第二次世界大戰(zhàn)后武力使用規(guī)范的演進(jìn)*

盛紅生

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第二次世界大戰(zhàn)后武力使用規(guī)范的演進(jìn)*

盛紅生

【內(nèi)容提要】 在國(guó)際法體系中，武裝沖突法可謂編纂得最為完備的一個(gè)分支。經(jīng)過數(shù)百年的積累和鋪墊，第二次世界大戰(zhàn)后武力使用規(guī)范逐漸發(fā)展成為完整的規(guī)范體系并呈現(xiàn)出四大特征：即為了適應(yīng)國(guó)際關(guān)系的新變化武裝沖突法擴(kuò)大了適用范圍; 使用核武器是否合法成為國(guó)際法的重要問題；出現(xiàn)了在武裝沖突中“反向”使用武力以達(dá)到實(shí)現(xiàn)和平目的的新方式——聯(lián)合國(guó)維持和平行動(dòng)以及在武裝沖突中出現(xiàn)了大量作為作戰(zhàn)手段而使用的性暴力行為等。然而進(jìn)入21世紀(jì)以后，武裝沖突的形態(tài)與樣式均發(fā)生了重大變化，一方面，以無人機(jī)、自主作戰(zhàn)機(jī)器人、納米生物武器和網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)為代表的新型作戰(zhàn)手段方法層出不窮；另一方面，非國(guó)家行為體在武裝沖突中使用武力的情況有所增加，更出現(xiàn)了私人軍事安保公司等法律地位在國(guó)際法上尚處于空白的交戰(zhàn)主體。以朝核危機(jī)為標(biāo)志，核武器對(duì)于國(guó)際和平與安全的巨大的潛在甚至是現(xiàn)實(shí)的威脅再次凸顯，迅速成為國(guó)際政治和國(guó)際法中的熱點(diǎn)核心議題。值得注意的是，即使武裝沖突法的基本原則依然相對(duì)穩(wěn)定，但是不斷出現(xiàn)的新作戰(zhàn)手段和方法，仍然給國(guó)際法和國(guó)際安全提出了一系列亟須應(yīng)對(duì)的新挑戰(zhàn)。

作戰(zhàn)手段；作戰(zhàn)方法；自主武器；法律規(guī)制

一　導(dǎo)言

作為人類社會(huì)一種極為常見的病態(tài)現(xiàn)象，戰(zhàn)爭(zhēng)(武裝沖突)久已存在且在可預(yù)見的未來仍會(huì)長(zhǎng)期存在。在武裝沖突被納入法律規(guī)制的視野之后，需要解決的至少有兩個(gè)主要問題，即訴諸武力的合法性(jus ad bellum)*jus ad bellum又被稱為國(guó)家的“訴諸戰(zhàn)爭(zhēng)權(quán)”。也有學(xué)者將其稱為“武力使用法”，參見俞正山主編：《武裝沖突法概論》，北京：軍事科學(xué)出版社2001年版，第24頁(yè)。以及武裝沖突中交戰(zhàn)各方使用武力的手段與方法的合法性(jus in bello)。*jus in bello又稱“戰(zhàn)時(shí)法”。也有學(xué)者稱之為“作戰(zhàn)行為法”，參見俞正山主編：《武裝沖突法概論》，北京：軍事科學(xué)出版社2001年版，第24頁(yè)。從二戰(zhàn)結(jié)束時(shí)起，又逐漸形成了禁止非法使用武力和通過刑事司法懲治戰(zhàn)爭(zhēng)犯罪的一系列規(guī)范。長(zhǎng)期以來，武裝沖突一直都是從事世界歷史、國(guó)際關(guān)系和國(guó)際法研究學(xué)者的重要研究對(duì)象，迄今為止，中外學(xué)者在武裝沖突特別是武裝沖突中的武力使用規(guī)范方面進(jìn)行了深入研究并取得了一大批成果。*比較突出的成果包括，張景恩：《國(guó)際法與戰(zhàn)爭(zhēng)》，北京：國(guó)防大學(xué)出版社1999年版；俞正山：《武裝沖突法概論》，北京：軍事科學(xué)出版社2001年版；宋新平：《武力使用法面臨的困境與挑戰(zhàn)》，載《南京政治學(xué)院學(xué)報(bào)》，2011年第3期，第50-56頁(yè)；徐進(jìn)：《暴力的限度：戰(zhàn)爭(zhēng)法的國(guó)際政治分析》，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2012年版；黃瑤：《從武力使用法看保護(hù)的責(zé)任理論》，載《法學(xué)研究》，2012年第3期，第195-208頁(yè)；郭寒冰：《當(dāng)代國(guó)際社會(huì)合法使用武力問題研究》，北京：時(shí)事出版社2012年版；朱雁新：《數(shù)字空間的戰(zhàn)爭(zhēng)：戰(zhàn)爭(zhēng)法視域下的網(wǎng)絡(luò)攻擊》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版；黃志雄：《論網(wǎng)絡(luò)攻擊在國(guó)際法上的歸因》，載《環(huán)球法律評(píng)論》，2014年第5期，第157-168頁(yè)；劉鐵娃:《保護(hù)的責(zé)任：國(guó)際規(guī)范建構(gòu)中的中國(guó)視角》，北京：北京大學(xué)出版社2015年版；[美] 路易斯·亨金：《真理與強(qiáng)權(quán)：國(guó)際法與武力的使用》，胡煒、徐敏譯，武漢大學(xué)出版社2004年版；Christine Gray,International Law and the Use of Force, Oxford: Oxford University Press, 2000，等等。英國(guó)學(xué)者克里斯蒂娜·格雷(Christine Gray)認(rèn)為，二戰(zhàn)之后，國(guó)際社會(huì)一直持續(xù)做出努力以限制國(guó)家單方面使用武力，改由聯(lián)合國(guó)安全理事會(huì)“獨(dú)占”使用武力的權(quán)力，但是這種“獨(dú)占”必須是出于維護(hù)國(guó)際社會(huì)共同利益的理由，聯(lián)合國(guó)安全理事會(huì)才可以使用武力。*Christine Gray,International Law and the Use of Force, Oxford: Oxford University Press, 2000, General Editors’ Preface.國(guó)外學(xué)者還主張，“支持民主的干涉”“經(jīng)同意或受邀請(qǐng)的干涉”和“對(duì)內(nèi)戰(zhàn)的干涉”等行為都屬于國(guó)際法上合法使用武力的情況。對(duì)此我們可以提出詰問的是，國(guó)家出于自衛(wèi)或者為了民族解放的目的就不能單方面使用武力嗎？*關(guān)于在聯(lián)合國(guó)集體安全體制內(nèi)使用武力問題，請(qǐng)參閱盛紅生、汪玉：《國(guó)際法上的“使用武力”問題與聯(lián)合國(guó)集體安全機(jī)制的改革和完善》，載《國(guó)際關(guān)系學(xué)院學(xué)報(bào)》，2012年第6期，第5頁(yè)。人類進(jìn)入21世紀(jì)，國(guó)際法發(fā)展的一個(gè)顯著特征就是其“弱法”性質(zhì)有所變化，通過制裁等手段使國(guó)際法加強(qiáng)了實(shí)效。如果說國(guó)際法擺脫了以往原始和低級(jí)的狀態(tài)轉(zhuǎn)而趨向“成熟”的話，那么制裁規(guī)范的充分發(fā)展與完備就很可能是促使國(guó)際法成熟的重要因素。然而，在國(guó)家使用武力的條件特別是手段和方法方面仍存在不少問題值得進(jìn)一步深入探討。尤其是進(jìn)入21世紀(jì)以后，即使武裝沖突法的基本原則依然穩(wěn)定，但是不斷出現(xiàn)新的作戰(zhàn)手段和方法，給國(guó)際法提出了一系列新挑戰(zhàn)。例如冷戰(zhàn)結(jié)束后，國(guó)際社會(huì)中出現(xiàn)了一種值得注意的法律現(xiàn)象，即除了國(guó)家正式武裝力量之外，還有私人軍事安保公司和恐怖主義組織(如“伊斯蘭國(guó)”)參與了戰(zhàn)爭(zhēng)或者武裝沖突。對(duì)私人軍事安保公司人員是否適用武裝沖突法是個(gè)新問題，這種法律現(xiàn)象無疑對(duì)武裝沖突法進(jìn)而對(duì)一般國(guó)際法提出了極大的挑戰(zhàn)。在作戰(zhàn)手段和方法方面，針對(duì)戰(zhàn)場(chǎng)自主作戰(zhàn)機(jī)器人問題，聯(lián)合國(guó)人權(quán)理事會(huì)于2013年5月27日在瑞士日內(nèi)瓦開會(huì)，討論議題之一為是否凍結(jié)研發(fā)“殺人機(jī)器人”，并成立聯(lián)合國(guó)專門委員會(huì)討論相關(guān)政策。此外，網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)也成為國(guó)際社會(huì)關(guān)注的另一個(gè)焦點(diǎn)。

在這個(gè)宏大的國(guó)際背景之下，對(duì)武裝沖突中關(guān)于武力使用規(guī)范的歷史沿革和嬗變過程進(jìn)行研究，特別是對(duì)其未來發(fā)展走向做出初步判斷，顯然既具有重要的理論價(jià)值，又具有突出的實(shí)踐意義。

二　武力使用規(guī)范在戰(zhàn)后全面發(fā)展

在全面論述戰(zhàn)后武力使用規(guī)范演變進(jìn)路之前，對(duì)古代和近代武力使用規(guī)范進(jìn)行簡(jiǎn)要梳理很有必要。在電影《斯巴達(dá)300勇士》中有一個(gè)情節(jié)，斯巴達(dá)將軍對(duì)全體將士下達(dá)命令“不留活擄”(no quarters)，將所有敵人官兵全部殺死，可見依照那時(shí)的交戰(zhàn)規(guī)則，殺死敵方喪失作戰(zhàn)能力的軍人和俘虜并不違法，因?yàn)楫?dāng)時(shí)并不存在戰(zhàn)俘制度。當(dāng)然，值得注意的是那時(shí)的武力使用規(guī)則十分原始、分散和零散，其適用的對(duì)象也不是今天嚴(yán)格意義上的國(guó)際性武裝沖突，充其量只能被看作是交戰(zhàn)行為中的一些“規(guī)矩”，是武裝沖突中武力使用規(guī)范的雛形。但是古代戰(zhàn)爭(zhēng)法遺跡對(duì)今天的國(guó)際法上武力使用的規(guī)則依然有重要影響，在很多戰(zhàn)時(shí)法規(guī)則中，我們都能找到古代武力使用規(guī)范殘存的某些痕跡。

及至近代，在如何看待戰(zhàn)爭(zhēng)性質(zhì)和戰(zhàn)爭(zhēng)中使用武力能到何種程度的問題上，主要有兩種不同的觀點(diǎn)并存：一方面是以普魯士軍事家卡爾·馮·克勞塞維茨(Carl Von Clausewitz)為代表的一派，他們認(rèn)為戰(zhàn)爭(zhēng)是政治以另一種形式的繼續(xù)，而戰(zhàn)爭(zhēng)手段和方法應(yīng)服從于政治目標(biāo)，“戰(zhàn)爭(zhēng)是一種暴力行為，而暴力的使用是沒有限度的”，*參見[普] 克勞塞維茨：《戰(zhàn)爭(zhēng)論》(刪節(jié)本)，中國(guó)人民解放軍軍事科學(xué)院譯，北京：中國(guó)人民解放軍戰(zhàn)士出版社1978年版，第5頁(yè)。戰(zhàn)爭(zhēng)就是對(duì)暴力的無限制使用。古羅馬西塞羅(Cicero)有云，“法律在使用武器的人面前保持緘默”。*“Laws are silent among [those who use] weapons.” Cf. Marco Sassoli and Antoine A. Bouvier, eds.,How Does Law Protect in War?: Cases, Documents and Teaching Materials on Contemporary Practice in International Humanitarian Law, Geneva: International Committee of the Red Cross, 2006, p.83.另一方面，也有人開始反思在戰(zhàn)爭(zhēng)中是否應(yīng)當(dāng)無限使用或者是過度使用武力，認(rèn)為“即使是戰(zhàn)爭(zhēng)也是受限制的”，*The People on War Report: ICRC Worldwide Consultation on the Rules of War, Report by Greenberg Research, Inc., Geneva: International Committee of the Red Cross, 1999, Front Cover.否則在戰(zhàn)爭(zhēng)這樣一種極端特殊的社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域，勢(shì)必出現(xiàn)法律真空和“無法無天”的狀態(tài)，這與人類的理性相悖。關(guān)于為何近代開始出現(xiàn)系統(tǒng)地限制作戰(zhàn)手段和方法規(guī)則的歷史原因，國(guó)內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為是受人本主義的影響，所以近代以降出現(xiàn)了對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)中使用武力的強(qiáng)度和手段方法進(jìn)行限制的主張和實(shí)踐。*關(guān)于武力使用為何到了近代受到了有系統(tǒng)限制的問題，請(qǐng)參閱徐進(jìn)：《暴力的限度：戰(zhàn)爭(zhēng)法的國(guó)際政治分析》，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2012年版，第41頁(yè)。

在國(guó)際法的整個(gè)大家庭中，武裝沖突法也可以說是編纂得最為完備的一個(gè)分支。從最早的1856年《巴黎海戰(zhàn)公約》到2013年《聯(lián)合國(guó)武器貿(mào)易公約》，涉及武裝沖突的各類國(guó)際法律文書共有103件。在國(guó)際習(xí)慣的積累方面，2005年3月，紅十字國(guó)際委員會(huì)發(fā)表了一項(xiàng)長(zhǎng)達(dá)5 000頁(yè)的研究報(bào)告，列出了161條習(xí)慣國(guó)際人道法規(guī)則，這些規(guī)則加強(qiáng)了向“受戰(zhàn)爭(zhēng)影響之人”所提供的法律保護(hù)。

經(jīng)過國(guó)際社會(huì)多年的不懈努力，如今以《1949年日內(nèi)瓦四公約》及其兩個(gè)1977年《附加議定書》*實(shí)際上2005年12月8日又通過了增加了沒有任何宗教含義的紅色水晶作為紅十字國(guó)際委員會(huì)標(biāo)志的《第三附加議定書》，但是相較于1977年6月8日第一和第二附加議定書，第三附加議定書的重要性稍低。為主體，形成了武裝沖突法體系。*俄羅斯聯(lián)邦政府的官方觀點(diǎn)認(rèn)為《1949年日內(nèi)瓦四公約》和《1977年兩附加議定書》已經(jīng)形成了一套完備的戰(zhàn)爭(zhēng)法法典?？梢詤⒁奫英] 魯博特·迪斯赫斯特：《馬爾頓條款與武裝沖突法》，曹永剛譯，載李兆杰主編：《國(guó)際人道主義法文選》，北京：法律出版社1999年版，第27頁(yè)。目前的武裝沖突法主要包括兩個(gè)部分，第一部分是禁止或者限制使用某些作戰(zhàn)手段和方法的原則規(guī)則，包括禁止使用具有過分殺傷力和濫殺濫傷作用的武器、禁止使用改變環(huán)境的作戰(zhàn)手段和作戰(zhàn)方法、對(duì)不分皂白的作戰(zhàn)手段的限制和禁止背信棄義的作戰(zhàn)方法。*此外，在武裝沖突中嚴(yán)重破壞珍貴文物的行為能否構(gòu)成戰(zhàn)爭(zhēng)罪問題也引起了國(guó)際社會(huì)的廣泛關(guān)注。第二部分是戰(zhàn)時(shí)保護(hù)戰(zhàn)爭(zhēng)受難者的原則規(guī)則，具體包括戰(zhàn)時(shí)對(duì)平民的保護(hù)、傷病員待遇和對(duì)戰(zhàn)俘的保護(hù)。此外還有海戰(zhàn)與空戰(zhàn)特殊規(guī)則。

值得特別關(guān)注的是，第二次世界大戰(zhàn)后，在武力使用規(guī)范體系的發(fā)展過程中至少呈現(xiàn)出了以下四個(gè)特征。

(一)為適應(yīng)國(guó)際關(guān)系的新變化武裝沖突法擴(kuò)大了適用范圍

受國(guó)際政治發(fā)展的影響，有三種使用武力的“情勢(shì)”被提升到“國(guó)際性武裝沖突”的地位，在國(guó)際社會(huì)的大力推動(dòng)下，逐漸產(chǎn)生了武裝沖突法對(duì)內(nèi)戰(zhàn)也適用的情況，即反對(duì)殖民統(tǒng)治、外國(guó)占領(lǐng)和種族主義政權(quán)的武裝沖突。如果對(duì)適用于國(guó)際性武裝沖突和非國(guó)際性武裝沖突這兩大類武裝沖突的不同規(guī)則對(duì)比分析，我們就不難發(fā)現(xiàn)，國(guó)際人道法定義了一個(gè)“被保護(hù)之人”的范疇，它基本上由享受其完全保護(hù)的敵國(guó)公民組成。但是，不屬于“被保護(hù)之人”的武裝沖突受難者也并非完全不受保護(hù)。與國(guó)際人權(quán)法相一致，并在其影響下，這些人享有越來越多的保護(hù)性規(guī)則，但是，這些規(guī)則并未提供像給予“被保護(hù)之人”那樣完全的保護(hù)。*參見[瑞士] 馬爾科·薩索利、安托萬·布維耶等：《戰(zhàn)爭(zhēng)中的法律保護(hù)》(第二版)，第一卷，紅十字國(guó)際委員會(huì)東亞地區(qū)代表處組織翻譯，北京：紅十字國(guó)際委員會(huì)東亞地區(qū)代表處印行，2006年版，第110頁(yè)。

《1949年日內(nèi)瓦四公約第二附加議定書》將保護(hù)戰(zhàn)爭(zhēng)受難者的戰(zhàn)爭(zhēng)法規(guī)的適用范圍擴(kuò)大到非國(guó)際性武裝沖突(即內(nèi)戰(zhàn))， 發(fā)展和補(bǔ)充了《1949年日內(nèi)瓦四公約》“共同第3條”關(guān)于適用范圍的規(guī)定，但是同時(shí)對(duì)內(nèi)戰(zhàn)的范圍進(jìn)行了限制：“本議定書不應(yīng)適用于非武裝沖突的內(nèi)部動(dòng)亂和緊張局勢(shì)，如暴動(dòng)、孤立而不時(shí)發(fā)生的暴力行為和其他類似性質(zhì)的行為”(第1條第2款)。它僅適用于“在締約方境內(nèi)發(fā)生的締約方軍隊(duì)和反叛部隊(duì)或有組織的武裝集團(tuán)之間的武裝沖突，而反叛部隊(duì)或有組織的武裝集團(tuán)應(yīng)處于負(fù)責(zé)任的指揮官管轄之下，對(duì)部分領(lǐng)土實(shí)行控制以便實(shí)施持續(xù)和統(tǒng)一的軍事行動(dòng)并執(zhí)行本議定書”。*《1949年8月12日日內(nèi)瓦四公約關(guān)于保護(hù)非國(guó)際性武裝沖突受難者的附加議定書》(第二議定書)，第1條第1款。關(guān)于如何將國(guó)際人道法適用于非國(guó)際性武裝沖突，在1974-1977年的外交會(huì)議上，各國(guó)重申了對(duì)非國(guó)際性武裝沖突概念做出詳細(xì)定義的必要性，并最終在《第二附加議定書》第1條中給出了這一定義。根據(jù)該條款，各國(guó)同意《第二議定書》“應(yīng)適用于……《第一議定書》第1條所未包括、而在締約一方領(lǐng)土內(nèi)發(fā)生的該方武裝部隊(duì)和在負(fù)責(zé)統(tǒng)率下對(duì)該方一部分領(lǐng)土行使控制權(quán)，從而使其能進(jìn)行持久而協(xié)調(diào)的軍事行動(dòng)并執(zhí)行本議定書的持不同政見的武裝部隊(duì)或其他有組織的武裝集團(tuán)之間的一切武裝沖突……”。但是，這個(gè)相當(dāng)嚴(yán)格的定義僅適用于《第二議定書》，而并不適用于日內(nèi)瓦四公約的共同第3條。 實(shí)際上，由于持反對(duì)立場(chǎng)的集團(tuán)的組織規(guī)模還不足以使《第二議定書》得以適用，所以某些非國(guó)際性武裝沖突僅能適用公約之共同第3條。另外，《國(guó)際刑事法院規(guī)約》在適用問題上提供了一個(gè)中間的門檻。它不再要求武裝沖突必須發(fā)生在政府軍與占據(jù)一定領(lǐng)土或具有一定指揮體系的叛軍之間。*Article 8 (2) (f) of Rome Statue of the International Criminal Court: “Paragraph 2 (e) applies to armed conflicts not of an international character and thus does not apply to situations of internal disturbances and tensions, such as riots, isolated and sporadic acts of violence or other acts of a similar nature. It applies to armed conflicts that take place in the territory of a State when there is protracted armed conflict between governmental authorities and organized armed groups or between such groups.”但是，武裝沖突仍必須是持續(xù)性的，而且武裝團(tuán)體也必須具備組織性。

適用于這兩類不同性質(zhì)武裝沖突的規(guī)則之所以存在差別，主要原因是將武裝沖突法擴(kuò)大到對(duì)非國(guó)際性武裝沖突適用的理論與實(shí)踐出現(xiàn)較晚，各國(guó)政府在內(nèi)戰(zhàn)問題上一般都不希望受到國(guó)際法的束縛。傳統(tǒng)國(guó)際法上還有個(gè)“普遍參加條款”，即遵守和適用武裝沖突法是以對(duì)方也遵守為條件的。與此同時(shí)，依照條約法中“條約對(duì)第三國(guó)無損益”的原則，條約對(duì)第三方既不創(chuàng)設(shè)權(quán)利，亦不創(chuàng)設(shè)義務(wù)，反叛武裝可以借口自己不是武裝沖突法條約的締約方，因此他們可以不遵守。在國(guó)際人道法發(fā)展過程中呈現(xiàn)出了另外一面，即及至《1949年日內(nèi)瓦四公約第一附加議定書》和《1949年日內(nèi)瓦四公約第二附加議定書》簽訂時(shí)，旨在限制和禁止某些作戰(zhàn)手段和方法的“海牙規(guī)則”與旨在保護(hù)武裝沖突中的受難者的“日內(nèi)瓦規(guī)則”逐步互相結(jié)合，并最終形成了一個(gè)國(guó)際法的重要新分支——國(guó)際人道法。*參見朱文奇：《國(guó)際刑法》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第92頁(yè)；王鐵崖主編：《國(guó)際法》，北京：法律出版社1995年版，第621頁(yè)。

(二)使用核武器是否合法成為國(guó)際法上的重要問題

由于在武裝沖突中使用核武器的巨大風(fēng)險(xiǎn)始終存在，核武器猶如一把“達(dá)摩克利斯之劍”高懸于人類頭頂。與此同時(shí)，核武器產(chǎn)生異化并成為各方都希望擁有但卻無法應(yīng)用于實(shí)戰(zhàn)的威懾手段。核武器問世后，除了僅有的由美國(guó)對(duì)日本實(shí)施的兩次核襲擊之外，作為武器的核武器已經(jīng)逐步遠(yuǎn)離實(shí)戰(zhàn)化的要求，因?yàn)樗鼰o法區(qū)分平民和戰(zhàn)斗員，也無法區(qū)分軍事目標(biāo)和民用物體。由于一國(guó)使用核武器會(huì)導(dǎo)致對(duì)方有核國(guó)家也使用核武器進(jìn)行報(bào)復(fù)，擁有核武器并未帶來安全，恰恰相反，擁有核武器甚至威脅到有核國(guó)家的自身安全，使自己更容易受到攻擊。因此，在這種情況下核武器的主要功能是起威懾作用，使對(duì)手不敢貿(mào)然發(fā)動(dòng)武力攻擊，或者在遭到核打擊之后向?qū)Ψ竭M(jìn)行報(bào)復(fù)性的第二次打擊。然而，有人認(rèn)為擁有核武器使自己更安全，例如有外國(guó)學(xué)者認(rèn)為，“隨著核武器的出現(xiàn)，尤其在冷戰(zhàn)后，大國(guó)戰(zhàn)爭(zhēng)的可能性已經(jīng)大為降低”。*參見Christoph Bluth, “The Security Dilemma Revisited: A Paradigm for International Security in the Twenty-first Century?”International Journal of Human Rights, Vol.15, No.8 (December 2011), p.1363, 轉(zhuǎn)引自袁莎：《言語(yǔ)習(xí)慣與安全困境：超越物質(zhì)主義與理性主義的思考》，載《國(guó)際安全研究》，2016年第1期，第58頁(yè)。這種觀點(diǎn)不無道理，但是它卻忽視了另一個(gè)問題，即已經(jīng)擁有核武器的國(guó)家都在努力使核武器小型化，企圖生產(chǎn)戰(zhàn)術(shù)級(jí)核武器，使之可以用于實(shí)戰(zhàn)。各國(guó)對(duì)這個(gè)問題必須予以高度重視。換言之，我們?cè)诜乐篃o核國(guó)家成為有核國(guó)家這種所謂“橫向擴(kuò)散”的同時(shí)，也必須通過國(guó)際法限制甚至禁止有核國(guó)家借助于技術(shù)手段使核武器升級(jí)換代的所謂“縱向擴(kuò)散”。更為關(guān)鍵的核心問題是，目前的五個(gè)核大國(guó)真正承擔(dān)不擴(kuò)散核武器核技術(shù)的特別義務(wù)，唯此才能使核武器不成為威脅國(guó)際和平與安全的消極因素。

在核武器問題上一個(gè)值得關(guān)注的動(dòng)向是，南太平洋島國(guó)馬紹爾群島共和國(guó)在二戰(zhàn)后被美國(guó)當(dāng)作核試驗(yàn)場(chǎng)、飽受核輻射之苦。馬紹爾群島共和國(guó)于2014年4月24日向國(guó)際法院提起了一項(xiàng)“史無前例”的訴訟，指稱美國(guó)、俄羅斯、英國(guó)、法國(guó)、中國(guó)、以色列、印度、巴基斯坦和朝鮮等世界上九個(gè)擁有核武器的國(guó)家未能履行盡早停止核軍備競(jìng)賽的義務(wù)，并要求九國(guó)削減核武器，*International Court of Justice, Press Release, “The Republic of the Marshall Islands files Applications against nine States for their alleged failure to fulfill their obligations with respect to the cessation of the nuclear arms race at an early date and to nuclear disarmament,” http://www.icj-cij.org/presscom/files/0/18300.pdf.馬紹爾群島共和國(guó)請(qǐng)求國(guó)際法院對(duì)此做出判決。被起訴的九個(gè)有核國(guó)家又被分為接受國(guó)際法院管轄的國(guó)家和未接受國(guó)際法院管轄的國(guó)家，國(guó)際法院已經(jīng)要求有關(guān)國(guó)家就訴狀提出的問題提交口頭和書面初步答辯意見。此外，馬紹爾群島共和國(guó)還在美國(guó)舊金山提起了一項(xiàng)訴訟，美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬、美國(guó)國(guó)防部、能源部和國(guó)家核安全部都成為其訴訟對(duì)象。

與在冷戰(zhàn)時(shí)期人類長(zhǎng)期處在“核恐怖平衡”之下的情況相比較，目前核武器對(duì)于世界和平和國(guó)際安全的消極影響有所減弱，公眾一般并不太關(guān)注核領(lǐng)域里的問題。然而，近年來通過印巴核試驗(yàn)危機(jī)、伊核問題特別是朝鮮核問題表現(xiàn)出來的爆炸性和潛在的毀滅性，核武器問題依然是國(guó)際社會(huì)的熱點(diǎn)問題。20世紀(jì)90年代圍繞“國(guó)家使用核武器的合法性”問題展開的大辯論和國(guó)際法院為此發(fā)表咨詢意見，就充分說明核武器在國(guó)際政治和社會(huì)生活中仍然具有重要意義。在一些聯(lián)合國(guó)會(huì)員國(guó)和非政府組織的推動(dòng)下，世界衛(wèi)生組織在1993年5月14日通過第46/40號(hào)決議，請(qǐng)求國(guó)際法院對(duì)如下問題發(fā)表咨詢意見：即“就對(duì)健康和環(huán)境產(chǎn)生的影響而言，一國(guó)在戰(zhàn)爭(zhēng)或其他武裝沖突中使用核武器是否違反了該國(guó)的國(guó)際法義務(wù)包括世界衛(wèi)生組織的章程”。在世界衛(wèi)生組織向國(guó)際法院請(qǐng)求發(fā)表咨詢意見之后，聯(lián)合國(guó)大會(huì)也于1994年12月15日通過決議，請(qǐng)求國(guó)際法院就“國(guó)際法是否允許在任何情況下威脅和使用核武器”的問題發(fā)表咨詢意見。根據(jù)國(guó)際法院的要求，三十多個(gè)國(guó)家向國(guó)際法院提交了書面陳述，一些國(guó)家還提交了書面評(píng)論。1995年10月30日至11月15日， 國(guó)際法院聽取了世界衛(wèi)生組織和22個(gè)國(guó)家代表的口頭陳述， 其中很多國(guó)家都主張?jiān)趪?guó)際上有禁止使用核武器的協(xié)定國(guó)際法和習(xí)慣國(guó)際法，在任何情況下威脅和使用核武器都是非法的，因?yàn)楹宋淦鞯氖褂脮?huì)傷害平民、對(duì)戰(zhàn)斗員造成過分的傷害和痛苦、污染環(huán)境等。針對(duì)這一問題，國(guó)際法院認(rèn)為，“使用核武器是否合法與世界衛(wèi)生組織的職能無關(guān)。世界衛(wèi)生組織向國(guó)際法院提出的問題不是關(guān)于核武器的使用對(duì)健康的影響，而是就對(duì)健康和環(huán)境而言，使用核武器是否合法”。國(guó)際法院認(rèn)為，無論那些影響是什么，世界衛(wèi)生組織處理它們的職能都不取決于造成那些影響的行為的合法性。因而國(guó)際法院認(rèn)為，《世界衛(wèi)生組織章程》第2條的規(guī)定不可被理解為賦予該組織處理核武器合法性的問題和向國(guó)際法院提出這一問題的權(quán)利。法院認(rèn)為，無論核武器是否被合法使用，它們對(duì)健康產(chǎn)生的影響是相同的。

事實(shí)上，世界衛(wèi)生組織提出上述請(qǐng)求的本來意圖在于促使國(guó)際法院表明使用核武器和以核武器相威脅是非法的。然而，國(guó)際法院的法官們刻意回避了問題的實(shí)質(zhì)部分，最終得出了使人不得要領(lǐng)的結(jié)論。*盛紅生、肖鳳城、楊澤偉：《21世紀(jì)前期武裝沖突中的國(guó)際法問題研究》，北京：法律出版社2014年版，第79頁(yè)。雖然國(guó)際法院拒絕了世界衛(wèi)生組織的請(qǐng)求，但是卻接受了聯(lián)合國(guó)大會(huì)提出的同樣請(qǐng)求。就聯(lián)合國(guó)大會(huì)起初的請(qǐng)求，國(guó)際法院發(fā)表的意見是：習(xí)慣國(guó)際法和協(xié)定國(guó)際法都未特別準(zhǔn)許也未全面、普遍地禁止以核武器相威脅和使用核武器；違反《聯(lián)合國(guó)憲章》第2條第4款的規(guī)定以及不符合第51條的所有要求用核武器來進(jìn)行武力的威脅和使用核武器是非法的。*凌巖：《國(guó)際法院關(guān)于核武器的使用和威脅是否合法的咨詢意見》，載《中國(guó)國(guó)際法年刊(1996)》，北京：法律出版社1997年版，第313-315、317頁(yè)；Marco Sassoli and Antoine A. Bouvier, eds.,How Does Law Protect in War?: Cases, Documents and Teaching Materials on Contemporary Practice in International Humanitarian Law, Geneva: International Committee of the Red Cross, 1999, pp.556-570。有西方學(xué)者認(rèn)為，“主張認(rèn)定核武器違法的一方強(qiáng)調(diào)自然法的重要性，敦促國(guó)際法院要超越國(guó)際實(shí)在法規(guī)則?！R爾頓條款’支持了這一立場(chǎng)，因?yàn)樵摋l款暗示武裝沖突法不僅提供了實(shí)在的法律規(guī)范，而且提供了道德規(guī)范?！?[英] 魯博特·迪斯赫斯特：《馬爾頓條款與武裝沖突法》，曹永剛譯，載李兆杰主編：《國(guó)際人道主義法文選》，北京：法律出版社1999年版，第33-34頁(yè)。

(三)聯(lián)合國(guó)維持和平行動(dòng)

一般說來，軍隊(duì)的主要職能是以暴力手段消滅敵人，而維持和平行動(dòng)中的部隊(duì)則有其特殊性，因此出現(xiàn)了在武裝沖突中“反向”使用武力以達(dá)到實(shí)現(xiàn)和平目的的新方式——聯(lián)合國(guó)維持和平行動(dòng)。*The Blue Helmets (2nd edition), New York: United Nations Department of Public Information, August 1990, p.19.聯(lián)合國(guó)維持和平行動(dòng)本身不是軍人的職責(zé)，但是只能由軍人來完成。參加聯(lián)合國(guó)維持和平行動(dòng)的軍人雖然身著軍裝，但是其身份和法律地位不同于國(guó)內(nèi)法中的軍人。例如，在1994年通過的《聯(lián)合國(guó)人員和有關(guān)人員安全公約》第8條就認(rèn)定，維和軍人在被扣留時(shí)為平民身份，不是戰(zhàn)俘。*《聯(lián)合國(guó)人員和有關(guān)人員安全公約》第8條規(guī)定：“釋放或交還被捕或被扣的聯(lián)合國(guó)人員和有關(guān)人員的義務(wù)”：除非在可適用的部隊(duì)地位協(xié)定(Status of Forces Agreement)中另有規(guī)定，如果聯(lián)合國(guó)人員和有關(guān)人員在履行職務(wù)時(shí)被捕或被扣，而其身份已被證實(shí)，不應(yīng)對(duì)其進(jìn)行訊問，而應(yīng)立即將其釋放或交還給聯(lián)合國(guó)或其他有關(guān)當(dāng)局。在釋放前，應(yīng)遵照普遍公認(rèn)的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和1949年各項(xiàng)《日內(nèi)瓦公約》的原則和精神對(duì)待這些人員”。聯(lián)合國(guó)維持和平行動(dòng)中的軍人和東道國(guó)的交戰(zhàn)各方之間無交戰(zhàn)關(guān)系，即“無戰(zhàn)斗之?dāng)?，無戰(zhàn)勝之地，武器僅用于自衛(wèi)，效率依靠自愿合作”。聯(lián)合國(guó)維持和平行動(dòng)中的軍人不是在進(jìn)行戰(zhàn)爭(zhēng)，而是通過軍事手段維持和平。這對(duì)武裝沖突法無疑是個(gè)發(fā)展與突破，但是同時(shí)也帶來挑戰(zhàn)，因?yàn)樯矸菖c權(quán)利義務(wù)密切相關(guān)。維持和平行動(dòng)，不同于依據(jù)《聯(lián)合國(guó)憲章》第43條所組建之聯(lián)合國(guó)部隊(duì)*Boutros Boutros-Ghali,An Agenda for Peace, New York: United Nations, 1992, p.24.或依《聯(lián)合國(guó)憲章》第42條所采取的強(qiáng)制行動(dòng)。*The Blue Helmets (2nd edition), New York: United Nations Department of Public Information, August 1990, p.5.維持和平行動(dòng)是警察行動(dòng)，而不是軍事行動(dòng)，一般情況下不得使用武力，僅在嚴(yán)格意義上的自衛(wèi)時(shí)才可以使用最低限度的武力。聯(lián)合國(guó)認(rèn)為，“面臨軍事行動(dòng)即將恢復(fù)，而答應(yīng)撤退的要求，亦足以說明緊急部隊(duì)是一個(gè)保持和平(peace keeping)而不是強(qiáng)制執(zhí)行和平(peace-enforcing)的工具”。*朱建民：《國(guó)際組織新論》，臺(tái)北：正中書局1985年版，第630-631頁(yè)。

(四)在武裝沖突中存在大量作為作戰(zhàn)手段而使用的性暴力行為*關(guān)于戰(zhàn)爭(zhēng)中性暴力問題研究的最新成果，請(qǐng)參閱鄭佳然：《戰(zhàn)爭(zhēng)與性別權(quán)力：解讀現(xiàn)代武裝沖突中的性暴力》， 紅十字國(guó)際委員會(huì)網(wǎng)站，http://www.icrc.org/zh/document/observation-and-opinion-sexual-violence-1。

自古以來，在戰(zhàn)爭(zhēng)中與敵對(duì)行動(dòng)相伴一直存在大量的性暴力行為，在全世界的武裝沖突中都有性暴力發(fā)生。在當(dāng)代許多武裝沖突中，這種情況依然十分普遍，例如在中非共和國(guó)、哥倫比亞、剛果民主共和國(guó)、馬里、南蘇丹和敘利亞等國(guó)的武裝沖突中就有大量性暴力案件發(fā)生。2014年，來自哈佛大學(xué)肯尼迪學(xué)院、奧斯陸和平研究所和耶魯大學(xué)的研究者們公布了“武裝沖突中的性暴力數(shù)據(jù)集”，回顧了最近二十多年的時(shí)間里參與武裝沖突的武裝分子針對(duì)平民(男人、女人、男孩和女孩)實(shí)施的與沖突有關(guān)的性暴力活動(dòng)的報(bào)告。根據(jù)他們的報(bào)告，在所分析的各場(chǎng)沖突中，有57%的沖突存在與沖突有關(guān)的性暴力，在14%的沖突中性暴力最為嚴(yán)重。*參見[瑞士] 格洛麗亞·加焦利：《武裝沖突中的性暴力：對(duì)國(guó)際人道法和人權(quán)法的違反》(一)，李強(qiáng)譯，載紅十字國(guó)際委員會(huì)東亞地區(qū)代表處微信公眾號(hào)，2016年2月17日，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5MjIzMDIwNw==&mid=401488522&idx=1&sn=9faf4f00c7c4875feab21412d5819e5d&scene =1&srcid=0306nr6fG5KnDsrwSuMIwrhB&pass_ticket=gHW04SplPHVPJZv3P%2FS9cTvtvkqZM6W3MVnYvp1W6WPdV9Y5KP4tJ0mROYvAZNXg#rd。在聯(lián)合國(guó)盧旺達(dá)問題國(guó)際刑事法庭審理的“阿卡耶蘇”案(Akayesu Case)中，審判庭認(rèn)為性暴力是“在強(qiáng)迫的情況下對(duì)一個(gè)人實(shí)施的任何帶有性色彩的行為”；“性暴力并不局限于對(duì)人身體的侵入，還可能包括不涉及插入甚或沒有身體接觸的行為”。從這個(gè)定義來看，很明顯的是性暴力包括強(qiáng)奸，但比強(qiáng)奸更廣泛，而且從對(duì)女性施暴發(fā)展到對(duì)男子施暴。如果從犯罪構(gòu)成要件來分析，在犯罪主體、犯罪客體和犯罪的客觀方面它和普通刑法上的強(qiáng)奸等性犯罪并無二致，但是在主觀方面武裝沖突中作為作戰(zhàn)手段的強(qiáng)奸等性暴力犯罪主要是出于獲取情報(bào)、摧毀被害人及其族群的自尊心和反抗意識(shí)、強(qiáng)迫敵對(duì)族群生下本族群的后代以實(shí)現(xiàn)種族清洗等超越了一般滿足加害者性欲的要求。隨著人權(quán)保護(hù)意識(shí)的增強(qiáng)，在武裝沖突中使用性暴力的行為逐步成為國(guó)際法規(guī)制的對(duì)象，在國(guó)際刑法中出現(xiàn)了戰(zhàn)爭(zhēng)罪項(xiàng)下的強(qiáng)奸罪、反人類罪項(xiàng)下的強(qiáng)奸罪和滅絕種族罪項(xiàng)下的強(qiáng)奸罪。除了以往在武裝沖突中常見的諸如強(qiáng)奸等性暴力行為，在南斯拉夫內(nèi)戰(zhàn)和盧旺達(dá)大屠殺中又出現(xiàn)了為了戰(zhàn)爭(zhēng)目的訴諸性暴力的新形式，比如性奴役、強(qiáng)迫賣淫、強(qiáng)迫絕育、強(qiáng)迫妊娠和當(dāng)著被害人親屬的面實(shí)施強(qiáng)奸和猥褻行為等。在武裝沖突中性犯罪的客觀方面，也產(chǎn)生了很多新問題。*Kriangsak Kittichaisaree,International Criminal Law, Oxford: Oxford University Press, 2001, p.112.前南斯拉夫問題國(guó)際刑事法庭和盧旺達(dá)問題國(guó)際刑事法庭的一系列判決對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)法和國(guó)際刑法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，甚至出現(xiàn)向很多國(guó)家的國(guó)內(nèi)法“溢出”的趨勢(shì)。為了保護(hù)人權(quán)，有些國(guó)家修改刑法將強(qiáng)奸等性侵害行為的被害人也擴(kuò)大到男性，而不是像以往那樣將性侵害案件的被害人僅僅局限于女性。

武裝沖突中武力使用規(guī)范在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后特別是冷戰(zhàn)終結(jié)后的系統(tǒng)演變呈現(xiàn)出三個(gè)突出特點(diǎn)。第一，與近代那種主張對(duì)武力的無限使用理論和軍事學(xué)術(shù)相疏離，戰(zhàn)后一些國(guó)家開始主動(dòng)對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)中使用暴力的烈度進(jìn)行限制和控制，“全面戰(zhàn)爭(zhēng)”逐漸退出歷史舞臺(tái)，而“局部戰(zhàn)爭(zhēng)”和“有限戰(zhàn)爭(zhēng)”逐漸成為戰(zhàn)后武裝沖突的主要形態(tài)。第二，與“有限戰(zhàn)爭(zhēng)”理論相適應(yīng)，軍事技術(shù)發(fā)達(dá)的各國(guó)競(jìng)相研究開發(fā)“智能”和“靈巧”武器，“外科手術(shù)式打擊”和“定點(diǎn)清除”的作戰(zhàn)方法開始登場(chǎng)，以減少武裝沖突中使用武力對(duì)平民人口和民用目標(biāo)的附帶傷害，降低戰(zhàn)爭(zhēng)殘酷程度，從而使戰(zhàn)爭(zhēng)更加“人道”，在不違反戰(zhàn)爭(zhēng)法的情況下有助于有關(guān)交戰(zhàn)方實(shí)現(xiàn)其政治目的。第三，武力使用的空間不斷擴(kuò)大，從傳統(tǒng)的陸地和海上發(fā)展到空中、外層空間、海床洋底乃至網(wǎng)絡(luò)空間與電磁空間。隨著化學(xué)戰(zhàn)、生物戰(zhàn)和武裝沖突中性暴力行為的出現(xiàn)，又進(jìn)一步擴(kuò)展到空氣和人類的身體，這個(gè)現(xiàn)象使武力使用規(guī)范適用的空間、時(shí)間和事項(xiàng)的范圍也隨之?dāng)U展。

三　武力使用規(guī)范正面臨全新挑戰(zhàn)

冷戰(zhàn)結(jié)束后，武裝沖突法又經(jīng)歷了較快的發(fā)展階段。*International Committee of the Red Cross,International Humanitarian Law: Answers to Your Questions, Geneva: International Committee of the Red Cross, 2002, p.21.經(jīng)過國(guó)際社會(huì)中各國(guó)的共同努力，2003年11月28日簽訂了《禁止或限制使用某些可被認(rèn)為具有過分傷害力或?yàn)E殺濫傷作用的常規(guī)武器公約》的《第五議定書》(《戰(zhàn)爭(zhēng)遺留爆炸物議定書》)，該議定書也已經(jīng)于2006年11月13日正式生效。在紅十字國(guó)際委員會(huì)向2011年11月28日至12月1日于日內(nèi)瓦召開的“第31屆紅十字與紅新月國(guó)際大會(huì)”提交的一份報(bào)告中，紅十字國(guó)際委員會(huì)列舉了為“加強(qiáng)對(duì)武裝沖突受難者的法律保護(hù)”等亟待研究的四個(gè)問題，包括“保護(hù)被剝奪自由人員”“建立國(guó)際監(jiān)督機(jī)制以確保遵守國(guó)際人道法和對(duì)暴力行為受害者進(jìn)行賠償”“保護(hù)自然環(huán)境”和“保護(hù)國(guó)內(nèi)流離失所者”。除此之外，目前國(guó)際社會(huì)普遍較為關(guān)注的與武裝沖突或者使用武力有關(guān)的熱點(diǎn)問題包括但不限于網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)、遙控武器系統(tǒng)、自動(dòng)和自主武器系統(tǒng)、新型生化武器(基因武器)和防空導(dǎo)彈預(yù)先內(nèi)置敵我識(shí)別密碼等問題。另外，由聯(lián)合國(guó)牽頭制定的《聯(lián)合國(guó)武器貿(mào)易條約》是聯(lián)合國(guó)為監(jiān)管八類常規(guī)武器的國(guó)際貿(mào)易制定的共同國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，該條約于2013年4月2日在聯(lián)合國(guó)大會(huì)上通過，2013年6月3日開放簽署并于2014年12月24日生效。

武力使用規(guī)范在此階段出現(xiàn)的新特點(diǎn)主要包括六個(gè)方面：

(一)進(jìn)入21世紀(jì)以來不斷出現(xiàn)新式武器和作戰(zhàn)方法

實(shí)際上武裝沖突法領(lǐng)域的其他進(jìn)展都與作戰(zhàn)手段有關(guān)。進(jìn)入21世紀(jì)以來，武裝沖突中武力使用規(guī)范進(jìn)一步發(fā)生變化，具體表現(xiàn)為武器與人開始分離，武器智能化程度空前提高，新式武器如衛(wèi)星武器(天基和地面發(fā)射攻擊敵方衛(wèi)星的武器)、自主作戰(zhàn)機(jī)器人、無人機(jī)和網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)都給武裝沖突法帶來了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，原先的規(guī)則已顯得滯后，主要表現(xiàn)在交戰(zhàn)各方的戰(zhàn)斗員與平民無法區(qū)分。針對(duì)這個(gè)問題，有國(guó)內(nèi)學(xué)者指出，“大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)攻擊的私人性和隱秘性特點(diǎn)，使得這類攻擊在國(guó)際法上的歸因成為一個(gè)較為復(fù)雜的問題”。*黃志雄：《論網(wǎng)絡(luò)攻擊在國(guó)際法上的歸因》，載《環(huán)球法律評(píng)論》，2014年第5期，第157頁(yè)。此外，操作遙控?zé)o人機(jī)的戰(zhàn)士或者技術(shù)員遠(yuǎn)在被襲目標(biāo)數(shù)千公里之外，導(dǎo)致濫殺濫傷者的負(fù)罪感減弱甚至消失，而且對(duì)此類嚴(yán)重違反國(guó)際人道法的行為人追責(zé)極為困難。有外國(guó)學(xué)者認(rèn)為，“自古以來，在戰(zhàn)爭(zhēng)中使用毒藥或病源性試劑就被視為背信棄義之舉”。*[瑞典] 喬澤夫·高德布萊特：《論生物武器公約》，尹文娟譯，載李兆杰主編：《國(guó)際人道主義法文選》， 北京：法律出版社1999年版，第38頁(yè)。然而，有些國(guó)家近年來卻加緊著手研制新型生物武器如納米技術(shù)(Nanotechnology)炸彈。核武器無法識(shí)別人群，而基因武器卻能夠識(shí)別攻擊某種特定基因結(jié)構(gòu)的人群。種族或民族具有基因特征，據(jù)此，可以制造針對(duì)某一特定種族、民族甚至是個(gè)人的基因武器。*參見盛紅生、肖鳳城、楊澤偉：《21世紀(jì)前期武裝沖突中的國(guó)際法問題研究》，北京：法律出版社2014年版，第183頁(yè)。研制和使用這種智能生物武器的國(guó)家可以聲稱這種做法能夠?qū)崿F(xiàn)“定點(diǎn)清除”和進(jìn)行“外科手術(shù)式”的打擊，以大大降低“附帶傷害”，使自己始終處于戰(zhàn)爭(zhēng)倫理的高地。然而必須指出的是，即使具備一定的“智能”，智能武器畢竟還是武器，難以做到完全避免附帶傷害，特別是將對(duì)平民造成死傷及財(cái)產(chǎn)損失。

關(guān)于戰(zhàn)場(chǎng)自主作戰(zhàn)機(jī)器人問題，聯(lián)合國(guó)人權(quán)理事會(huì)于2013年5月27日在日內(nèi)瓦召開會(huì)議，討論議題之一為是否凍結(jié)研發(fā)“殺人機(jī)器人”并成立專門委員會(huì)討論相關(guān)政策。聯(lián)合國(guó)“法外處決、即決處決或任意處決問題”特別報(bào)告員克里斯托夫·海恩斯(Christof Heyns)在向人權(quán)理事會(huì)進(jìn)行工作匯報(bào)時(shí)發(fā)言指出，“殺人機(jī)器人”的使用將對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)期間的生命保護(hù)帶來影響深遠(yuǎn)的關(guān)切，因?yàn)樗鼈円坏┙槿霙_突，“機(jī)器而不是人類將決定誰死誰活……”。海恩斯呼吁各國(guó)在給予機(jī)器殺人的“權(quán)力”之前，必須對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行深入考量和探討。特別報(bào)告員說，“沒有國(guó)家目前正在使用這種可以被歸類為‘殺人機(jī)器人’的、能夠完全‘自主操控’的自動(dòng)武器，但是相關(guān)技術(shù)已經(jīng)存在，或者說很快就能成熟使用。盡管一些在該領(lǐng)域極為活躍的國(guó)家已經(jīng)承諾不會(huì)在可預(yù)見的未來使用此類機(jī)器人，但非常強(qiáng)大的力量、包括科技和預(yù)算，卻在朝著相反的方向有力推進(jìn)”。如果出現(xiàn)了嚴(yán)重違反國(guó)際人道法的行為，如何追責(zé)，究竟是軍隊(duì)所屬的國(guó)家、制造自主作戰(zhàn)武器系統(tǒng)的公司還是具體使用自主作戰(zhàn)機(jī)器人的士兵應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任？在涉及自主作戰(zhàn)機(jī)器人的刑事案件中，原來量刑過程中需要確定的“上級(jí)命令”“脅迫”等減輕情節(jié)究竟應(yīng)當(dāng)如何考量？海恩斯又指出，“殺人機(jī)器人還很有可能被強(qiáng)權(quán)政府所利用，拿來壓制國(guó)內(nèi)的反對(duì)派異己勢(shì)力。因此聯(lián)合國(guó)人權(quán)理事會(huì)應(yīng)呼吁所有國(guó)家制定出臺(tái)并實(shí)施相關(guān)國(guó)家政策，以暫停生產(chǎn)、組裝、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、部署和使用具有殺傷力的自主機(jī)器人，直到國(guó)際社會(huì)就相關(guān)問題協(xié)商出一個(gè)切實(shí)可行和具有法律約束力的框架?！?/p>

有學(xué)者指出，“在各種網(wǎng)絡(luò)安全威脅不斷增長(zhǎng)的背景下，與‘網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)’有關(guān)的國(guó)際法問題日益受到重視”。*黃志雄：《國(guó)際法視角下的“網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)”及中國(guó)的對(duì)策——以訴諸武力權(quán)為中心》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2015年第5期，第145頁(yè)。如果我們將網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)(信息戰(zhàn))看成一種作戰(zhàn)方法或者是一種作戰(zhàn)手段(武器)，那么網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)給傳統(tǒng)武裝沖突法帶來的沖擊也十分巨大。按照武裝沖突法的“區(qū)分原則”，應(yīng)將戰(zhàn)斗員與平民等不直接參與交戰(zhàn)行動(dòng)的人區(qū)分開，還應(yīng)當(dāng)將軍事目標(biāo)與民用物體相區(qū)分，但是網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)使以往在確定交戰(zhàn)主體(戰(zhàn)斗員)和打擊目標(biāo)(敵方戰(zhàn)斗員與敵方軍事目標(biāo))方面所堅(jiān)持的“區(qū)分原則”基本失去意義。在網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)中平民可以參戰(zhàn)，在未來的武裝沖突中，軍民兩用物體或者民用物體(甚至是包含危險(xiǎn)力量的工事，如電廠、水壩與核電站等的網(wǎng)絡(luò)控制系統(tǒng))也都可能成為網(wǎng)絡(luò)攻擊的目標(biāo)。此外，網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)中的敵對(duì)行為還可能涉及第三國(guó)，因而傳統(tǒng)的中立法也碰到了很多新問題。

(二)非國(guó)家行為體在武裝沖突中使用武力的問題十分突出

冷戰(zhàn)結(jié)束后，國(guó)際社會(huì)中出現(xiàn)了一種新的法律現(xiàn)象，即除了國(guó)家正式武裝力量之外，還有反叛武裝、恐怖組織和私人軍事安保公司等非國(guó)家行為體參加戰(zhàn)爭(zhēng)或者武裝沖突，即戰(zhàn)爭(zhēng)的私人化(privatization of war)問題，*Dino Kritsiotis, “Mercenaries and the Privatization of Warfare,”The Fletcher Forum of World Affairs, Vol.22, No.2 (Summer/Fall 1998), pp.11-26.或者說是升級(jí)版的“雇傭軍”在21世紀(jì)借尸還魂，對(duì)國(guó)際法造成了嚴(yán)重挑戰(zhàn)。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前世界上大約有六百多家私人軍事安保公司。私人軍事安保公司不是國(guó)家的武裝力量，但是它們的成員實(shí)際上卻參加敵對(duì)行動(dòng)。一些國(guó)家認(rèn)為，私人軍事安保公司的優(yōu)勢(shì)在于它們可以完成安全保衛(wèi)和參加某些軍事行動(dòng)，即使出現(xiàn)違法犯罪的情況也可以用不是國(guó)家正規(guī)軍隊(duì)的名義加以開脫。這個(gè)現(xiàn)象帶來了幾個(gè)難以解決的問題。武裝沖突中各方享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)都來自于身份，傷者病者遇船難者、戰(zhàn)俘和平民之所以受到國(guó)際法保護(hù)是因?yàn)樗麄兪遣粚?shí)際參與作戰(zhàn)行動(dòng)之人，否則他們便喪失了受保護(hù)之人的身份和法律地位。私人軍事安保公司的成員具有平民身份，但是他們擁有武器并實(shí)際參加敵對(duì)行動(dòng)。如果私人軍事安保公司人員攻擊殺害有關(guān)交戰(zhàn)方的戰(zhàn)斗員和平民，那么他們的行為應(yīng)該如何認(rèn)定？如果有關(guān)交戰(zhàn)方的戰(zhàn)斗員或者平民殺死私人軍事安保公司的人員，那么他們的行為又應(yīng)該如何確定？在這個(gè)國(guó)際大背景之下，2008年9月17日，包括中國(guó)、阿富汗、伊拉克、南非、瑞士和美國(guó)等國(guó)在內(nèi)的17個(gè)國(guó)家在瑞士的蒙特勒共同簽署了一份反映國(guó)際社會(huì)在私人軍事安保公司問題上的意見和觀點(diǎn)的規(guī)范性文件——《武裝沖突期間各國(guó)關(guān)于私營(yíng)軍事和安保服務(wù)公司營(yíng)業(yè)的相關(guān)國(guó)際法律義務(wù)和良好慣例》(又稱《蒙特勒文件》)。該文件比較詳盡地規(guī)定了私人軍事安保公司及其雇員、東道國(guó)、母國(guó)等主體須遵守的國(guó)際法律義務(wù)，并在第二部分提出了有關(guān)私人軍事安保公司的73條良好通例(做法)(good practices)。《蒙特勒文件》是第一份專門致力于解決私人軍事安保公司問題的國(guó)際性文件，其問世對(duì)規(guī)制與規(guī)范私人軍事安保公司的活動(dòng)和私人軍事安保公司雇員的行為有重要的指導(dǎo)作用，也為今后相關(guān)的國(guó)際立法提供了良好的示范。*王秀梅：《〈蒙特勒文件〉對(duì)私營(yíng)軍事和安保服務(wù)公司的規(guī)制評(píng)析》，載《西安政治學(xué)院學(xué)報(bào)》，2009年第5期，第103頁(yè)。然而，這份文件不具有法律強(qiáng)制力，也不是在聯(lián)合國(guó)主導(dǎo)之下簽署的，能否被適用于實(shí)踐還取決于各國(guó)自身的意愿和國(guó)際社會(huì)的共同努力。

(三)在反恐戰(zhàn)爭(zhēng)中出現(xiàn)了大量嚴(yán)重違反國(guó)際人道法和國(guó)際人權(quán)法的情況

例如，在反恐軍事行動(dòng)中對(duì)攻擊目標(biāo)不加區(qū)分，美國(guó)對(duì)在阿富汗反恐戰(zhàn)爭(zhēng)中抓獲的人員強(qiáng)行帶往古巴關(guān)塔那摩美國(guó)軍事基地，不審不判，長(zhǎng)期關(guān)押，并給這些人冠上國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法上都沒有的一個(gè)特殊名稱叫作“敵方交戰(zhàn)者”(Enemy Combatant)。這些人受到長(zhǎng)期關(guān)押，宗教信仰自由受到嚴(yán)重侵害，常常受到虐待和體罰。一些人在長(zhǎng)期關(guān)押無法證實(shí)有罪后，又任意引渡和遣返至與這些人員缺乏法律聯(lián)系的國(guó)家，而不是當(dāng)事人的原國(guó)籍國(guó)。美國(guó)總統(tǒng)甚至簽署總統(tǒng)政令允許對(duì)在審訊這些人員時(shí)發(fā)生的違法犯罪行為進(jìn)行開脫不予追究。這些行為既違反美國(guó)國(guó)內(nèi)法，也嚴(yán)重違反了國(guó)際人道法和國(guó)際人權(quán)法。聯(lián)合國(guó)敘利亞問題調(diào)查委員會(huì)在發(fā)表的一份報(bào)告中表示，敘利亞政府部隊(duì)和恐怖組織“伊斯蘭國(guó)”均犯下危害人類罪，而由戰(zhàn)斗人員犯下的戰(zhàn)爭(zhēng)罪極為普遍。報(bào)告指出，支持?jǐn)⒗麃喺牟筷?duì)對(duì)不受政府控制的地區(qū)進(jìn)行的空襲導(dǎo)致成百上千名平民的傷亡、大規(guī)模流離失所以及重要民用設(shè)施的破壞，但所有交戰(zhàn)方，包括支持政府的軍隊(duì)、反政府武裝組織和“伊斯蘭國(guó)”以及努斯拉陣線都進(jìn)行了不加區(qū)分的攻擊，向?qū)Ψ娇刂频钠矫窬幼〉貐^(qū)發(fā)射炮彈。調(diào)查委員會(huì)的報(bào)告指出，暴力極端組織“伊斯蘭國(guó)”繼續(xù)使用自殺式炸彈襲擊和簡(jiǎn)易爆炸裝置對(duì)平民實(shí)施殺戮、致殘、制造恐怖氛圍，針對(duì)學(xué)校和醫(yī)院的攻擊導(dǎo)致醫(yī)護(hù)人員、病人、教師和學(xué)生遭到殺害。*聯(lián)合國(guó)新聞中心：《聯(lián)合國(guó)敘利亞問題調(diào)查委員會(huì)再次確認(rèn)：所有沖突方均犯下侵犯人權(quán)罪行》，2016年2月22日，http://www.un.org/chinese/News/story.asp?NewsID=25690。

(四)在武裝沖突中有關(guān)交戰(zhàn)方屢次違法使用國(guó)際法全面禁止的化學(xué)武器

聯(lián)合國(guó)敘利亞問題獨(dú)立國(guó)際調(diào)查委員會(huì)2013年6月4日向正在日內(nèi)瓦召開的聯(lián)合國(guó)人權(quán)理事會(huì)第23次會(huì)議提交報(bào)告。該報(bào)告稱有合理理由相信敘利亞政府和反政府武裝均在沖突中使用了化學(xué)武器。*中國(guó)國(guó)際廣播電臺(tái)國(guó)際在線：《聯(lián)合國(guó)調(diào)查報(bào)告認(rèn)為敘利亞沖突雙方均使用化學(xué)武器》，2013年6月4日，http://gb.cri.cn/42071/2013/06/04/2625s4137226.htm。在敘利亞和伊拉克的“伊斯蘭國(guó)”和其他恐怖團(tuán)體不斷使用工業(yè)有毒化學(xué)品和化學(xué)武器戰(zhàn)劑的事實(shí)顯示了這個(gè)問題的極端緊迫性。此外，在利比亞和也門發(fā)生類似罪行的危險(xiǎn)也在不斷增加。來自中東地區(qū)的非國(guó)家行為體的這類行為造成的威脅還有可能擴(kuò)散到區(qū)域之外。另有報(bào)告顯示，恐怖主義團(tuán)體正在獲取生產(chǎn)化學(xué)武器的科技文件，攫取化學(xué)工廠及其設(shè)備，聯(lián)絡(luò)外國(guó)專家?guī)椭铣苫瘜W(xué)武器戰(zhàn)劑。 在2016年3月1日召開的日內(nèi)瓦裁軍談判會(huì)議(簡(jiǎn)稱“裁談會(huì)”)高級(jí)別會(huì)議上，俄羅斯外長(zhǎng)拉夫羅夫建議裁談會(huì)就起草一項(xiàng)新的制止化學(xué)恐怖主義行為公約進(jìn)行談判，此舉可以實(shí)現(xiàn)雙重目的，一方面打擊化學(xué)恐怖主義，同時(shí)打破裁談會(huì)長(zhǎng)期以來無所作為的僵局。*聯(lián)合國(guó)新聞中心：《 俄外長(zhǎng)提議拉夫羅夫就制定一項(xiàng)新的制止化學(xué)恐怖主義行為公約啟動(dòng)談判》，2016年3月1日，http://www.un.org/chinese/News/story.asp?NewsID=25731&Kw1=%E5%8C%96%E5%AD%A6%E6%AD%A6%E5%99%A8。

(五)在武裝沖突中嚴(yán)重破壞珍貴文物的行為能否構(gòu)成戰(zhàn)爭(zhēng)罪引發(fā)國(guó)際社會(huì)的廣泛關(guān)注

“伊斯蘭國(guó)”是世界上最富有的恐怖組織，其資金主要來源于開采其所占領(lǐng)土的自然和經(jīng)濟(jì)資源，包括油田和煉油廠及農(nóng)田，其他來源還包括搶劫銀行、勒索、沒收財(cái)產(chǎn)、外國(guó)恐怖主義戰(zhàn)斗人員的捐贈(zèng)以及掠奪和變賣古文物。據(jù)估計(jì)，2015年，“伊斯蘭國(guó)”從石油和石油產(chǎn)品獲得的收入在4億至5億美元之間。*聯(lián)合國(guó)新聞中心：《秘書長(zhǎng)報(bào)告：伊黎伊斯蘭國(guó)對(duì)國(guó)際和平與安全構(gòu)成史無前例的威脅》，2016年2月9日，http://www.un.org/chinese/News/story.asp?NewsID=25623&Kw1=%E6%96%87%E7%89%A9。2015年3月6日，“伊斯蘭國(guó)”繼破壞伊拉克摩蘇爾博物館文物后，又對(duì)伊拉克北部尼姆魯?shù)碌膩喪龉懦沁z址進(jìn)行了大肆破壞。聯(lián)合國(guó)教科文組織總干事伊琳娜·博科娃(Irina Gueorguieva Bokova)為此發(fā)表聲明對(duì)該事件予以嚴(yán)厲譴責(zé)，稱毀壞尼姆魯?shù)逻z址的事件是針對(duì)伊拉克人民的又一次襲擊。博科娃在聲明中指出，國(guó)際社會(huì)不能對(duì)“伊斯蘭國(guó)”毀壞尼姆魯?shù)逻z址的行為保持沉默，蓄意破壞文化遺址的行徑可構(gòu)成戰(zhàn)爭(zhēng)罪。*聯(lián)合國(guó)新聞中心：《“伊斯蘭國(guó)”大肆毀壞伊拉克古城 教科文組織稱破壞文化遺產(chǎn)可構(gòu)成戰(zhàn)爭(zhēng)罪》，2015年3月6日，http://www.un.org/chinese/News/story.asp?NewsID=23568。文化遺產(chǎn)與各族人民和他們的權(quán)利是不可分割的。對(duì)文化遺產(chǎn)的攻擊就是對(duì)人民和基本人權(quán)的攻擊。博科娃強(qiáng)調(diào)，由政府和非政府人員實(shí)施的毀壞文化遺產(chǎn)的行為亟待受到國(guó)際社會(huì)的重視。同時(shí)她也向2015年在敘利亞古城帕爾米拉遭到“伊斯蘭國(guó)”武裝人員殘酷殺害的敘利亞考古學(xué)家阿薩德(Khaled Assad)表達(dá)了敬意，并指出：“國(guó)際社會(huì)必須向這些勇于站出來保護(hù)文化遺產(chǎn)的普通民眾致敬”。*聯(lián)合國(guó)新聞網(wǎng)：《人權(quán)特別報(bào)告員：攻擊文化遺產(chǎn)等同于剝奪人民的基本人權(quán)》，2016年3月4日，http://www.un.org/chinese/News/story.asp?NewsID=25764。2016年3月4日，聯(lián)合國(guó)文化權(quán)利特別報(bào)告員卡里瑪·貝農(nóng)(Karima Bennoune)發(fā)表聲明，對(duì)國(guó)際刑事法院首次以獨(dú)立的戰(zhàn)爭(zhēng)罪罪名對(duì)馬里文化古城廷巴克圖的文化和宗教遺址以及歷史性紀(jì)念碑的破壞行為提出起訴的決定表示歡迎。*聯(lián)合國(guó)新聞網(wǎng)：《人權(quán)特別報(bào)告員：攻擊文化遺產(chǎn)等同于剝奪人民的基本人權(quán)》，2016年3月4日，http://www.un.org/chinese/News/story.asp?NewsID=25764。

(六)國(guó)際刑法復(fù)蘇和快速發(fā)展增強(qiáng)了國(guó)際法尤其是武裝沖突法的實(shí)效

冷戰(zhàn)結(jié)束后，從1993年起，國(guó)際社會(huì)陸續(xù)建立了前南斯拉夫國(guó)際刑事法庭等七個(gè)國(guó)際刑事司法機(jī)構(gòu)。經(jīng)過國(guó)際社會(huì)的長(zhǎng)期努力，《國(guó)際刑事法院規(guī)約》于1998年7月17日在羅馬通過，《國(guó)際刑事法院規(guī)約》是促使各國(guó)進(jìn)一步尊重國(guó)際人道法的一個(gè)重要措施。新的國(guó)際刑事法院對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)罪等四種嚴(yán)重侵害國(guó)際社會(huì)共同利益的“核心罪行”享有管轄權(quán)，不論這種行為發(fā)生在國(guó)際性武裝沖突還是非國(guó)際性武裝沖突中，均應(yīng)受到法律的制裁。由于國(guó)際刑法的復(fù)蘇和快速發(fā)展，國(guó)際法中制裁機(jī)制的進(jìn)一步強(qiáng)化，反過來使武裝沖突法對(duì)交戰(zhàn)行為的規(guī)制效果也更加明顯。以往的國(guó)際法相對(duì)而言缺乏制裁機(jī)制，所以才會(huì)背上“弱法”的名字。但是自從第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后以“紐倫堡審判”和“東京審判”為起點(diǎn)，作為國(guó)際法分支的國(guó)際刑法開始逐步形成。通過刑事審判并將嚴(yán)重違反國(guó)際人道法的行為人繩之以法，國(guó)際法對(duì)武裝沖突法進(jìn)行補(bǔ)充和完善，加強(qiáng)了制裁機(jī)制，國(guó)際刑法大大地加強(qiáng)了武裝沖突法甚至是國(guó)際法整體的效力，在一定程度上扭轉(zhuǎn)了“弱法”所處的不利境地。

綜上所述，目前武力使用規(guī)范正在遭遇歷史上最為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。第一，進(jìn)入21世紀(jì)以來不斷出現(xiàn)新式武器和作戰(zhàn)方法，非國(guó)家行為體如反叛武裝、恐怖組織和私人軍事安保公司等在武裝沖突中使用武力問題使得法律相對(duì)滯后性的弱點(diǎn)顯露無遺，造成國(guó)際社會(huì)關(guān)系中屢屢出現(xiàn)難以避免的法律空白現(xiàn)象。第二，國(guó)際社會(huì)平行、分散的特點(diǎn)都使國(guó)際法原則規(guī)則的遵守與實(shí)施變得困難。早在中國(guó)古代就有法諺云：“徒法不可以自行”，即使國(guó)際造法再完善，也必須依賴各國(guó)和國(guó)際組織的守法和司法，在反恐戰(zhàn)爭(zhēng)中出現(xiàn)了大量嚴(yán)重違反國(guó)際人道法和國(guó)際人權(quán)法的情況和在武裝沖突中有關(guān)交戰(zhàn)方屢次違法使用國(guó)際法全面禁止的化學(xué)武器的情況就是注腳。第三，由于作戰(zhàn)手段和方法仍在不以人們意志為轉(zhuǎn)移的方式發(fā)展，與此相適應(yīng)的是，武裝沖突法對(duì)交戰(zhàn)行為的規(guī)制空間和范圍也在進(jìn)一步擴(kuò)大，圍繞在武裝沖突中嚴(yán)重破壞珍貴文物的行為能否構(gòu)成戰(zhàn)爭(zhēng)罪引發(fā)國(guó)際社會(huì)廣泛爭(zhēng)議的現(xiàn)象就能夠令人信服地證明這一點(diǎn)。

四　武力使用規(guī)范的未來走向預(yù)測(cè)

由于受到國(guó)際政治的嚴(yán)重掣肘，國(guó)際法發(fā)展的空間極為狹小。根據(jù)對(duì)近年來國(guó)際關(guān)系發(fā)展變化以及武裝沖突法出現(xiàn)的新動(dòng)向的觀察，未來武力使用法的可能走向?qū)?huì)突破目前國(guó)際法的框架，在國(guó)際社會(huì)中使用武力的情況會(huì)大大增加。最近的案例是，2015年3月25日，也門外交部部長(zhǎng)在埃及呼吁阿拉伯國(guó)家對(duì)也門實(shí)施軍事干預(yù)，打擊也門的胡塞反政府武裝。沙特阿拉伯空軍隨即對(duì)也門胡塞武裝組織展開空襲。被迫逃亡國(guó)外的也門總統(tǒng)此前已向海灣國(guó)家請(qǐng)求軍事干預(yù)，并且要求聯(lián)合國(guó)設(shè)置禁飛區(qū)以關(guān)停叛軍掌握的機(jī)場(chǎng)，因?yàn)榕衍娎眠@些機(jī)場(chǎng)運(yùn)輸來自伊朗的武器。*《對(duì)IS空襲 阿薩德曾致信普京請(qǐng)求軍援？》，新華網(wǎng)，2015年10月1日，http://news.xinhuanet.com/world/2015-10/01/c_128285337.htm。本來受到各方保留的“受邀請(qǐng)的武裝干涉”*《沙特聯(lián)合10余國(guó)對(duì)也門展開轟炸 外媒：新中東戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)》，鳳凰網(wǎng)，2015年3月26日，http://news.ifeng.com/a/20150326/43420613_0.shtml。行為或許將成為國(guó)際關(guān)系中的常態(tài)，當(dāng)然其合法性問題仍會(huì)受到一些國(guó)家的強(qiáng)烈質(zhì)疑。此外，國(guó)際社會(huì)通過使用武力落實(shí)“保護(hù)的責(zé)任”帶來的問題，也會(huì)超越近代以來形成的主權(quán)國(guó)家“同意導(dǎo)向”的國(guó)際法實(shí)施機(jī)制，而逐步向國(guó)際社會(huì)“規(guī)制主導(dǎo)”的方向演化。這些問題都值得我們加以密切關(guān)注。

我們?cè)诔浞挚隙▏?guó)際人道法的積極影響的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注意到國(guó)際人道法對(duì)武裝沖突的制約作用極為有限，例如它并不禁止武力的使用；它無法保護(hù)所有受武裝沖突影響之人；它無法根據(jù)沖突目的做出區(qū)分；它無法禁止一方征服另一方；國(guó)際人道法預(yù)先假定武裝沖突各方均具有合理目標(biāo)。*Marco Sassoli and Antoine A. Bouvier, eds.,How Does Law Protect in War?: Cases, Documents and Teaching Materials on Contemporary Practice in International Humanitarian Law, Geneva: International Committee of the Red Cross, 2006, p.82.此外，國(guó)際人道法也無法阻止將科學(xué)技術(shù)上的新突破應(yīng)用到武裝沖突中。但是，我們?nèi)匀粦?yīng)該對(duì)國(guó)際人道法保持相對(duì)樂觀的態(tài)度，因?yàn)檎缑绹?guó)國(guó)際法專家路易斯·亨金(Louis Henkin)指出的那樣，“絕大多數(shù)國(guó)家在絕大多數(shù)時(shí)間遵守絕大多數(shù)的國(guó)際法原則和絕大多數(shù)的義務(wù)”。*“...almost all nations observe almost all principles of international law and almost all of their obligations almost all the time.” http://www.law.columbia.edu/louis-henkin/55703.如果說科學(xué)技術(shù)影響新式作戰(zhàn)手段和方法太快而國(guó)際人道法相對(duì)滯后，那么作為人類理性在戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期發(fā)揮作用的體現(xiàn)，同時(shí)也是作為人類良知的底線，“馬爾頓條款”(The Martens Clause)*1907年的《海牙陸戰(zhàn)法規(guī)公約》序言部分稱：“在本議定書或其他國(guó)際協(xié)議所未包括的情形下，平民和戰(zhàn)斗員仍受來源于既定習(xí)慣、人道原則和公眾良心要求的國(guó)際法原則的保護(hù)和支配。”這就是國(guó)際法學(xué)者通常所說的“馬爾頓條款”。的重要意義迄今仍然沒有過時(shí)，還在起著“安全閥門”的作用，或者可以把該條款視為“兜底條款”，換言之，即使在所有其他規(guī)則都失效的情況下仍然能夠保持著對(duì)人的基本保護(hù)。

馬克思主義經(jīng)典作家弗里德里?！ざ鞲袼乖凇斗炊帕终摗芬粫兄赋觯骸耙坏┘夹g(shù)上的進(jìn)步可以用于軍事目的并且已經(jīng)用于軍事目的，它們便立刻幾乎強(qiáng)制地，而且往往是違反指揮官的意志而引起作戰(zhàn)方式上的改變甚至變革?！?《馬克思恩格斯全集》，第20卷，北京：人民出版社1956年版，第187頁(yè)。轉(zhuǎn)引自劉楊鉞：《國(guó)際政治中的網(wǎng)絡(luò)安全：理論視角與觀點(diǎn)爭(zhēng)鳴》，載《外交評(píng)論》，2015 年第5 期，第135頁(yè)。這一著名觀點(diǎn)被歷史事實(shí)多次證實(shí)。就“交戰(zhàn)行為法”的未來走向而言，毋庸諱言，隨著科學(xué)技術(shù)發(fā)展和軍事裝備的改進(jìn)，在武裝沖突中所使用的暴力手段和方法也將隨之發(fā)生重大發(fā)展與變化，但是國(guó)際人道法的七項(xiàng)基本原則即“人道原則”“軍事必要原則”“相稱性原則”“區(qū)分原則”“限制原則”“條約無規(guī)定的情況不解除交戰(zhàn)國(guó)尊重戰(zhàn)爭(zhēng)法的義務(wù)”和“將‘戰(zhàn)時(shí)法’(jus in bello)與‘訴諸戰(zhàn)爭(zhēng)權(quán)’(jus ad bellum)相區(qū)分原則”*參見盛紅生、肖鳳城、楊澤偉：《21世紀(jì)前期武裝沖突中的國(guó)際法問題研究》，北京：法律出版社2014年版，第183頁(yè)。將會(huì)保持相對(duì)穩(wěn)定。武裝沖突法仍然在引導(dǎo)和規(guī)制交戰(zhàn)各方在戰(zhàn)爭(zhēng)中合法使用武力的手段和方法，將戰(zhàn)爭(zhēng)對(duì)平民等“戰(zhàn)爭(zhēng)受難者”的負(fù)面影響降低到最低程度，并為限制甚至禁止使用某些作戰(zhàn)手段和方法以保護(hù)戰(zhàn)爭(zhēng)受難者發(fā)揮一定的積極作用。

五　結(jié)論

縱觀武力使用規(guī)范演變的歷史沿革特別是其在戰(zhàn)后至今的系統(tǒng)演進(jìn)，我們不難發(fā)現(xiàn)其演進(jìn)過程中呈現(xiàn)出兩大規(guī)律：第一，科學(xué)技術(shù)進(jìn)步迅速轉(zhuǎn)化應(yīng)用于軍事，增強(qiáng)了國(guó)家的軍事實(shí)力并提高了作戰(zhàn)效能，而經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、科學(xué)技術(shù)先進(jìn)的國(guó)家在這個(gè)方面總是占據(jù)優(yōu)勢(shì)。第二，國(guó)家總是在同時(shí)追求擁有軍事優(yōu)勢(shì)和希望保持道德優(yōu)越這兩個(gè)目標(biāo)。然而，技術(shù)進(jìn)步應(yīng)用于軍事在促進(jìn)作戰(zhàn)效能和增強(qiáng)倫理優(yōu)勢(shì)的時(shí)候，仍然無法徹底解決武力使用所帶來的負(fù)面影響，因?yàn)榧词故窃佟叭说馈钡奈淦鳟吘挂彩俏淦鳎螌?duì)于法律的制約在此領(lǐng)域顯露無遺。值得注意的是，法律畢竟對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)施加了一定的限制，這兩種情形也同時(shí)存在并將延續(xù)下去，直至戰(zhàn)爭(zhēng)徹底退出人類社會(huì)生活。即使未來出現(xiàn)了更為先進(jìn)和尖端的作戰(zhàn)手段和方法，但是武力使用規(guī)范的整個(gè)嬗變過程依然會(huì)呈現(xiàn)出這兩種規(guī)律，而這兩大規(guī)律的交互作用，將共同推動(dòng)武力使用規(guī)范向新的歷史階段發(fā)展。

【修回日期：2016-04-14】

【責(zé)任編輯：謝磊】

盛紅生，上海政法學(xué)院國(guó)際法教授、最高人民法院“一帶一路”司法研究基地(上海政法學(xué)院)主任(上海 郵編：201701)。

10.14093/j.cnki.cn10-1132/d.2016.04.005

D815.5

A

2095-574X(2016)04-0093-19

2016-03-25】

【編者按】武力沖突與人類文明發(fā)展的歷史幾乎一樣漫長(zhǎng)。在人類社會(huì)不斷的武力沖突實(shí)踐中，也產(chǎn)生了形形色色的使用武力規(guī)范，特別是近代以來國(guó)際法的發(fā)展以及國(guó)際社會(huì)使用武力領(lǐng)域不斷涌現(xiàn)的各類新議題，使武力使用的規(guī)范也呈現(xiàn)出了許多新變化?；诖耍覀冄?qǐng)了上海社會(huì)科學(xué)院國(guó)際關(guān)系研究所李開盛研究員主持，并由上海政法學(xué)院盛紅生教授、上海社會(huì)科學(xué)院汪舒明副研究員和湖南師范大學(xué)顏琳講師共同參與了“武力沖突中的規(guī)范演進(jìn)”專題討論。在此向參與主持和討論的幾位學(xué)者表示誠(chéng)摯的感謝！

*本文系2015年度國(guó)家社科基金一般項(xiàng)目“中國(guó)參與聯(lián)合國(guó)維持和平行動(dòng)法律問題研究”(項(xiàng)目編號(hào)：15BFX187)的階段性成果。作者感謝《國(guó)際安全研究》匿名審稿專家的修改建議，然而文中疏漏由作者承擔(dān)。