藏族民事習慣法與現(xiàn)代制定法的沖突及其消解

王楚云,賀葸葸

(1.中央財經(jīng)大學，北京 100081；2.北京師范大學 珠海分校，廣東 珠海 519000；3.北京政法職業(yè)學院，北京 100024)

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藏族民事習慣法與現(xiàn)代制定法的沖突及其消解

王楚云1，2,賀葸葸3

(1.中央財經(jīng)大學，北京 100081；2.北京師范大學 珠海分校，廣東 珠海 519000；3.北京政法職業(yè)學院，北京 100024)

藏族民事習慣法以古代制定法、藏傳佛教教義和民間傳統(tǒng)道德為其歷史淵源，具有調(diào)整對象的私域性、地域差異性和神權(quán)性的特征。封閉的地理環(huán)境和落后的生產(chǎn)力水平等因素導致近年來藏族民事習慣法在藏區(qū)回潮，并與國家制定法發(fā)生一定沖突。建立習慣法甄別機制，推動習慣法成文化，建立司法中的習慣法援引機制，加強對民間調(diào)解的引導等措施可以消解二者的沖突。

藏族；民事習慣法；沖突

一、藏族民事習慣法概述

(一)藏族民事習慣法的概念

欲了解藏族民事習慣法的概念，首先要明確何為習慣法，對此，大致形成了三種觀點。第一種觀點限制了習慣法的外延，認為并非所有的民間習慣均為習慣法，只有被國家揀選出來，上升為國家意志的那部分才能稱為“習慣法”*孫國華：《法學基礎(chǔ)理論》，中國人民大學出版社，1998，第14頁。。第二種觀點擴張了習慣法的外延，認為一切未被國家制定法認可的民間習慣皆為“習慣法”，“習慣法”并非“法”*田成有：《習慣法是法嗎？》，載《云南法學》，2000(3)，第13-14頁。。第三種觀點認為習慣法既不是國家制定法，也不是傳統(tǒng)習慣，而是介于二者之間的一種準法律，“習慣法是獨立于國家制定法之外的，依據(jù)某種社會權(quán)威和社會組織，具有一定強制性的行為規(guī)范的總和?！?高其才：《中國習慣法論》，湖南出版社，1995，第4頁。筆者認為，第三種觀點較為合理，如將其等同于國家制定法或傳統(tǒng)習慣，則習慣法概念就失去了獨立存在的意義，習慣法應(yīng)當是來源于傳統(tǒng)習慣，又由某種民間權(quán)威賦予其強制力的社會規(guī)范。

藏族習慣法是藏族法的重要組成部分，它得到藏族群眾廣泛認同，由部落組織賦予其強制力。本文討論的對象為藏族民事習慣法，它既具有藏族習慣法神權(quán)性、階級性、倫理性的一般特征，又有其獨特的調(diào)整對象，相比藏族習慣法中的刑事部分更易于被現(xiàn)代法制所認同。

(二)藏族民事習慣法的歷史淵源

1.制定法回歸

古代藏區(qū)有悠久的制定法歷史，吐蕃時期，統(tǒng)治者以當時藏區(qū)的風俗習慣和佛教教義為基礎(chǔ)，制定了大量成文法律，如松贊干布的“六大法律”，尺帶珠丹的“九雙木簡”等。隨著藏區(qū)歷史的變遷，吐蕃時期制定的成文法律喪失了屬地上的效力，部分自然消失，部分則回歸到民間習慣法中，根據(jù)屬人主義原則，在藏族群眾內(nèi)部繼續(xù)被普遍遵守。其間，地方自治政府和民間權(quán)威人士也開展了一些習慣法匯編工作，如《十三法典》《紅本法》等，由于并非由國家強制力推行，故而不能以成文法論，只能是一種半成文法或混合法，具有藏族習慣法的一般特征。

2.藏傳佛教教義

根據(jù)法律進化的一般規(guī)律，法律誕生之初往往與宗教密不可分。其后，宗教逐漸分化為意識形態(tài)，而法律則上升為上層建筑的一部分。藏族習慣法反映了二者未完全分化的一種狀態(tài)。藏族群眾全民信教，與世界上其他具有濃厚宗教傳統(tǒng)的民族一樣，藏傳佛教已經(jīng)根植到藏民族的法律文化之中，對藏族民事習慣法的形成、發(fā)展有深遠的影響。

3.民間傳統(tǒng)道德

藏區(qū)傳統(tǒng)的道德與藏族習慣法相輔相成，一方面道德加強了法律的權(quán)威性，另一方面法律賦予了道德規(guī)范以強制力。吐蕃王朝時期，第33代贊普松贊干布曾命大臣依佛教“十善”教義制定“法律二十條”，其中包括了民事方面的內(nèi)容，如“孝順父母、孝敬侍養(yǎng)”，“處世正直，是非難判時對神發(fā)誓”等*徐曉光：《藏族法制史研究》，北京：法律出版社，2001，第99-100頁。。從立法技術(shù)上來說，法律二十條多為道德上的勸誡，其規(guī)范拙劣并非完全意義上的法律條文。

(三)藏區(qū)民事習慣法的特點

人類學家霍貝爾在對若干原始部落習慣法考察分析后認為，所有的法律都有三個特征，即特殊的強力，官吏因素和規(guī)律性，藏民族的習慣法同樣具有這些特征。除此之外作為藏族法的一部分，藏族民事習慣法又具有私域性、地域性、穩(wěn)定性、神權(quán)性的特征。

1.調(diào)整對象的私域性

藏族民事習慣法本質(zhì)上是一種民事法律，那些國家公權(quán)力介入的法律關(guān)系以及涉及社會公共利益的法律關(guān)系，都不是藏族民事習慣法的調(diào)整對象。因此，藏族民事習慣法與現(xiàn)代國家制定法中的公法是可以兼容共存的。我國憲法規(guī)定，少數(shù)民族有保有并發(fā)展本民族風俗習慣的權(quán)利，我國合同法明確將交易習慣作為調(diào)整合同關(guān)系的法律淵源，這為藏族民事習慣法的適用提供了法律依據(jù)。民事習慣法和現(xiàn)代民法也具有一定的相容性。

2.地域差異性

藏區(qū)地域遼闊，山巒縱橫，在地理上，實際由若干相對隔閡的小區(qū)域組成。而在歷史上，9世紀以后藏區(qū)長期處于封建割據(jù)狀態(tài)。地理、歷史的原因決定藏區(qū)不僅與外界相對隔絕，藏區(qū)內(nèi)部也存在語言、宗教、法律上的地區(qū)差異。藏族民事習慣法是藏區(qū)各地人民經(jīng)過長期生產(chǎn)生活實踐沉淀下來的社會規(guī)范，與其賴以存在的地理條件、地域文化密不可分。因此，藏族民事習慣法具有強烈的地域性。當然這種地域差異并不是本質(zhì)的，藏族民事習慣法仍具有在更大范圍推廣的可能性。

3.神權(quán)性

藏族民事習慣法作為一種相對原始的法律形態(tài)，尚保留著很多與宗教密不可分的特征。首先，一些法律規(guī)定直接源于宗教教義。例如，在山南地區(qū)，當?shù)氐慕Y(jié)巴部落習慣法規(guī)定，如發(fā)現(xiàn)部落成員在圣湖內(nèi)撈魚，會遭到體罰或10-50元的罰款*李陽華：《藏族民事習慣法調(diào)查與研究》，西南政法大學碩士論文，2011，第9頁。。其次，由僧侶掌握司法權(quán)。藏區(qū)諺語有云“喇嘛高于國王，日月高于山巔”的諺語，凡世俗的司法機關(guān)無法裁判的重大疑難案件，交由寺院僧侶裁決，寺院的司法權(quán)凌駕于司法權(quán)之上。最后，習慣法的解釋權(quán)和解釋方法與佛教經(jīng)文相同，由僧侶按佛教教義解釋。

二、藏族民事習慣法的基本內(nèi)容

(一)不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)

藏民族采半農(nóng)半牧的經(jīng)濟模式，故而其物權(quán)習慣法主要涉及牲畜、草場、土地等生產(chǎn)資料的歸屬和利用。民主改革前，藏區(qū)對土地、草場等不動產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)利配置采用的是一種類似于英美法保有(hold)的制度。土地名義上歸政府所有，實際上部落權(quán)貴對土地享有一定期限內(nèi)的占有權(quán)，部落權(quán)貴可以將土地委托給他人經(jīng)營。部落權(quán)貴的占有權(quán)與所有權(quán)已基本無異，只是附有一定期限，類似于英美法上的限嗣繼承地產(chǎn)權(quán)。藏區(qū)草場財產(chǎn)權(quán)配置相對復雜，在藏北地區(qū)，政府是名義上的草場所有者，政府將草場分封或無償劃撥給部落權(quán)貴，部落權(quán)貴享有實際占有、適用、收益草場的權(quán)利。在康區(qū)、安多地區(qū)盛行“部落群體占有制”，部落集體是草場的名義占有人，部落首領(lǐng)是草場的實際占有人，牧民須向首領(lǐng)申請一定區(qū)域和期限內(nèi)的放牧權(quán)。藏區(qū)的不動產(chǎn)習慣法在所有權(quán)劃分上雖不清晰，但財產(chǎn)的利用卻甚為明確，巧妙地符合了現(xiàn)代物權(quán)法“重利用，輕歸屬”的發(fā)展趨勢。民主改革后，藏區(qū)土地草場所有權(quán)收歸國家，由藏區(qū)人民占有和使用。

(二)合同關(guān)系

1.買賣合同

藏區(qū)買賣形式分為三種，即即時交易、分期付款和物物交換。即時交易即現(xiàn)場協(xié)商，即時交割驗貨。分期付款即由買賣雙方就商品質(zhì)量、價格、交易方式等達成書面協(xié)議，之后，賣方先行交貨，待約定的付款期限到來再收取貨款。分期付款只在熟人間進行或者由熟人擔保后進行，作用類似牙行、保人。青藏高原山川險阻、交通不便，商品經(jīng)濟不發(fā)達，長期存在以物易物的商品交換。因此，藏區(qū)諸部形成了一系列關(guān)于物物交換的習慣法規(guī)則。交換可以是場外交換，即一對一直接交換，也可以是集中交換，即于節(jié)日、慶典等固定時間，在寺院、集市等場所開展的大規(guī)模集中交易。

2.借貸合同

民主改革前，放高利貸是權(quán)貴剝削貧民的重要工具，借貸標的物有銀兩、牲畜、谷物等，年化利率在25%到50%之間。債的履行期屆滿后，如果債務(wù)人無力一次性還本付息，可與債權(quán)人協(xié)商，得到債權(quán)人的同意可以先還利息，待有能力時再還本金。債務(wù)人也可經(jīng)債權(quán)人同意以勞務(wù)抵債，但債務(wù)人出讓的僅是一定期限內(nèi)的勞務(wù)，不同于債務(wù)奴隸。

3.租賃合同

在藏族社會的經(jīng)濟形態(tài)下，牲畜是最主要的租賃標的物。民主改革前，寺院僧人、部落權(quán)貴擁有大量牲畜，在租賃關(guān)系中往往作為出租人將牲畜租給貧民。租賃雙方的地位并不平等，出租人可隨時撤銷租賃或處分租賃物，承租人若租賃寺院的牲畜，不僅要交納租金，還要無償為寺院提供一段時間的勞務(wù)。租賃期間，牲畜所生幼崽歸承租人所有，牲畜意外死亡的風險亦由承租人承擔。

(三)婚姻關(guān)系

1.婚姻形式

藏區(qū)的婚姻形式以一夫一妻制為主，以共夫共妻制為例外。一夫一妻制在農(nóng)業(yè)區(qū)和多民族聚居區(qū)占絕對主導地位，約占當?shù)鼗橐鲂问降?5%以上。共夫共妻又分為一夫多妻和一妻多夫，主要存在于牧區(qū)和偏遠地區(qū)。一夫多妻主要盛行于部落權(quán)貴和大戶人家，原因是這些家庭財資甚多，想要生育更多子女以振興家業(yè)。一妻多夫的產(chǎn)生原因主要有二：一是藏區(qū)物質(zhì)資料匱乏，兄弟共妻可以避免兄弟分家以保全家產(chǎn)；二是一妻多夫可以留住家庭男性勞動力，避免家庭勞動力不足。新中國成立后，共夫共妻的情況減少，但沒有完全絕跡。

2.婚姻締結(jié)

在藏族民事習慣法中，包辦婚姻和自由婚姻都是被允許的。青年男女在廟會、集市、節(jié)日慶典上相識，情投意合就可以結(jié)婚，如有他人干涉的，可以請求部落首領(lǐng)說情。但婚姻自由是相對的，如：在一些部落的習慣法中，締結(jié)婚姻須經(jīng)父母和部落首領(lǐng)的許可；在一些部落，婚姻要門當戶對，階級外婚姻被禁止；在一些藏區(qū)為避免本部人口、財產(chǎn)外流，跨部落婚姻被嚴格限制，如甘南夏河美武部落，婦女若要嫁往別部，須向本部頭人繳納“出籍禮”*沈艷萍：《甘南藏族自治州藏區(qū)習慣法研究》，蘭州大學碩士論文，2007，第19頁。

3.離婚

在藏區(qū)各地的習慣法中，離婚并不像漢地那樣受到苛刻的條件限制，藏族男女均可提出離婚，離婚的條件較為寬松，主要包括：男女雙方感情不和，無法繼續(xù)共同生活的；一方患有惡疾，無法繼續(xù)共同生活的；男方好吃懶做、不務(wù)正業(yè)的，女方有權(quán)提出離婚；女方出軌，男方有權(quán)提出離婚；任意一方剃度出家，婚姻關(guān)系視為自動終止；最后，雙方達成一致，可協(xié)議離婚。從離婚的程序來看，藏區(qū)習慣法維護了部落頭人和男方的特權(quán)。如在日喀則昂仁部落，夫妻矛盾不可調(diào)和，一般由部落頭人判決離婚，并向頭人繳納調(diào)解費；在安多藏區(qū)，男方要求離婚者，家財平分，女方要求離婚者，不僅家財全歸男方，女方還需退還彩禮。

(四)繼承制度

藏區(qū)各地的習慣法中，繼承的內(nèi)容可分為身份繼承和財產(chǎn)繼承。民主改革前，由于物質(zhì)資料稀少，身份繼承占主導地位，民主改革后，身份繼承已無可能，只剩下財產(chǎn)繼承。財產(chǎn)繼承分為直系繼承和非直系繼承兩種方式。

1.直系繼承

即由直系親屬繼承被繼承人的財產(chǎn)，直系繼承可分為兩類，其一為諸子均分制，即尊長去世后，由數(shù)個子女平均分配遺產(chǎn)，養(yǎng)子、私生子和在室女均享有和親生子平等的繼承權(quán)，出嫁女離婚后返回娘家的沒有繼承權(quán)，但實際上出嫁時的嫁妝已包含了其能繼承的家庭財產(chǎn)。一些藏區(qū)也實行幼子守產(chǎn)制，與我國許多其他游牧民族一樣，由幼子繼承全部家庭財產(chǎn)。其二為與尊長共同生活，為尊長養(yǎng)老送終的子女繼承，其他子女沒有繼承權(quán)。

2.非直系繼承

非直系繼承包括妻子繼承、旁系血親繼承和少數(shù)情況下的姻親繼承，其中，妻子繼承丈夫的遺產(chǎn)最為常見。直系繼承與非直系繼承可以并存，如妻子與子女均有權(quán)繼承丈夫的遺產(chǎn)，若子女年幼，則子女繼承的遺產(chǎn)由妻子代管。青海很多部落的習慣法規(guī)定，妻子改嫁的情況下，不能繼承先夫的遺產(chǎn)，新的夫家甚至還要向先前的夫家支付彩禮。在絕嗣的家庭，叔侄堂兄弟等父系旁系血親也可以相互繼承，少數(shù)情況下甚至存在姻親繼承。

(五)爭議解決制度

八十年代以后，盡管各基層縣鄉(xiāng)都有了司法機關(guān)的設(shè)置，但僧侶、民間權(quán)威人士在民事案件的調(diào)解中仍扮演著重要的角色。在偏遠牧區(qū)，當出現(xiàn)民事爭議時，當事人首先會請求頭人或僧侶介入案件調(diào)查。藏區(qū)民事習慣法是實體法和程序法的混合法，傳統(tǒng)解決爭議的方式有和解、調(diào)解和審判等。

1.調(diào)解程序

出現(xiàn)民事爭議后，當事人首先會提請寨首領(lǐng)或分頭領(lǐng)調(diào)解(有些部落設(shè)有專職的調(diào)解員)，雙方當事人均應(yīng)繳納調(diào)節(jié)費及因調(diào)解案件產(chǎn)生的其他費用。當前，傳統(tǒng)的調(diào)解仍以二次司法的形式盛行于邊遠地區(qū)。其主要原因是商品經(jīng)濟的不發(fā)達、環(huán)境的封閉造就了藏區(qū)熟人社會的特征，若達成調(diào)解協(xié)議后不履行，當事人便會受到輿論的譴責，甚至冒犯主持調(diào)解的民間權(quán)威。因此，調(diào)解在爭議的解決中往往能起到更好的效果。

2.上請程序

在寨首領(lǐng)或分頭領(lǐng)調(diào)解無果的情況下，當事人可將案件提交土司、郭哇、部落首領(lǐng)審理。上請案件要繳納審理費，但事實上，土司、郭哇、部落首領(lǐng)還會接受當事人請托送禮，枉法裁判。上請案件的審理結(jié)果有強制執(zhí)行力，當事人拒絕履行自己義務(wù)的，會遭受罰金處罰，稱之為“斯博”。

3.寺院裁判程序

部落首領(lǐng)、郭哇、土司無法處理的重大疑難案件(如部落間的爭議)，可提交寺院裁決。審判過程中，雙方各自陳述事實和理由，審理人員每采信當事人的一個陳述，便在當事人名下放一枝柳條或一枚羊糞，以當事人名下的柳條或羊糞數(shù)定斷是非曲直，多者為理直方。最后，由主審僧侶聽取雙方最后陳詞并作出裁判。藏族群眾全民信教，寺院有絕對的權(quán)威性，其裁判的執(zhí)行效果也最為理想。

三、藏族民事習慣法與制定法的沖突

(一)藏族民事習慣法的回潮

民主改革后，在國家干預(yù)下，藏族習慣法曾一度在藏區(qū)銷聲匿跡。改革開放后，藏族習慣法出現(xiàn)回潮現(xiàn)象。經(jīng)過二十多年民主法制建設(shè)，此時回潮的習慣法主要是民事方面的規(guī)范，剜眼、斷趾、投崖等殘酷的刑罰已失去存在的土壤。藏區(qū)的地理環(huán)境、生產(chǎn)力水平、文化宗教背景是導致藏族民事習慣法回潮的主要原因。

1.經(jīng)濟因素

地理的封閉和生產(chǎn)力水平的落后使藏區(qū)長期保持著自給自足的自然經(jīng)濟形態(tài)，很多藏族人民不通漢語，生活方式幾十年如一日，即從事簡單的畜牧經(jīng)濟，很少與外界交流，盡管政府在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，畜品種改良方面采取了一系列措施，但原始粗放的畜牧經(jīng)濟在一些地區(qū)仍然占據(jù)著主要地位。這些藏區(qū)雖然存在依賴于集市發(fā)展起來的簡單商品經(jīng)濟，但這些集市只存在于交通要道和寺院附近，交易很不活躍。藏區(qū)生產(chǎn)發(fā)展緩慢、交通閉塞的現(xiàn)狀如果得不到根本改變，建立在自給自足經(jīng)濟基礎(chǔ)上的藏族民事習慣法就有存在的土壤。

2.政治因素

民主改革后，藏族習慣法在強大的政治壓力下一度退出了歷史舞臺。但八十年代后，相對寬松的政治環(huán)境又給了藏族民事習慣法回潮的機會。經(jīng)濟落后的同時造成了藏區(qū)文化教育水平的落后，大量藏族群眾缺少對國家制定法的了解和認識。因此，一小撮謀求個人利益的組織和個人(主要是部落權(quán)貴的后裔和宗教界人士)便借此機會大力推動了習慣法回潮。習慣法回潮的推動者利用寬松的政治環(huán)境和部分群眾的愚昧搞特權(quán)，培植地方勢力，破壞了當?shù)亟?jīng)濟政治的正常發(fā)展。

3.心理因素

法是民族精神的產(chǎn)物，民族認同心理深深根植于各族人民的思想深處，藏族習慣法的回潮與藏區(qū)群眾的民族認同心理密不可分。由于地域、階層的不同，群眾認同的內(nèi)容亦會不同，一般只認同對自己有利的習慣法。國家制定法體系龐大，程序復雜，其理解和適用遠較習慣法困難。在經(jīng)濟文化科技水平相對落后的條件下，藏族群眾容易形成對制定法的陌生心理。此外，國家制定法司法實踐中存在的司法不公、司法腐敗降低了藏族群眾對國家司法的信任度，導致藏區(qū)群眾趨習慣法而避制定法*《淵源流金-藏族部落習慣法法規(guī)及案例輯錄》所收錄的案件中，部落頭人、宗教領(lǐng)袖參與其中的占50%。。

4.宗教因素

藏傳佛教是藏族群眾固有的遺傳基因，從家庭教育到社會教育，藏族群眾都完全沒有擺脫宗教的影響*參見張濟民等主編：《豬說求真-藏族部落習慣法專論》，青海人民出版社，2003，第217頁。。具有神權(quán)性的藏族民事習慣法，適應(yīng)了藏族群眾的宗教傳統(tǒng)，較易得到藏族群眾的認同。此外，從藏區(qū)的基層社會治理來說，宗教組織仍然參與其中發(fā)揮著重要的作用。以拉薩的哲蚌寺為例，該寺派遣赤哇、郭哇、更察布管理所屬的寺院、部落。這些寺院組織對基層治理的滲透是藏族民事習慣法回潮的原因之一。盡管民主改革后藏區(qū)已建立完整的基層政權(quán)組織和群眾自治組織，但受宗教觀念的影響，群眾對寺院組織的心理認同很難改變。寺院組織為維護自身利益，成為習慣法回潮的重要推手。

(二)藏族民事習慣法與現(xiàn)代制定法的沖突

隨著藏族社會與現(xiàn)代文明的接軌，相比于現(xiàn)代國家制定法，習慣法自身存在著一些與現(xiàn)代市場經(jīng)濟不相適宜的局限性，阻礙了其在司法中的運用，習慣法已經(jīng)逐漸不能適應(yīng)經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的要求，其缺陷日益顯現(xiàn)出來*徐清宇、周永軍：《民俗習慣在司法中的運行條件及障礙消除》，載《中國法學》，2008(2)，第87頁。。

1.習慣法自身的局限性

在立法技術(shù)比較粗糙的條件下產(chǎn)生的藏族民事習慣法適用于今天已經(jīng)相對復雜的藏區(qū)商品經(jīng)濟關(guān)系，其缺陷就被放大出來，表現(xiàn)在：首先，藏族民事習慣法具有地域差異性，使其很難在不同地域的人群間適用。任何民族的習慣法都是屬人性質(zhì)的法，與簡單商品經(jīng)濟下的熟人社會相適應(yīng)。近年來，市場經(jīng)濟的發(fā)展增加了藏區(qū)人口的流動性，本地人與外地人的交往日益頻繁，藏族民事習慣法的屬人性質(zhì)限制了其適用范圍。其次，藏族民事習慣法的保守性與現(xiàn)代社會的價值觀發(fā)生沖突。例如，藏族民事習慣法中的多偶制、搶婚制、雜婚制與現(xiàn)代社會婚姻自由、男女平等的價值相沖突。藏族習慣法中封閉、保守的部分內(nèi)容不能滿足現(xiàn)代社會司法規(guī)則的要求，亦不能成為法官審理的依據(jù)*徐清宇、周永軍：《民俗習慣在司法中的運行條件及障礙消除》，載《中國法學》，2008(2)，第88頁。。第三，藏族民事習慣法沒有國家強制力保障，解決糾紛的效率低下。藏族習慣法的強制力來源于輿論、道德及宗教，隨著藏區(qū)市場經(jīng)濟的發(fā)展，藏區(qū)基層的傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)逐漸解體，習慣法亦隨之喪失強制力來源。

2.習慣法與國家司法程序的沖突

隨著習慣法回潮，藏區(qū)群眾在爭議發(fā)生后更傾向于習慣法調(diào)整而拒絕將案件訴諸國家司法機關(guān)，即使國家司法機關(guān)已受理的案件，藏區(qū)群眾也傾向于依當?shù)亓晳T法審理。藏區(qū)群眾對藏族習慣法的自發(fā)適用對國家司法管轄權(quán)產(chǎn)生了嚴重的沖擊，導致了藏區(qū)司法秩序的混亂。此外，由于部分藏族群眾已接受了國家制定法，當其與堅持信任習慣法的藏族群眾間發(fā)生糾紛時，如何適用法律的問題就更加復雜。

四、藏族民事習慣法與制定法的沖突消解

藏族民事習慣法作為藏區(qū)的民間法，其內(nèi)容和實體上均有大量和現(xiàn)代制定法沖突的地方，這種狀況如果不改變，結(jié)果只能是強化中國制定法和民間法之間的阻隔，造成兩敗俱傷。如何消解習慣法與現(xiàn)代制定法的沖突，既維護國家法制統(tǒng)一又兼顧民族地區(qū)的社會實踐，具有重要的現(xiàn)實意義。

(一)內(nèi)容方面

1.建立習慣法甄別機制

盡管我國現(xiàn)行制定法已為民事習慣在藏區(qū)司法實踐中援引提供了法律依據(jù)，但是在實踐中，由于缺乏完善的習慣法甄別機制，導致民事習慣法難于成為法院審判的依據(jù)。藏族民事習慣法內(nèi)容良莠不齊，既有質(zhì)樸善良的習慣，也有歪風劣俗，缺乏一套標準客觀、易于操作的習慣法甄別機制。藏區(qū)的司法審判中，習慣法的價值是由法官自由裁量，僅憑法院自由裁量的機制存在很多缺陷：首先，法官個人的知識、認識不同，對同一個習慣法可能出現(xiàn)不同的認定，易出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，有違司法相對統(tǒng)一原則；其次，出于績效考核，避免承擔責任的考慮，法官在審理案件時排斥適用民事習慣法，以減小錯案風險；最后，由于習慣法的價值判斷標準是主觀的，法官可能利用其判斷習慣法價值的權(quán)利為自己牟利，滋生了腐敗的土壤。

關(guān)于民事習慣法的甄別，歷史上是有現(xiàn)成的經(jīng)驗可供借鑒的。1942年起，由陜甘寧邊區(qū)高等法院部署，通過各縣審判人員對當?shù)氐娘L俗習慣調(diào)研，共收集到8個縣69條民事習慣，并經(jīng)甄別后在高等法院適用。而江蘇省姜堰市人民法院動員法官發(fā)掘整理民事習慣則是近年來地方習慣法甄別活動的典型案例，具體做法是：“由基層法院調(diào)查研究，提出規(guī)范意見的草案，在法院內(nèi)部進行反復的討論修改，然后在所轄的區(qū)域內(nèi)公布，廣泛征求意見，特別是要征求地方人大、政協(xié)的意見，草案經(jīng)征求意見修改后，提交院審判委員會討論通過、公布施行，并報上級人民法院備案?！?湯建國、高其才：《習慣在民事審判中的運用——江蘇省姜堰市人民法院的實踐》，人民法院出版社，2008，第6頁。姜堰市的做法對《民法通則》第7條所謂“公序良俗”進行了細化，為法院把習慣法引入審判工作提供了明確的依據(jù)。

法院在審判中通過解釋法律吸納合理合法的地方習慣，這是甄別習慣法價值，使習慣法規(guī)范化的重要手段。通過對既有經(jīng)驗的整理總結(jié)，一些學者認為，目前可行的措施是：首先，由基層法官收集本地的民事習慣，一方面，使分散的民俗習慣集中化、便于查詢，另一方面，法官通過民事習慣收集工作加深了對地方習慣的了解，便于日后在司法中適用；其次，在整理成冊的基礎(chǔ)上對民事習慣的合理性進行充分的論證，參與論證的主體應(yīng)當有廣泛的代表性，包括法官、律師、學者、人民調(diào)解員等，在廣泛的范圍內(nèi)征集民意；最后，由審判委員會討論，將民事習慣集作為裁判指導性意見，為地方法院審理民事案件提供統(tǒng)一標準。

2.推動習慣法成文化

習慣法可以通過多種途徑成文化，其一為將習慣法納入自治條例或單行條例。根據(jù)我國《民法通則》第151條的規(guī)定，在不違反社會主義法制基本原則的前提下，民族自治地方的人民代表大會可以根據(jù)當?shù)厣鐣畹膶嶋H需要，將地方習慣法中那些具有積極因素的內(nèi)容上升為自治條例或單行條例*參見《民法通則》第151條：“民族自治地方的人民代表大會可以根據(jù)本法規(guī)定的原則，結(jié)合當?shù)孛褡宓奶攸c，制定變通的或者補充的單行條例或者規(guī)定?！薄Ｔ诓刈迕袷铝晳T法中，買賣、借貸、婚姻締結(jié)、繼承方面的一些制度與我國現(xiàn)代民法的誠實信用、婚姻自由、男女平等原則相一致，對于這些習慣法，民族區(qū)域自治立法無疑提供了一條成文化的途徑。

其二為將習慣法整理為村規(guī)民約，根據(jù)我國《村民委員會組織法》第27條的規(guī)定，村規(guī)民約可以為一些只適用于部分村落的民事習慣提供成文化途徑*參見《村民委員會組織法》第27條：“村民會議可以制定和修改村民自治章程、村規(guī)民約，并報鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府備案。”。村規(guī)民約的內(nèi)容明確，相比以習慣法形式存在的公序良俗更具操作性。村規(guī)民約雖不具備國家制定法的地位，但是一方面它是立法工作的重要參考依據(jù)，可以成為國家制定法的后備資源，另一方面它所認可的公序良俗也可以成為處理村內(nèi)民事糾紛的依據(jù)。

(二)程序方面

1.明確司法中的習慣法引入機制

民族地區(qū)的大多數(shù)法官認為，將習慣法引入訴訟并沒有一套完善的制度保障。如前所述，法官為了保護自己，避免承擔責任，往往避而不談習慣法，這在一定程度上妨礙了民事習慣法在司法中的使用。實踐中，習慣法并非主動進入司法，而是由當事人引入司法，這是一種更為可行的做法。例如，在我國臺灣地區(qū)，民事習慣等同于一般客觀存在的事實，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，由提出使用民事習慣法的一方承擔舉證責任。舉證責任的負擔、證明標準、法官的查明和確認是這套程序的關(guān)鍵要素。有學者認為，法官的查明和確認應(yīng)考察以下要素：“第一，提出適用民事習慣應(yīng)是具有確定內(nèi)容；第二，人們對該習慣有著必須遵守的內(nèi)心認同；第三，該習慣被人們持續(xù)的遵守和實行；第四，不直接違反制定法規(guī)定和善良風俗?！?厲盡國：《民間規(guī)范司法適用制度化相關(guān)問題研究》，載《山東大學學報》，2009(5)，第25頁

2.加強對民間調(diào)解的引導

經(jīng)歷了革命根據(jù)地時期的探索和新中國成立以后的發(fā)展完善，人民調(diào)解已發(fā)展成為一項具有中國特色的民事司法制度。同樣，在藏族民事習慣法中，調(diào)解也是一項具有悠久歷史的制度資源。無論是作為我國制定法認可的人民調(diào)解抑或藏區(qū)傳統(tǒng)的調(diào)解，皆對解決民間民事爭議，實現(xiàn)基層群眾自治發(fā)揮了重要的作用。由于特殊的民族心理機制和物質(zhì)生活條件，藏區(qū)群眾更傾向于以民族習慣法解決糾紛，所以在程序選擇上，當事人也更愿意由熟悉習慣法的地方權(quán)威人士或寺院高僧主持調(diào)解，甚至已經(jīng)由國家司法審判的案件也要由民間調(diào)解“二次司法”。因此，加強對民間調(diào)解的引導，是民間調(diào)整正式化、制度化是維護國家司法統(tǒng)一，藏區(qū)社會安定與和諧的應(yīng)有之義。為避免司法秩序的混亂，應(yīng)當將傳統(tǒng)的民間調(diào)解納入人民調(diào)解之中，選任深諳習慣法知識和調(diào)解經(jīng)驗的民間權(quán)威人士為人民調(diào)解員，通過“以知參審”的方式實現(xiàn)習慣法與制定法的“嫁接”。云貴川彝族地區(qū)的實踐為我們提供了借鑒，當?shù)氐拿耖g權(quán)威人士“徳古”可以作為陪審員或訴訟代理人，將習慣法納入了國家制定法的動態(tài)運行機制*李劍：《超越二元對立-再論國家法與習慣法的關(guān)系》，載《前沿》，2011(5)，第15頁。

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責任編輯：胡 曉

2016-08-15

王楚云(1983- )，男，青海西寧人，中央財經(jīng)大學博士后，主要研究方向為民商法；賀葸葸(1983- )，女，江蘇徐州人，博士，主要研究方向為民商法。

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