建設(shè)工程合同中發(fā)包人法律風(fēng)險(xiǎn)探討

□文/高延華

（中廣電廣播電影電視設(shè)計(jì)研究院　北京）

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建設(shè)工程合同中發(fā)包人法律風(fēng)險(xiǎn)探討

□文/高延華

（中廣電廣播電影電視設(shè)計(jì)研究院北京）

［提要］就建筑行業(yè)而言，建筑項(xiàng)目的投資較為復(fù)雜并且工程的施工期比較長(zhǎng)，這樣整個(gè)建筑工程在施工過(guò)程中會(huì)有巨大的風(fēng)險(xiǎn)；而對(duì)于發(fā)包人而言，建筑項(xiàng)目中最大的風(fēng)險(xiǎn)就是合同法風(fēng)險(xiǎn)。只有在建設(shè)工程合同中做好對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的防控，才能夠保障發(fā)包人的投資利益。本文研究如何在建設(shè)合同中做好對(duì)發(fā)包人法律風(fēng)險(xiǎn)的防控工作。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程合同；發(fā)包人；法律風(fēng)險(xiǎn)

收錄日期：2015年11月26日

一、發(fā)包人的概念及其承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)

我國(guó)合同法中有名的合同之一就是建筑工程合同。建筑工程合同包括工程勘察合同、工程設(shè)計(jì)合同以及工程施工合同，在其中規(guī)定的主要內(nèi)容即發(fā)包人支付給承包人一定的報(bào)酬，而承包人則負(fù)責(zé)將工程完成。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，發(fā)包人指的就是投資建設(shè)工程項(xiàng)目的企業(yè)，在建設(shè)工程合同中也就是“甲方”的角色。

在建筑工程合同中發(fā)包人承擔(dān)著社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)、自然風(fēng)險(xiǎn)、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)以及法律風(fēng)險(xiǎn)四種風(fēng)險(xiǎn)。社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)指的是在項(xiàng)目建設(shè)的過(guò)程中由于社會(huì)因素、政治因素等造成的不良影響。比如說(shuō)因?yàn)槲醋鹬禺?dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣或者宗教信仰，建設(shè)項(xiàng)目受到影響，或者因?yàn)楫?dāng)?shù)氐闹伟矤顩r太差導(dǎo)致出現(xiàn)了人員傷亡或者財(cái)產(chǎn)損失等。自然風(fēng)險(xiǎn)指的是地震、洪水、火災(zāi)、臺(tái)風(fēng)等自然因素導(dǎo)致發(fā)包人蒙受損失。自然條件是較為常見(jiàn)的影響因素，比如說(shuō)在雨季或者在高溫的夏季進(jìn)行工程建設(shè)時(shí)，不良的外在環(huán)境會(huì)大大影響工程的進(jìn)度。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)主要指的是發(fā)包人沒(méi)有經(jīng)濟(jì)力量支持項(xiàng)目建設(shè)完成，也就是在項(xiàng)目建設(shè)的過(guò)程中，發(fā)包人因?yàn)橥顿Y失利或者其他因素導(dǎo)致資金不能流通，無(wú)法支持工程款項(xiàng)。這一情況下，一般工程將被拍賣(mài)。最后一項(xiàng)是法律風(fēng)險(xiǎn)，這一項(xiàng)是發(fā)包人最容易遇上同時(shí)相較于以上三種而言又是最容易防控的因素。下面進(jìn)行詳細(xì)敘述。

二、建設(shè)工程合同中發(fā)包人法律風(fēng)險(xiǎn)防控的意義

建設(shè)工程中發(fā)包人法律風(fēng)險(xiǎn)指的就是在建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行過(guò)程中，發(fā)包人的行為與之前在建設(shè)工程合同中的約定不一致時(shí)，發(fā)包人就需要對(duì)這種違反了建設(shè)合同約定的行為付出一定的代價(jià)，承擔(dān)相應(yīng)的法律后果；還有一種情況就是發(fā)包人沒(méi)有利用法律賦予自己的權(quán)利反而承擔(dān)了不利后果的可能性。

而建設(shè)工程合同發(fā)包人法律風(fēng)險(xiǎn)防控的意義在于，首先發(fā)包人對(duì)于一個(gè)項(xiàng)目而言其影響非常大，因?yàn)樗灤┯谡麄€(gè)項(xiàng)目建設(shè)之中，只要發(fā)包人對(duì)于法律風(fēng)險(xiǎn)的掌控一旦超過(guò)合理的范圍之外，那么發(fā)包人就會(huì)對(duì)市場(chǎng)失去信心，從而對(duì)經(jīng)營(yíng)形式產(chǎn)生消極影響，只有當(dāng)法律風(fēng)險(xiǎn)在一定的可控范圍之內(nèi)時(shí)，整個(gè)建筑業(yè)才會(huì)得到相應(yīng)的發(fā)展。

三、防控建設(shè)工程合同中發(fā)包人法律風(fēng)險(xiǎn)的措施

（一）完善發(fā)包人建設(shè)工程合同管理體系。一個(gè)完整的管理體系能夠讓發(fā)包人通過(guò)前期的一些工作減少法律風(fēng)險(xiǎn)，在簽訂合同的時(shí)候一定要遵從完善內(nèi)部的審批制度，讓合同的簽訂符合標(biāo)準(zhǔn)的要求，這樣就可以避免因?yàn)橛腥穗S意簽訂或者履行合同而給企業(yè)帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)；另外，還需要對(duì)于合同的文本進(jìn)行保存，建立檔案管理制度。保證任何階段的合同都有存檔，避免當(dāng)意外發(fā)生的時(shí)候因?yàn)楹贤瑏G失而給自己帶來(lái)不必要的損失。最后就是在履行合同的時(shí)候突發(fā)一些違約的事件，這時(shí)候就需要有條不紊地展開(kāi)對(duì)策，防止損害繼續(xù)擴(kuò)大。

（二）建立發(fā)包人建設(shè)工程合同法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)系統(tǒng)。建立法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估系統(tǒng)能夠減少法律風(fēng)險(xiǎn)，有效地控制法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的概率。這實(shí)際上就是通過(guò)對(duì)一系列數(shù)據(jù)的收集、統(tǒng)計(jì)、分析已經(jīng)識(shí)別出的法律風(fēng)險(xiǎn)，并且計(jì)算這些法律風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)的概率，為能夠具有針對(duì)性地解決問(wèn)題事先提供了一些參考的依據(jù)，防患于未然，防止突發(fā)事件到來(lái)時(shí)手足無(wú)措現(xiàn)象的發(fā)生。

（三）掌握一些具體的防控方法。法律風(fēng)險(xiǎn)具體的防控方法包括：消極規(guī)避法、積極預(yù)防法、成本控制法以及風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移法。消極規(guī)避法指的是因?yàn)閾?dān)心可能會(huì)發(fā)生的法律風(fēng)險(xiǎn)從而采用一些消極的措施避免風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生。但是，雖然避免了風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生，消極的解決措施也可能對(duì)于合同造成影響，所以一般不建議使用此種方案。例如，不與人簽約等。積極預(yù)防法也就是積極地采取一些預(yù)防措施來(lái)降低法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性。比如，在簽約之前調(diào)查對(duì)方的違約率，等等。這種方法能夠有效地避免風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。成本控制法就是把可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)納入成本，損失發(fā)生的時(shí)候用利潤(rùn)抵消或者是建立專(zhuān)項(xiàng)的風(fēng)險(xiǎn)基金。風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移法就是把承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)主體轉(zhuǎn)移給其他主體，比如通過(guò)轉(zhuǎn)讓、保險(xiǎn)等方式。因?yàn)檫@種方式對(duì)自己造成的損害最小，而且可以使利益最大化，所以此種方式被使用的最多。

四、小結(jié)

歸根結(jié)底，發(fā)包人投資工程建設(shè)本身就是一項(xiàng)商業(yè)活動(dòng)，勢(shì)必伴隨著一定的風(fēng)險(xiǎn)。所以，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)重視對(duì)于建設(shè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的防控工作，積極開(kāi)展法律風(fēng)險(xiǎn)估計(jì)、評(píng)價(jià)工作等，提前做好防范，及時(shí)化解法律風(fēng)險(xiǎn)，最大限度地保護(hù)己方利益，因?yàn)檫@與自身的生存與發(fā)展有著重要的聯(lián)系。

主要參考文獻(xiàn)：

［1］崔玥.發(fā)包人如何使用合同解除權(quán)保護(hù)自身合法權(quán)益［J］.法制與社會(huì)，2012.13.

［2］黃喆.建設(shè)工程合同發(fā)包人單方變更權(quán)的合理限度——以德國(guó)建筑私法相關(guān)規(guī)定為借鑒［J］.政治與法律，2012.11.

［3］金琴云.建設(shè)工程承包合同中發(fā)包人的風(fēng)險(xiǎn)防范問(wèn)題［J］.法制與社會(huì)，2015.24.

中圖分類(lèi)號(hào)：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A