應是法律制度所欲達到的基本目標，特別是醫(yī)療行為的風險所造成的損害應如何合理分擔，以及法律效果如何平衡，這些問題在我國當前因醫(yī)師和病患個人權益保護機制缺失而導致醫(yī)患關系漸趨緊張的態(tài)勢下尤其值得深思?！肚謾嘭熑畏ā分械尼t(yī)療侵權行為的過錯責任原則，將不可歸責于行為人的損害由被害人來承擔，僅在少數特殊情形下采取舉證責任倒置或過錯推定以減輕對被害人的不利影響?？梢姡⒎ㄉ系娜笔Р荒苁贯t(yī)療風險得到公平的分擔。在醫(yī)療行為中應采用什么風險損害分配機制方能符合目前社會對于合理分配風險的要求，正是本文試圖厘清的問題。

醫(yī)療損害無過錯責任的界定在學界有不同的觀點，歸結起來主要有：醫(yī)療損害無過錯責任不以行為人主觀過錯為責任要件的歸責標準，即不管醫(yī)方主觀上有無過錯，只要有病患損害后果產生，醫(yī)方就要承擔賠償責任；無論行為人有無過錯，只以法律的規(guī)定對其行為所造成的醫(yī)療損害承擔責任[1]；無過錯醫(yī)療責任以己經發(fā)生的醫(yī)療損害后果為價值判斷標準，無過錯的行為人依法律的特別規(guī)定承擔賠償責任[2]。更有學者認為醫(yī)療無過錯責任是一種絕對責任，在損害發(fā)生后無需考慮當事人的過錯，目的在于補償受害人的損失。

統(tǒng)觀以上觀點，我們不難發(fā)現醫(yī)療損害無過錯責任的界定有三個共同點：醫(yī)療行為的介入；醫(yī)療損害的發(fā)生；不考慮行為人是否有過錯，行為人均負有賠償責任。而以上觀點的區(qū)別則是某些觀點將其范圍界定得更加嚴格，認為需要法律的特別規(guī)定，或者認為醫(yī)療損害與醫(yī)療行為之間必須要有因果關系。誠然，無過錯責任是為彌補過錯責任的缺陷和不足而設立的制度，其基本宗旨在于“對不幸的損害之合理分配”，賠償被害人損害[3]。從不同國家和地區(qū)的立法和實踐來看，無過錯責任均重在于補償受害人所受的損害。因此，筆者認為，所謂醫(yī)療損害無過錯責任，就是在醫(yī)療損害中，非基于醫(yī)療過錯以外的原因所引發(fā)的醫(yī)療損害，不論行為人的主觀上有無過錯，法律規(guī)定應當承擔責任的，行為人應就其損害承擔責任，不考慮雙方當事人的過錯。在無過錯責任形式下，既不考慮受害人的過錯，也不考慮致害人的過錯，即“不考慮這兩種過錯的情況下，才可以稱為無過錯責任”[4]。

一、醫(yī)療損害引入無過錯責任的條件

（一）醫(yī)療損害具備引入無過錯責任適用的特定基礎

無過錯責任的適用通常是因為某特定活動或設施因技術的使用而復雜化，并含有不特定危險性?？v使危險活動行為人或危險設施所有人，依當時的技術水平盡一切應有的注意義務，仍無法避免不特定危險的產生，且此活動主要是為個人利益而進行的，即危險活動行為人把個人利益建立在對不特定他人法益侵害的危險上。另外危險活動行為人通常較有能力將風險通過保險來分擔，因此，危險活動行為人應承擔因危險產生的風險。科技進步使醫(yī)療技術產生一連串的改革，大量具有風險的科技產品運用于醫(yī)療診治當中，如舊藥物有新的適用范圍、新的藥劑與技術陸續(xù)開發(fā)。這雖然為疾病的診治提供了便利，但診斷治療技術增加了醫(yī)療的復雜性，所產生的副作用提高了病患被傷害的可能性與嚴重性，這也是導致大量不幸意外損害發(fā)生的主要根源。同時我國全民醫(yī)保政策的實施，使求醫(yī)病患數增加，相對地也加大了醫(yī)療事故發(fā)生的概率。由于被害人對高科技的認知有限以致在法律救濟上出現瓶頸，若依侵權責任法，則被害人須證明加害人具有故意或過失，且須證明因果關系的存在，這對于欠缺專業(yè)知識以及病歷掌握在醫(yī)院手中的病患來說幾乎是“不可能完成的任務”。并且現代社會違法性的判斷標準有提高的趨勢，例如“社會相當性”“利益權衡理論”等實質違法性的提出，更減少了受害人獲取賠償的可能性。且在醫(yī)療鑒定無法確保公正性的情形下，被害人常遭敗訴的結果，形成再度傷害。無過錯責任的適用也就成為現實的必要。

（二）醫(yī)療損害的特殊性決定了使用無過錯責任是可行的

第一，醫(yī)療損害的普遍性。任何人生病就醫(yī)之時，就必然要接受來自藥物或醫(yī)療器械對人體機能的損害，只要有就醫(yī)治療的行為就有可能發(fā)生醫(yī)療損害的風險。第二，醫(yī)療損害的嚴重性。由于現代醫(yī)療過程中，往往伴隨著大量高科技儀器設備在醫(yī)療檢測中的使用，或是醫(yī)學新技術的施行以及新藥的服用，無形之中，除疾病固有的風險外還增加了額外潛在的醫(yī)療風險。此潛在危險若導致醫(yī)療損害時，則造成的損害結果大多是非病即殘、非殘即亡。如此，不僅給醫(yī)療損害當事人的基本生存、經濟活動和自由造成威脅，也會對社會經濟的發(fā)展及公共利益也產生負面影響。此外，損害的影響力還波及于受害者的家屬、家庭，他們不僅需要耗時費力照顧被害者，還要為喪失勞動力而擔心生計問題。第三，醫(yī)療損害的不確定性。醫(yī)療損害的發(fā)生往往是由醫(yī)療措施、患者自身的生理機能以及疾病等多方因素交互影響而導致的，因此，僅知其有發(fā)生概然率上的必然性，卻無法預測其實際發(fā)生之時、之地。因而對醫(yī)療損害難以精確地預測、估計，也無法對其加以有效的防范及排除[6]。

然而，如果我們在醫(yī)療損害責任的認定上一律適用無過錯責任，從表面上來看似乎最大限度地降低了病患的風險，使病患得到了最大的救濟，但是它必將導致醫(yī)病利益的平衡點受到破壞，醫(yī)者必然會因醫(yī)療行為本身的損害性、高技術性和高風險性而加大“防御性醫(yī)療”，致使本應實施的醫(yī)療方案和醫(yī)療措施被規(guī)避適用，從而推高了病患的生命健康風險，“看病難、看病貴”的矛盾會日益加劇。因此，醫(yī)療損害中適用無過錯責任是有條件限制的。筆者認為，醫(yī)療無過錯責任的適用可參考以下條件：一是在現有的醫(yī)療科技條件下不能確定的風險，包括新藥的使用、抽血、新的醫(yī)療器具的使用和超常規(guī)性的手術方案；二是人體反應的不確定性導致的特質病患而引發(fā)的損害；三是能預知、不可控制、可避免的風險。

二、有條件地援引醫(yī)療損害無過錯責任顯現出醫(yī)療過錯責任的謙抑性

當前醫(yī)患關系的高度緊張既有其他方面的原因，也是與解決醫(yī)患矛盾的過錯責任原則的主導性緊密相關聯的。因此，在醫(yī)患糾紛的處理上有條件地援引無過錯責任不僅必要，更使得醫(yī)療過錯責任在醫(yī)療糾紛處理上具有謙抑性，從而使醫(yī)療侵權的歸責不僅適用過錯責任、過錯推定責任，也可以有條件地適用無過錯責任。

（一）醫(yī)療損害無過錯責任普遍適用的合法性基礎欠缺

一個好的制度多少都會有一些欠缺的地方，需要與時俱進。無過錯責任并不是處理行為人的行為違法性，而是處理風險的合理分配問題，就法律上分配的公平正義而言，醫(yī)療損害無過錯責任并無實質合法性的理由[7]。法律經濟學中有一個基本假設：理性的危險活動從事者，會在他能獲利的范圍內，通過安全設施的投資使危險的發(fā)生降到最低程度；對于無法避免的危險，則通過保險來分擔風險；如果前述的投資無法獲利，則理性的危險活動從事者會主動放棄他的活動，危險會降低。因此，醫(yī)師為避免承擔過大的醫(yī)療風險，就會放棄必要但成功率不高的治療行為。若醫(yī)師真放棄必要醫(yī)療行為，病患不治而愈的可能性則微乎其微，反而提高病患所面臨的危險程度。故經濟分析理論也無法使醫(yī)療服務無過錯責任實質合法化。由于現今醫(yī)學發(fā)展尚有許多不可知的范圍，醫(yī)療只能在現有醫(yī)學知識及技術的范圍內，依據所發(fā)現的癥狀盡可能加以治療，既不能保證有治愈的結果，也不能保證治療過程中毫無危險，這就是醫(yī)療行為所具有的“不確定性”與“危險性”。因此，醫(yī)療責任的承擔只能在現有的醫(yī)療技術和設備的“可控制”的風險范圍內。既然是“可控制”的醫(yī)療風險，則應依過錯責任處理。所以醫(yī)院及醫(yī)師在其專業(yè)范圍內被期待應盡其善良管理人之責任，若未盡善良管理人的責任，系屬過錯責任。而病患就醫(yī)的目的在于期望醫(yī)師能夠控制疾病所有能控制的風險，凡在醫(yī)療技術上可以控制的疾病，病患期待醫(yī)師應對于此風險有預見并避免的可能性。這在理論上，醫(yī)師并非無法辦到，只要醫(yī)師盡善良管理人的注意義務，在理論上即能避免醫(yī)療事故的發(fā)生。因此，過錯責任即足以規(guī)范醫(yī)療責任。過錯責任重在提高醫(yī)師注意義務而避免過錯，而無過錯責任不在于了解真相和追究責任，這不免就會降低醫(yī)師盡合理義務的積極性。若苛求醫(yī)院及醫(yī)師負無過錯責任，就有可能導致顯失公平。無過錯責任不考慮雙方的過錯，甚至在特殊情況下不以因果關系存在而承擔民事賠償責任，這可能還會縱容損害的發(fā)生。正如史尚寬先生指出的，“反促使責任心薄弱，不適合實際生活之需求”[8]?？梢姡卺t(yī)療損害責任分擔上，如果一味地適用無過錯責任顯然欠缺合法性基礎，可見它的適用應是有條件的。

（二）醫(yī)療過錯責任適用的困惑

1.醫(yī)療過錯責任的法理質疑。在社會進步的同時，人們所面臨的風險也日益加劇，基于個人自由主義基礎的侵權行為責任已不能滿足時代的需求。由于過錯責任主義強化了個人主義，聽任自由競爭，在造就了社會的高度發(fā)展的同時也造成貧富差距擴大，弱者經濟地位遭到剝奪。在過錯責任主義歸責下，獲利者通過增加危險設備來獲取利益，而由于大量風險因為社會進步需要而存在，使加害人不具有歸責事由，風險所致損害卻由受害者獨自承擔，這樣有失公平。因此，侵權責任就將目光轉向由誰來承擔損害才最能有效填補損失，侵權行為基于過錯責任原則的歸責就受遭到質疑與修正。

侵權責任法的基礎是建立在個人主義、自由主義基礎上的過錯責任原則。按照《侵權責任法》的規(guī)定，醫(yī)方沒有過錯的不承擔責任。而在過錯的認定上，究竟將其認定為醫(yī)務人員對損害發(fā)生時的一種主觀上的心理狀態(tài)，還是醫(yī)務人員的必要注意義務的違反[9]，學界就存在著不同的觀點。足見目前學界對于醫(yī)療過錯的定義并沒有達成一致性共識。侵權責任理論的演進告訴我們，過錯責任主義最早定義的過錯是以賠償義務個人的主觀過錯為判斷，后來逐漸以客觀標準來判斷，導致過錯概念的擴大。而所謂無過錯責任，是相對于過錯責任而言的。因此，無過錯責任的范圍會隨著過錯責任范圍的擴大而縮小，有鑒于過錯責任已實行客觀化判斷，所謂“無過錯”也就不同于最初提出的概念本意，從而無過錯責任與過錯責任的界線變得模糊，且容易造成困擾。如果我們試圖把法律效果的問題（諸如舉證責任、賠償范圍）也納入到無過錯責任的構成要件上去，其結果就會導致無過錯責任的定義莫衷一是。故筆者認為是否具有過錯，還是應直接以義務違反作為判斷標準。

2.既有的非過錯醫(yī)療風險分配對病患顯失公平。在醫(yī)療損害中，當醫(yī)療損害是由過錯行為所造成的，則由過錯行為人醫(yī)療機構來承擔責任?？煞且蜻^錯所生的醫(yī)療損害，應如何分配責任？從我國現有的法律規(guī)定來看，主要有兩種方式，一是意外事件的免責；二是按“告知后同意法則”的歸責。兩種歸責均會導致病患顯失公平。

首先，意外事件的免責。在過錯歸責原則下，當危險系不可歸責于雙方當事人的意外事故，法律規(guī)定債務人不必對債權人因危險所受損害承擔任何賠償責任，除非債務人具有可歸責的原因。我國《醫(yī)療事故處理條例》33條及《侵權責任法》第60條均有醫(yī)療機構對醫(yī)療意外不承擔責任的規(guī)定。醫(yī)師尚且不能完全控制醫(yī)療意外，病患更無法避免。這種不可避免的風險如果得不到合理的分擔，病患則成犧牲品，對病患來說顯然是不公平的。另外，醫(yī)療意外中病患救濟途徑曲折，維權成本過高，在訴訟中很難勝訴，一旦敗訴，不但損害得不到賠償，還要承擔醫(yī)療事故鑒定費、訴訟費、律師費等費用。病患不但沒有得到相應的救濟反而要承擔更多的經濟負累，這對病患來說無疑是有失公平的。

其次，依照“告知后同意法則”的歸責。醫(yī)療行為中醫(yī)師已經清楚告知病患某特定醫(yī)療行為可能的并發(fā)癥、副作用及不治療的風險后，病患同意進行該項醫(yī)療行為，如果發(fā)生了可預見的醫(yī)療損害，則損害由病患自己承受；反之，醫(yī)師沒有履行告知后同意義務，以致于影響到病患的醫(yī)療決定，則該醫(yī)療行為所產生的一切傷害，均應由醫(yī)院負責。這個歸責基礎就是“自甘冒險”，即只要醫(yī)師履行了告知義務，一旦導致風險，自然是由病患來承擔，反之，則由醫(yī)院來承擔風險。在該歸責下，醫(yī)患雙方的矛盾沖突的根源依然存在，因為醫(yī)療行為的專業(yè)性，病患并無被告知的理解力，無論是否告知對病患都欠缺公平性。

誠然，在我國司法實務中也把醫(yī)療行為定性為醫(yī)療服務合同法律關系，這對病患也是不利的。在該合同中，病患是委托人，醫(yī)師是受托人，醫(yī)療行為是在病患的利益領域內所進行，病患若因此而治愈，則病患為主要獲利者，反之，病患未能治愈或是病情加劇乃至危及生命，即便醫(yī)院免除病患醫(yī)療費，最大的風險還是由病患承擔。健康屬于個人絕對法益，而醫(yī)療費用獲得則為個人的相對法益，基于委任關系，病患就成了承擔危險的一方。

盡管醫(yī)療責任中的過錯推定原則在一定程度上有利于患者風險的減免，但它可能使病患承受來自檢查設備不良等所帶來的新的風險，還會給病患帶來新的經濟上的壓力。醫(yī)療糾紛訴訟中醫(yī)院在無法舉證病患的損害結果不是醫(yī)方造成時，即會推定醫(yī)院有過錯，其有可能承擔敗訴和賠償責任，這給醫(yī)師帶來巨大壓力。醫(yī)師在醫(yī)療診治中出于自身保護必定最大限度地規(guī)避有過錯的證據，從“努力地救治病患”轉為“努力地保護自己”，即采用防御性醫(yī)療行為[10]。因為有各種客觀的醫(yī)院檢查證據，醫(yī)師有過錯的機率就會大大降低。防御性醫(yī)療行為目的就在于規(guī)避醫(yī)療風險責任，故醫(yī)師在為病患進行治療、檢查等醫(yī)療服務過程中會增加各種醫(yī)療會診、轉診和各種化驗、檢查，回避收治高危病患或進行高危手術等特殊醫(yī)療行為。不論怎樣都會將病患置身于風險的漩渦中。

綜上，由于醫(yī)學臨床的錯綜復雜性和醫(yī)療技術發(fā)展的相對滯后，人類對疾病的認識還不夠深入，因而不僅使有些臨床上的誤診誤治不可避免，也增加了醫(yī)療過錯認定的困難。那么絕對地以過錯責任來認定醫(yī)方的責任顯然也是不公平的，何況在醫(yī)患雙方中，病患明顯處于弱勢地位。在醫(yī)療侵權中，當病患以醫(yī)療過錯為由，主張損害賠償請求權時，由于專業(yè)的醫(yī)療知識對病患而言，具有高度探尋真相的障礙性，無法窺知致醫(yī)療過程發(fā)生欠缺的關鍵點，所以無法舉證醫(yī)療行為有過錯，或無法舉證損害與醫(yī)療行為過錯間的因果關系，致使病患需承擔一切醫(yī)療風險，有時甚至需概括承受醫(yī)師的醫(yī)療過錯。所以在醫(yī)療糾紛處理機制中有條件地引入醫(yī)療損害無過錯責任并完善相應的醫(yī)療責任強制保險及配套措施，是有效解決醫(yī)療糾紛的路徑。

3.無過錯責任下醫(yī)師和病患個人權益維護的潛在危險的消弭。在醫(yī)療損害賠償中有條件地引入無過錯責任，使病患所受損害及時得到填補，在一定程度上緩解醫(yī)患直接對立的局面。在不可預測和不可控制的醫(yī)療風險發(fā)生時，引入無過錯責任對于病患來說，既能減輕過重的經濟壓力，又不需再去為證明醫(yī)方的過錯而耗費大量的時間、精力。醫(yī)療無過錯責任只需認定是否為醫(yī)療行為所致損害而決定賠償與否，簡化了過錯認定的復雜過程。多年國外的實踐證明，適用醫(yī)療無過錯責任使醫(yī)療訴訟的發(fā)生率大大減低。在中國這樣有著尊醫(yī)、重醫(yī)和息訟傳統(tǒng)的國家，病患可能更加容易接受醫(yī)療損害無過錯責任。這不但避免了醫(yī)療糾紛復雜而又冗長的訴訟過程，同時又讓病患及時獲得補償，讓病患的權益得到維護。相對于現有的過錯推定原則而言，我國的病患是更容易接受醫(yī)療損害無過錯責任的。誠然，我國《侵權責任法》第59條旨在規(guī)定因為“藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷”致病患損害，醫(yī)療機構承擔無過錯責任，已足以表明在我國醫(yī)療責任體系中還是存在著無過錯責任。故筆者認為，逐步擴大醫(yī)療損害無過錯責任的適用范圍，尤其是在醫(yī)療意外和醫(yī)療無差錯的情形下適用無過錯責任歸責以降低病患的醫(yī)療風險，對于彌補過錯推定責任的不足以及完善現有的醫(yī)療糾紛處理機制既是必要的，也是可行的。

我國《侵權責任法》整個責任體系的基礎是采“過錯主義”，醫(yī)療機構因過錯而承擔責任。因醫(yī)療糾紛所引起的損害結果往往非病患所期待，病患只看到損害事實，并不了解或接受醫(yī)學非萬能，而以有限醫(yī)學知識苛求醫(yī)方滿足所有病患的期待，這既不公平也不可能的。在醫(yī)療損害中，盡管醫(yī)師實施的是職務代理行為，本應由醫(yī)院概括承擔因此而生的一切責任。但是在實際生活中，一方面病患一旦在醫(yī)院未能滿足自己意愿時，他們往往將醫(yī)師個人作為自己泄憤對象，醫(yī)師執(zhí)業(yè)的人身財產安全受到來自受害病患的威脅；另一方面醫(yī)院在對外承擔責任后，除了按照有關規(guī)章讓醫(yī)師承擔行政責任外，醫(yī)師還會受到經濟上的懲罰或者追償，這無疑也是對醫(yī)師個人的危害。我國目前社會上民眾針對醫(yī)療糾紛大多采取過激行為。如果依照目前實體法、程序法，可以合理、公平、迅速解決醫(yī)療糾紛，則應不會產生過激行為。醫(yī)療糾紛抗爭的激烈，顯示出目前過錯責任體系關于醫(yī)療糾紛的處理確實存在重大難題。換言之，正是過錯責任不足以化解目前醫(yī)患矛盾，人們期待迅速有效、公平合理處理機制的出現。同時，社會的發(fā)展與進步使保護弱勢的個人已成為法律發(fā)展的趨勢，特別是醫(yī)療責任的歸責，更應朝此方向來認定。

在醫(yī)療過程中所引起的醫(yī)療損害有些是不可避免的?，F行醫(yī)療損害賠償方式，對于解決醫(yī)療糾紛所引發(fā)的問題效果有限，故有學者主張從兩個方面改革：一為司法體系內的改革，一為行政機關的介入；前者是是舉證責任的轉換，免除原告的舉證責任，后者為主張實施醫(yī)療責任保險，根本地變動過錯責任理論，而改采無過錯責任制度[6]。由于醫(yī)療行為本身就具有危險性，如果一味地采過錯責任主義，就有可能因不易證明加害人的過錯，而易使有責任的加害人免除其應負的責任，使被害人無法獲得應有救濟，有失公平正義。如果非因過錯所生的醫(yī)療損害采無過錯責任歸責的話，其后果是由國家、醫(yī)院和保險機構承受，這樣不僅可以大大減輕醫(yī)師執(zhí)業(yè)的危險，使醫(yī)師在醫(yī)療診治過程中采取更為適當的方案來減輕病患的痛苦，而且益于預防“防御性治療行為”降低病患的治療費用。故無過錯責任制度適用于醫(yī)療責任是值得推行的改革方向。

鑒于“無過錯責任”可以將損失分散或移轉給有能力負擔且有能力分散損害成本的人承擔，這足以保障醫(yī)師和病患的安全，且通過將責任加之于有能力控制并消除風險的人，也符合效率與公平。歸責原則與法律效果的一致性是侵權責任法的核心問題，就立法層面而言，應斟酌各個醫(yī)療責任的危害性、責任保險的可行性及其它相關因素對其加以調整，使其更能公平有效發(fā)揮其預防及填補損害的功能；擴大《侵權責任法》第59條無過錯責任在醫(yī)療損害中的適用范圍，建立雙軌責任體系——一般法上仍采過錯責任主義，而于特別法實行無過錯責任主義，凸顯我國醫(yī)療侵權責任法的特色與發(fā)展。

三、建構以醫(yī)療責任強制保險為主導并輔之以無過錯補償的醫(yī)療損害法律救濟機制

醫(yī)療行為是一種復雜且不確定之科學，在診治過程并不存在默示保證或信念，也沒有一種診治是可以保證絕對正確，我們不能以醫(yī)師的專業(yè)行為“完美無過失”的標準去衡量，且醫(yī)師亦非產品制造者或出賣人，其必須親自實施醫(yī)療行為，依照病患不同癥狀提供不同的醫(yī)療服務。由于醫(yī)療行為與民眾健康福祉有密切相關，單純地實施醫(yī)療無過錯責任也不能從源頭上消除醫(yī)患對立?；忉t(yī)患對立從根本上來說就是要將病患和醫(yī)師個人從醫(yī)療風險的漩渦中拯救出來。必須要有一個合理的風險分擔機制，既能夠確保病患的合法權益，同時又為醫(yī)師的執(zhí)業(yè)提供充分的保障。從實踐的情況來看，實施醫(yī)療強制保險在許多國家已成為化解醫(yī)患矛盾的主要舉措。然而強制保險存在著保險公司和醫(yī)院利益的博弈，所以仍不能從根本上解除醫(yī)師所面臨的風險，客觀上需要一種補充機制存在，無過錯補償制度就是一種好的選擇。因此，醫(yī)療損害責任保險制為主導輔之以醫(yī)療無過錯補償制的責任新機制，既是無過錯責任主義立法例的醫(yī)療風險承擔的配套機制，也是化解醫(yī)患矛盾對立的新思路。

（一）建立醫(yī)療損害責任強制保險，化解醫(yī)師執(zhí)業(yè)風險

無過錯責任的宗旨不是對不法行為的制裁，而是對不幸損害的合理分配，是基于分配正義的理念，使得社會資源有效且合理分配。無過錯責任由于責任重大，必須要有責任保險制度的配合，即醫(yī)療損害適用無過錯責任時須輔之以醫(yī)療責任保險以化解醫(yī)師的執(zhí)業(yè)風險。所謂醫(yī)療責任保險是指醫(yī)療機構與保險公司雙方合作開展的醫(yī)療執(zhí)業(yè)責任保險業(yè)務，是分擔醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)過程中醫(yī)療過錯糾紛處理與賠償風險的一種社會承擔機制[11]。

填補損害向來是侵權責任法的基本機能，使加害人就其侵權行為所生的損害承擔賠償責任，其非懲罰，因為侵權責任法的損害賠償范圍基本上并不考慮加害人的動機、目的等，其賠償數額原則上不因加害人故意或過失的輕重而有不同，填補損害是基于公平正義的理念，其主要目的在于使被害人的損害能獲得實質、完整、迅速的填補。然而，傳統(tǒng)損害賠償所采取的方法著重在“損害移轉”，即將被害人所受的損害轉由加害人承擔，其著眼于加害人與被害人的關系，以加害人行為的可非難性（故意或過失）為歸責原則，標榜個人行為責任?，F今侵權責任法的思考方式已逐漸走向“損害分散”，認為損害無論依據傳統(tǒng)理論是否不可歸責于債務人，既然已產生損害，如放任其存在而不予解決，只會增加社會問題。填補損害的主要目的是希望有效地分配社會資源，將損害公平分擔于社會，將侵權行為對社會所造成的損害減至最低。損害分散的思考認為損害可先內部化，由創(chuàng)造危險活動的當事人負擔，再經由責任保險加以分散，由多數人承擔。這與損害移轉僅著重于加害人與被害人間的關系不同，因為損害分散除著眼于加害人及被害人之外，尚有社會大眾，且并不特別著眼于加害人的過失，而是在尋找一個有能力分擔損害的人，凸顯損害賠償集體化的發(fā)展趨勢。這使被害人的救濟獲得最佳保障，且加害人因投保責任保險也不致于因大量損害賠償而陷于困難或破產。就此而言，責任保險可謂與侵權責任法的發(fā)展具有相互助推的作用，責任保險制度的建立使得侵權行為法可以采取較嚴格的責任原則，一方面有助于侵權責任法分散損害的功能，另一方面也可發(fā)揮其預防損害的作用。

醫(yī)療責任強制保險主要承保醫(yī)師為病患診治中因醫(yī)療技術、手段、使用藥物、設備器械等導致病患遭受損害而應負的損害賠償責任。承保方式主要為“無過錯醫(yī)療責任保險”。這一方式既有利于為醫(yī)療機構分散風險，避免醫(yī)方為賠償患方而承受極大的經濟負擔，且可讓受害人不用過久地等待訴訟過程而能夠及時地獲得賠償。醫(yī)療責任保險有助于在保障醫(yī)患雙方的基本權益的同時可促使醫(yī)療機構及時采取符合成本效益的預防措施，使醫(yī)療行為規(guī)范化，防御性醫(yī)療情況大為減少，從而減少醫(yī)療損害的頻發(fā)。這不僅大大降低了醫(yī)師的執(zhí)業(yè)風險，也使病患在就醫(yī)過程中再受損害的風險降到最低，病患疾病治愈的機會也隨之加大，醫(yī)療服務質量得到提高。目前世界上已經有不少的國家全面或部分地采納了醫(yī)療損害賠償無過錯責任，這樣的發(fā)展趨勢有利于無過錯責任原則適用于我國醫(yī)療損害賠償領域。

我國的醫(yī)療責任保險尚處于初期階段，與之相關的法律法規(guī)還不健全，因此應加快制定與之相配套的法律法規(guī)，對醫(yī)療責任保險的目的、任務、對象、范圍、收費標準、收費辦法、管理辦法、監(jiān)督措施以及仲裁等方面做出統(tǒng)一明確的規(guī)定，使醫(yī)生、患者、保險三方均有法可依，依法辦事。采用強制性投保模式，建立政府、醫(yī)療機構、醫(yī)務人員三方共同投保的醫(yī)療責任保險機構。政府從財政中撥付一定比例作為醫(yī)療責任保險基金投入，補償醫(yī)療機構醫(yī)療收入與賠償之間的差距，確保政府投入的醫(yī)療機構正常運轉，醫(yī)院和醫(yī)師也要拿出相應比例的收入，作為醫(yī)療機構和醫(yī)師的風險保障。

（二）建立無過錯補償制度，填補病患損害

無過錯補償制度，也稱為“行政上補償制度”“無過錯責任”，其性質較接近于社會保險。無過錯補償制度是基于危險責任原理而通過政府行政力量的介入，由國庫支持編列預算以成立補償基金，或向企業(yè)或加害人征收稅款。當醫(yī)療糾紛案件發(fā)生時，不需經民事訴訟程序，只需經過一定條件的審核，若審核通過，則由該基金支付被害人補償金?，F行無過錯補償制度在危險行業(yè)己廣泛使用。美國維吉尼亞州與佛羅里達州則分別于1987年與1988年將此制度應用于“新生兒醫(yī)療傷害”。無過錯補償制度在職業(yè)傷害與環(huán)境問題方面也有實例，如：德國于1884年建立的職業(yè)災害補償制度、英國于1879年通過的勞工職業(yè)災害補償的立法、美國各州的勞工職業(yè)災害補償制度。

鑒于醫(yī)療行為風險高，一旦發(fā)生損害，賠償金額龐大，建立無過錯補償制度就成為必要。在該制度下只需對受害人所受損害程度和損害的因果關系進行認定即可獲得賠償，與加害人有無過錯無關，僅于加害人有過錯時，保險人得代位求償。目的在使被害人迅速獲得補償，減少醫(yī)病雙方情緒對立與不必要的資源浪費，又因醫(yī)療機構責任較輕，亦可減少防御性醫(yī)療的產生。無過錯補償制度所需費用的來源，一部分由國家財政統(tǒng)籌，保費由病患隨醫(yī)保費一起繳納，一部分是醫(yī)療機構以投保責任保險方式籌集，可由衛(wèi)生部擬定辦法向各級醫(yī)療機構按照等級收取保費；醫(yī)病雙方各負擔1/2，其比率可參照社會保障的比率收繳。至于補償的范圍則限于醫(yī)護人員因非不可避免的缺失而造成病患的損害進行補償，而補償金額則視致病患損傷程度來確定。

無過錯補償制度的優(yōu)點是，受害人無須證明醫(yī)師的故意、過錯，只要符合一定要件即可得到補償，不但可免除繁復的訴訟程序及附帶的訴訟成本，也可增加受害人求償的確定性。無過錯補償制度既具有過錯責任歸責原則的效果，又符合類型化立法的原則，不會破壞現行法制的體系；相對于過錯責任，實行無過錯補償制度，可提供更多的病患補償，賠償程序也較迅速而有效；且可兼顧醫(yī)病雙方的權益，緩和醫(yī)病雙方的緊張關系，促進醫(yī)療業(yè)務的通暢。

[1]高添富.論消費者保護法的醫(yī)療服務無過失責任[EB/OL]. [2004-12-08].http://www.drkao.Com.

[2]黃茂榮.債法總論：2[M].北京：中國政法大學出版社，2003.

[3]王澤鑒.民法學說與判例研究：2[M].北京：中國政法大學出版社，1998.

[4]王利民.民法侵權行為法[M].北京：中國人民大學出版社，1993.

[5]王利民.侵權行為法歸責原則研究[M].北京：中國政法大學出版社，2003.

[6]李祖全.醫(yī)療意外損害賠償中的國家責任[J].時代法學，2010（4）.

[7]侯冷英，探討醫(yī)療無過失責任的適宜性[J]，月旦法學，2000（49）.

[8]史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.

[9]王敬義.醫(yī)療過失責任研究[M]//梁慧星.主編，民商法論叢第九卷.北京：法律出版社，1998.

[10]曉懂.“條例”使醫(yī)患關系火上澆油？[EB/OL].[2005-09-10].http://www. 51qe.cn.

[11]我國責任保險業(yè)務發(fā)展的思考[EB/OL].[2006-02-08]．www. china-insurance.com.

（責任編輯：劉英玲）

Medical DamageNo-fault Liability under theVision of theTort Liability Act

LI Zuquan
（CollegeofLaw,HunanUniversityofArtsandScience,Changde415000,China）

The legal field always pays much attention to medical damage responsibility sharing,how to compensate the damaged patients and how to prevent medical damage in time.The fault principle and fault presumptionprincipleinTort Liability Act applicabletomedical damagearenotsufficienttoeasethegrowingtension of the physician-patient relationship.With the precondition of diverse sharing of medical risk,if we expand the applicationscopeof the59 clauseof no-fault liability inTort Liability Act and build ano-fault compensation system inmedical damageliability,wecanalleviatethecurrent doctor-patient direct confrontation,protect therights of both parties,andpromotesocial harmonyandstability.

medical accidents；no-faultliability；medical insurance；no-faultcompensation

D923.7

A

1674-9014（2016）02-0071-07

2015-12-15

湖南省教育廳科學研究項目“意外人身損害賠償的風險分擔機制研究”（11C0902）。

李祖全，男，湖南新寧人，湖南文理學院法學院教授，研究方向為民商法。