計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的區(qū)分認(rèn)定

夏 沁

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

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計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的區(qū)分認(rèn)定

夏 沁

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

沒有救濟的權(quán)利不是權(quán)利，而救濟的保護應(yīng)當(dāng)是建立在對侵權(quán)的認(rèn)定之上。計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)受到侵犯時，受害人若想獲得法律保護，該采用何種手段，是值得研究的問題。我國現(xiàn)行法律和實踐中通用的原則，以及國際上和外國法律、法理的規(guī)定對計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為予以區(qū)分認(rèn)定。這有利于甄別計算機知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，以及適用的法律依據(jù)，將幫助權(quán)利人厘清應(yīng)當(dāng)選擇的法律依據(jù)及保護手段。

計算機軟件；知識產(chǎn)權(quán)；侵權(quán)行為；知識產(chǎn)權(quán)保護

21世紀(jì)是智能電子時代，智能體現(xiàn)伴隨大量軟件研發(fā)，軟件侵權(quán)不僅繁多、雜難，而且貼近我們的日常生活。至今仍然鬧得沸沸揚揚的360大戰(zhàn)QQ，始于2010年QQ告客戶的一封信強制軟件二選一，其矛盾進入群眾的視野，10月QQ訴360“隱私保護器”不正當(dāng)競爭正式將360訴上法庭。到底是誰侵犯了誰？侵犯了什么權(quán)利？這涉及對他們的侵權(quán)行為的認(rèn)定分析，依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法對侵權(quán)認(rèn)定一般條件包括：違法行為、過錯、損失、因果關(guān)系四個方面。而對計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的區(qū)分認(rèn)定，最終判斷侵害的是著作權(quán)、商業(yè)秘密還是專利權(quán)而言，過錯、損失、因果關(guān)系等因素都是大同小異，應(yīng)區(qū)別集中在侵權(quán)違法行為的認(rèn)定分析上。

一、計算機軟件著作權(quán)的侵權(quán)行為認(rèn)定

(一)計算機軟件著作權(quán)的侵權(quán)行為認(rèn)定的法律依據(jù)

目前我國法律對計算機軟件的著作權(quán)保護集中在《著作權(quán)法》、《計算機軟件保護條例》，《著作權(quán)法》提供計算機軟件作為著作權(quán)權(quán)利的最高層級法律效力及一般性保護，第2條、第10條、第46條、第47條規(guī)定：一經(jīng)創(chuàng)作即受保護，不保護思想只是保護獨創(chuàng)的表達方式，著作權(quán)的具體權(quán)利、侵害著作的具體行為表現(xiàn)方式；計算機軟件保護條例則是細(xì)化針對性的確定計算機軟件著作權(quán)的具體范圍，第2條、第8條、第23條、第24條則是：計算機軟件具體指計算機程序和文檔，計算機軟件著作權(quán)的具體權(quán)利，即侵犯計算機版權(quán)的具體行為表現(xiàn)方式*《計算機保護條例》。。根據(jù)這兩個法規(guī)，可以對侵權(quán)行為是否侵犯計算機軟件著作權(quán)做出一般性的判斷認(rèn)定，同時有一般性原則就有例外的規(guī)定，兩法也都就合理使用豁免侵權(quán)的范圍做出了規(guī)定。在上述360和QQ的案件中，并不涉及兩個軟件的表達方式相同，或相互有復(fù)制、出租等侵害對方軟件的行為，因此依法并不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)違法。

(二)計算機軟件著作權(quán)的侵權(quán)行為認(rèn)定的司法實踐與借鑒

法律只能幫助我們對簡單的侵權(quán)進行一般性抽象的判斷，如兩個軟件完全一致，或基本相同，但實際生活中侵權(quán)行為是復(fù)雜多樣的，如對盜版軟件用高級編寫程序代碼，研發(fā)出與原軟件部分重疊的新軟件，對復(fù)雜多樣化的侵權(quán)行為認(rèn)定主要來源于司法實踐與引進國外認(rèn)定經(jīng)驗：

1.文字對比——安裝對比——代碼對比原則

先對待識別的軟件與原軟件內(nèi)容、目錄、文件相比較，判斷不出待識別軟件是否構(gòu)成侵權(quán)的，再對兩個軟件進行安裝對比，包括在安裝過程中對比，安裝完成軟件的內(nèi)容、目錄、文件對比，以及安裝后對軟件使用的對比，仍然無法判斷待識別軟件是否構(gòu)成侵權(quán)的，再對計算機的代碼進行對比，其實計算機程序簡單來講就是代碼化的序列指令，其中代碼包括源代碼和目標(biāo)代碼①?？梢酝ㄟ^對代碼的分析,判斷待識別的軟件是否對原軟件局部改動或與原軟件部分相同而構(gòu)成侵權(quán)行為。

2.SSO原則

SSO原則指在計算機軟件的侵權(quán)客體范圍的認(rèn)定發(fā)展上，從單一的文字編程的范圍擴大到計算機軟件的結(jié)構(gòu)、順序、組織。上世紀(jì)80年代，美國第三巡回上訴法院“威蘭訴杰斯羅”的判決是該原則的典型代表，該判決放棄了用之以前嚴(yán)格按照著作權(quán)法進行保護方法，擴大了著作權(quán)保護的軟件的外延范圍。我國《計算機軟件保護條例》第6條明文規(guī)定：對軟件著作權(quán)的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等。由于SSO原則使得計算機軟件的客體不適當(dāng)?shù)財U大，增大侵權(quán)行為認(rèn)定難度，最終被三步法原則否定。

3.三步法原則(AFC分析法)

上世紀(jì)90年代后，美國又逐步回歸到著作權(quán)法確定保護范圍的階段，確定了三步法原則，即抽象——過濾——對比原則：先將待識別的軟件與原軟件的原程序由低到高劃分成多個層次，隨著劃分不同的層次遞進深入，能夠?qū)⑺枷霃乃枷氲谋磉_方式中析出不加考慮；然后就兩個軟件的思想表達方式中顯著相同的部分，判斷是否屬于公共領(lǐng)域的內(nèi)容；最后對不屬于公共領(lǐng)域的軟件進行對比分析。1992年，美國第二巡回法院“計算機國際聯(lián)合公司訴阿泰爾公司”是三步法原則的典型代表，該判決直接否定了SSO原則。不管是抽象、過濾、對比都不是那么簡單的，其中涉及很多技術(shù)性判斷分析，使得適用三步法原則去認(rèn)定侵權(quán)行為難度太大。

4.實質(zhì)性相似+接觸性原則

目前美國法院通行的侵權(quán)行為的認(rèn)定原則是實質(zhì)性相似+接觸性原則，也是國際通行計算機軟件侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一。實質(zhì)性相似+接觸性原則的適用需要首先判斷待識別的軟件是否與原軟件實質(zhì)性相似。作為該原則主導(dǎo)的實質(zhì)性相似是指：對相似內(nèi)容定量分析的文字性相似和對相似內(nèi)容定性的分析的非文字性相似，主要通過對照法、測試法、逐層分析法、整體感覺法、“摻假”發(fā)現(xiàn)法②進行分析，而這些判斷方法核心認(rèn)定部分還是離不開文字對比——安裝對比——代碼對比原則、SSO原則、三步法原則的基本原理的運用[1]；然后判斷侵權(quán)人是否對原軟件有過接觸?！敖佑|”主要指侵權(quán)人曾經(jīng)是否有機會去研究或復(fù)制權(quán)利人計算機軟件。此原則在后期修正發(fā)展成為“實質(zhì)性相似+接觸性+排除合理性原則”，“排除合理性”使得舉證責(zé)任分配更加合理，也增加了原則適用的生命力。我國司法實踐中就將“實質(zhì)性相似+接觸性+排除合理性原則”作為認(rèn)定侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)之一。

①《計算機軟件保護條例》第三條第一款計算機程序：指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。

② “摻假”發(fā)現(xiàn)法指：在計算機程序中加入一些對程序運行沒有意義的指令和符號，從而根據(jù)“偽標(biāo)志”來保護程序。

二、計算機軟件專利權(quán)的侵權(quán)行為認(rèn)定

無論對計算機軟件著作權(quán)的侵權(quán)行為認(rèn)定規(guī)定的如何的詳盡、精細(xì)，但是該認(rèn)定的范圍始終無法從形式逾越到思想，有學(xué)者將計算機軟件細(xì)化為四個層次：算法層次、源代碼層次、目標(biāo)代碼層次、可執(zhí)行指令層次，并指出著作權(quán)所涉及的僅僅是源代碼和目標(biāo)代碼，但代碼閱讀并不是計算機軟件的主要功能，而計算機軟件核心的算法和指令技術(shù)性的功能著作權(quán)始終無法涵蓋，因而軟件的核心部分應(yīng)當(dāng)用專利予以保護[2]；并且在網(wǎng)絡(luò)社會中，著作權(quán)侵權(quán)方式多樣化、簡單化使得計算機軟件得不到應(yīng)有的保護，盡管可以使用技術(shù)規(guī)避技術(shù)來控制接觸和使用計算機軟件，但是禁止接觸實際上剝奪公眾的合理使用的權(quán)利，違背了著作權(quán)保護權(quán)利人和促進思想交流的價值平衡。

(一)計算機軟件專利權(quán)的侵權(quán)行為認(rèn)定的法律依據(jù)

在中國，對侵害計算機軟件專利權(quán)的行為認(rèn)定的法律依據(jù)主要是《專利法》、《專利法實施條例》、《專利審查指南2010》。《專利法》提供計算機軟件專利權(quán)的一般性保護，是保護計算機軟件專利權(quán)法律中效力最高的法律。其第2條、第5條、第22條、第25條定義式和排除式的規(guī)定了專利法保護的客體范圍，并且確立了發(fā)明專利申請的新穎性、創(chuàng)造性和實用性條件，其中計算機軟件既不在明文規(guī)定客體范圍內(nèi)也不在明文排除的客體范圍內(nèi)。第59條是對專利權(quán)的權(quán)利范圍界定，第60條到63條是對具體侵害專利權(quán)權(quán)利的行為方式的界定。《專利法實施條例》是對《專利法》的應(yīng)用的細(xì)化，第10條對客體范圍精細(xì)化，第84條是對侵權(quán)行為中的假冒專利行為的細(xì)化?！秾＠麑彶橹改?010》是對上兩部法的具化，明確的將計算機軟件界定為專利權(quán)中的發(fā)明專利權(quán),但同時附加諸多條件：一是要滿足《專利法》規(guī)定的技術(shù)特質(zhì),即要求軟件是具有技術(shù)特征，能夠解決技術(shù)問題，產(chǎn)生技術(shù)效果的技術(shù)方案，符合新穎性、創(chuàng)造性和實用性條件；二是指南提出了對于權(quán)利要求僅僅涉及一種算法或數(shù)學(xué)計算規(guī)則，或者計算機程序本身或僅僅記錄在載體上的計算機程序，或者游戲的規(guī)則和方法等，屬于智力活動的規(guī)則和方法，不屬于專利保護的客體；三是指南明確整體性原則即軟件和硬件結(jié)合的整體系統(tǒng)是可專利性的，并不會因為軟件插入而排除專利申請的權(quán)利。指南規(guī)定,權(quán)利要求在對其進行限定的全部內(nèi)容中既包含智力活動的規(guī)則和方法的內(nèi)容，又包含技術(shù)特征，該權(quán)利要求就整體而言并不是一種智力活動的規(guī)則和方法、計算機程序的發(fā)明、專利申請的解決方案、執(zhí)行計算機程序的目的是為了處理一種外部技術(shù)數(shù)據(jù)、計算機程序的發(fā)明專利申請的解決方案,執(zhí)行計算機程序的目的是為了改善計算機系統(tǒng)內(nèi)部性能,均可能成為專利保護的客體[3]。根據(jù)上述法規(guī)，在符合一定條件下計算機軟件可以申請獲批專利，用專利權(quán)對軟件進行保護，權(quán)利人有權(quán)對軟件“思想”排他性占有，當(dāng)然也要受到合理的限制。在具體的侵害計算機軟件的行為中，如上述360和QQ的案件，首先要判斷軟件是否申請獲批專利，在雙方軟件都沒有申請獲批的情況下，自然不能用專利權(quán)的相關(guān)法律認(rèn)定侵權(quán)行為。

(二)計算機軟件專利權(quán)的侵權(quán)行為的認(rèn)定

我國法律更側(cè)重于對計算機軟件專利權(quán)取得條件的規(guī)定，對于已經(jīng)獲得發(fā)明專利的計算機軟件侵權(quán)行為的認(rèn)定規(guī)定得并不細(xì)致，法院的司法實踐與對國內(nèi)外理論側(cè)重于對復(fù)雜多樣專利侵權(quán)行為的認(rèn)定。計算機軟件專利權(quán)侵權(quán)行為的基本認(rèn)定方法如下：

1.“三步走”原則確定專利權(quán)的保護范圍

所謂“三步走”原則是,第一步要依據(jù)專利權(quán)利要求的內(nèi)容確定專利權(quán)的保護范圍，也就是對權(quán)利要求進行解釋。為了方便比較，對于內(nèi)容比較復(fù)雜的權(quán)利要求，通?？梢詣澐譃槿舾蓚€相對獨立的技術(shù)特征。第二步要查明被控侵權(quán)客體即被告生產(chǎn)的產(chǎn)品或者使用的方法的相應(yīng)技術(shù)特征。第三步要對確定的專利權(quán)的保護范圍與被控侵權(quán)客體進行比較，做出侵權(quán)還是不侵權(quán)的分析認(rèn)定[4]。此原則是我國法院在長期司法實踐積累的確定專利權(quán)保護范圍的經(jīng)驗之談。同樣對于計算機軟件也可以適用此原則確定專利保護范圍，其中權(quán)利要求書確定內(nèi)容，說明書及附圖用于解釋權(quán)利要求書，復(fù)雜情況下必要技術(shù)特征是獨立的能夠?qū)φ麄€軟件發(fā)明產(chǎn)生技術(shù)效果的技術(shù)特征。

2.專利權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定原則

確定計算機軟件專利權(quán)的保護范圍后，就應(yīng)當(dāng)比較分析原軟件專利權(quán)范圍與待識別軟件專利權(quán)范圍：首先根據(jù)等同原則即全面覆蓋原則，比較兩個軟件如果在字面上范圍相同、屬于上位下位概念、待識別軟件的專利保護范圍大于原軟件范圍，待識別軟件就構(gòu)成對原軟件專利權(quán)的侵權(quán)行為；因而在未達到全面覆蓋情況下，一般不認(rèn)定待識別軟件構(gòu)成侵權(quán)行為，但由于原軟件專利權(quán)人失誤將非必要的技術(shù)特征寫入獨立權(quán)利要求中的必要技術(shù)特征，應(yīng)當(dāng)忽略非必要技術(shù)特征，僅以必要技術(shù)特征確定的專利保護范圍來分析待識別軟件是否侵權(quán)，即多余指定原則，或由于侵權(quán)人故意省略某個必要技術(shù)特征，但軟件功能、效果未超越原軟件，應(yīng)當(dāng)加上省略的技術(shù)特征，從而確定專利保護范圍來分析待識別軟件是否侵權(quán)，即變劣發(fā)明原則；實際生活中待識別軟件侵權(quán)往往不會使自身技術(shù)特征與原軟件完全一致，相同原則因而難以運用，故法院在判案實踐中將字面上不相同，經(jīng)過分析等同權(quán)利要求所保護的發(fā)明專利，認(rèn)定為侵害專利的行為，即等同原則。但以上四大原則都有合理的限制：禁止權(quán)利人重新將放棄的權(quán)利納入保護范圍即禁止反悔原則，公共自由的技術(shù)不受約束即公知技術(shù)抗辯原則，將寫入說明書但未寫入權(quán)利要求書的技術(shù)特征視為捐贈給大眾即公開捐獻原則。

3.計算機軟件專利權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定的反思

對計算機軟件專利權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定在確定范圍后，應(yīng)當(dāng)先用相同原則予以認(rèn)定，但該原則往往不契合復(fù)雜多樣的社會生活，多余指定原則與變劣發(fā)明原則在我國專利法律、法規(guī)和司法解釋中都沒有明文規(guī)定，僅是法院在司法實踐中創(chuàng)立的操作規(guī)則。隨著2009年最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋 》確立了全部技術(shù)特征原則，也正式退出了歷史舞臺。而等同原則適用具有一定彈性，且2001年最高人民法院頒布《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中第17條第二款正式提出等同原則的解釋與適用：權(quán)利要求中的技術(shù)特征以基本相同的手段、實現(xiàn)基本相同的功能、達到基本相同的效果并且對本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員來講是顯而易見。因而司法實踐中常用等同原則來認(rèn)定侵權(quán)行為。但是,等同原則主要適用于針對機械、化學(xué)或組合物的侵權(quán)認(rèn)定上,對于計算機軟件專利,由于存在許多不確定因素,其適用性遭到質(zhì)疑[5]。

三、結(jié)語

行文至此，“360大戰(zhàn)QQ”案件似乎仍然無法解決，這意味在有些案件中對計算機軟件保護已經(jīng)突破了著作權(quán)與專利權(quán)保護。我國法律體系內(nèi)還有《反不當(dāng)競爭法》及《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》對侵害計算機軟件商業(yè)秘密權(quán)利行為和侵害計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的不正當(dāng)競爭行為進行保護。《反不正當(dāng)競爭法》第二章從第5條到第15條集中規(guī)定不正當(dāng)競爭行為，其中第10條對商業(yè)秘密做出界定并且明確了具體侵害商業(yè)秘密的行為；《解釋》第9條到第11條細(xì)化了商業(yè)秘密的秘密性、實用性、保密性，第12條規(guī)定了合理限制；《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》這些規(guī)定具化商業(yè)秘密侵權(quán)行為，并確定了“接觸加相似原則”減輕了原告證明責(zé)任，這些規(guī)定是認(rèn)定侵犯計算機軟件商業(yè)秘密行為及正當(dāng)競爭的法律依據(jù)。最終此案于2011年9月，由北京市第二中級人民法院終審判決奇虎360的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭并要求其在連續(xù)30天內(nèi)公開發(fā)表聲明以消除影響，同時賠償騰訊經(jīng)濟損失40萬元。

因而選擇計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護的之前，應(yīng)該先對計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為進行區(qū)分認(rèn)定，再判斷是否構(gòu)成侵權(quán)，最后再選擇使用保護的法律。對侵權(quán)行為的區(qū)分認(rèn)定，或是侵害著作權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密、不正當(dāng)競爭，或是同時侵害多種權(quán)利，或是無法判定。通過對侵權(quán)行為的認(rèn)定，才有可能再認(rèn)定是否侵權(quán)，構(gòu)成侵權(quán)后，再尋求法律的保護，如果只是單一的構(gòu)成某一類侵權(quán)，則用相應(yīng)的法律予以保護，如果同時一個行為同時符合多種侵權(quán)行為的構(gòu)成，可以用多個法律予以保護，因而不同的選擇涉及當(dāng)事人利益，需要慎重，此時就涉及對各個法律保護優(yōu)缺點比較選擇：不正當(dāng)競爭、商業(yè)秘密保護范圍廣但力度弱;著作權(quán)保護方便、經(jīng)濟、時間長但無法保護思想;專利保護力度大，但不經(jīng)濟，保護時間也短，通過對法律比較分析從而確定軟件知識產(chǎn)權(quán)用何種法律保護，可以采取什么保護措施，或應(yīng)該如何搭配有力而全面的保護計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)；如果在我國的法律體系內(nèi)找不到相應(yīng)的法律保護，是不是應(yīng)該改進？如此，通過對侵權(quán)行為的區(qū)分認(rèn)定初步勾畫出計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利體系、法律保護體系，便于我們選擇保護的法律、保護手段及措施。

[1]董真理.計算機軟件版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的研究[D].重慶：西南政法大學(xué),2006.

[2]曹偉.計算機軟件版權(quán)保護的反思與超越[M].北京：法律出版社,2010:46-53.

[3]中國專利局.專利審查指南2010[M].北京：知識出版社，2009:58.

[4]蔣志培.最高人民法院民三庭庭長蔣志培在全國專利審判工作座談會上的講座[DB/EL].中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護網(wǎng),2013-10-27.

[5]甄世輝.論專利侵權(quán)判定中等同原則的完善[J].河北法學(xué)，2005,(12).

[責(zé)任編輯:劉 慶]

2015-12-05

夏沁(1992-)，女，湖南常德人，2013級民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

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1008-7966(2016)01-0074-03