我國監(jiān)聽制度完善研究

張崇波 安益石

內容摘要：但違法或者不當使用監(jiān)聽技術，則會侵害公民的基本權益。因此，構建與完善監(jiān)聽制度，既有利于打擊犯罪，又充分保護公民基本權益不受侵害，實屬必要。本文通過對監(jiān)聽的基本原理、監(jiān)聽對公民權益的侵害以及美國監(jiān)聽制度的考察等方面進行論述，對我國監(jiān)聽制度作進一步分析與研究。

關鍵詞：監(jiān)聽 法律性質 公民權益 完善 證據(jù)能力

秘密偵查在各國的司法實踐中被廣泛地使用。如何對秘密偵查作出法律規(guī)制，防止偵查權的濫用、在犯罪控制與人權保護中求得平衡，是偵查權法律控制內容之一，也是偵查法治、正當法律程序的必然要求。

縱觀世界各國關于秘密偵查的規(guī)定，秘密偵查主要存在以下兩種做法，其一是依靠現(xiàn)在科學儀器實施的技術型秘密偵查，如監(jiān)聽、秘密拍照等；其二是依靠人力實施的秘密偵查，如誘惑偵查、臥底偵查，這一類秘密偵查主要是采用欺騙的方式進行。筆者將對第一類型的監(jiān)聽予以具體討論。

監(jiān)聽作為重要的偵查措施，對于犯罪偵破意義重大。

一、監(jiān)聽的基本理論

隨著現(xiàn)代通訊科技的日益進步，使得人與人之間無需面對面即可利用電子通話設備通過電波傳送對話內容。這一現(xiàn)代科學技術，在造福人類的同時，也為犯罪分子從事犯罪提供了便利。為了有效地打擊犯罪，維護社會安全，在必要情況下，各個國家的偵查機關都會采用秘密的方法，監(jiān)聽或者截取他人的通話及其通話內容。

監(jiān)聽是指偵查機關為了達到偵查犯罪收集證據(jù)的目的，采用一定手段或方法，秘密截聽犯罪嫌疑人及其相關關系人通話內容的一種偵查行為。

1.監(jiān)聽的原理。監(jiān)聽是以監(jiān)聽對象與其聯(lián)絡對象的通話內容為基礎，由偵查機關監(jiān)聽人員將通話內容翻譯成文字并予以分析、研判、查證，據(jù)以偵查犯罪。由于人類語言內容的復雜性，人與人在對話過程中，往往會存在省略、回避、評論、互動、欺騙等情形，因此監(jiān)聽的核心在于譯文的制作、分析、研判。其中部分譯文，可能非常明確，可供犯罪偵查直接使用。部分譯文可能不夠明確，還需進一步查證才能使用。監(jiān)聽對象的譯文經(jīng)過校正、查證和不明確譯文的研判分析，監(jiān)聽人員才能對監(jiān)聽對象做出詳細的綜合描述，決定后續(xù)的偵查行為。

2.監(jiān)聽的種類。因通訊方法的不同，監(jiān)聽可分為電話監(jiān)聽、口頭監(jiān)聽、網(wǎng)絡監(jiān)聽。電話監(jiān)聽包括有線電話監(jiān)聽和無線監(jiān)聽；[1]口頭監(jiān)聽包括利用擴音器、錄音設備或竊聽器等電子設備的監(jiān)聽、利用第三人秘密監(jiān)聽以及利用無線電廣播監(jiān)聽；網(wǎng)絡監(jiān)聽主要是對即時影音通訊的截聽。

3.監(jiān)聽的法律性質。關于監(jiān)聽的法律性質，我國刑事訴訟法并無明確的規(guī)定，只在“偵查”一章中作為偵查行為的一種予以出現(xiàn)。筆者認為，相對于一般強制處分如搜查、扣押而言，監(jiān)聽行為屬于無形侵入性干預行為，其實施通常是以秘密方式進行，不受空間方法的限制，監(jiān)聽對象多不知情，一旦允許實施監(jiān)聽行為，即具有時間的持續(xù)性與繼續(xù)性，對于公民基本權利干預的程度，顯然大于一般的搜查、扣押行為。所以，監(jiān)聽行為毫無疑義應屬于強制處分。

二、監(jiān)聽對公民權益的侵害

在現(xiàn)代法治國家，保護隱私、通訊自由和通訊秘密、住宅不受非法侵入是公民在社會生活中應該享有的基本權利，也是公民在社會中享受安定生活不受干涉的應有之義。偵查機關為了打擊犯罪的需要，而實施的監(jiān)聽行為，無疑會在不同程度侵害上述權利。

（1）對隱私權的侵害。隱私權是現(xiàn)代法治社會公民的一項基本權利，是公民對個人領域范圍內事務掌控權。所謂個人領域，是指除公共生活或者公共事務意外的公民個人的生活領域，是公民個人決定其生活目標、人格尊嚴、追求個人發(fā)展的預留空間。隱私權即是在公民個人領域內有完全的自主掌控權、自由活動權，按照自己的意志決定其生活的狀態(tài)，除非涉及他人或公共利益，公民個人的決定應受到完全的尊重。正如我國臺灣學者詹文凱所言，在隱私權保護的主題應為人，由于個人彼此間是獨立的，所以各自享有一定的活動空間，生活型態(tài)與內容不會重疊。個人間也是平等的，因此人際間不會存有完全的上下隸屬關系，使得社會中眾人不致成為標準劃以的產(chǎn)品，而隱私權所賦予個人的便是維持個別差異和抗拒公共權力或他人支配的權利。我國學者江平教授也認為，隱私是文明人的精神性人格要素，隱私不受侵犯是文明人的基本需要。隱私權是公民社會地位實際狀況的一個重要標志，也是人際交往和人際關系文明化的一個重要杠桿，在我國已經(jīng)被大多數(shù)學者所認可。我國《憲法》雖未明文規(guī)定公民隱私權，但第38條的“公民的人格尊嚴不受侵犯”，第39條規(guī)定的“公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”，以及第40條規(guī)定的“公民通信自由和通信秘密受法律保護”，均有保護公民隱私權之意。

由于監(jiān)聽行為的實施，本身具有秘密性，使得公民所享有的隱私權處于危險境地。通過監(jiān)聽的手段，以獲取當時秘密通訊的內容作為目的，違反了當事人對其通訊內容所具有的合理隱私的期待。通過上述監(jiān)聽原理可知，偵查機關的監(jiān)聽人員經(jīng)由監(jiān)聽將通話內容翻譯成文字并予以分析、研判，監(jiān)聽結束后仍有可能掌握當事人的個人資料，所以偵查機關在行使這一權力的時候仍有侵犯公民隱私權的嫌疑。另外，在特定的空間如房間、車內、電話亭等，通過使用擴音器、錄音設備或竊聽器都電子設備實施口頭監(jiān)聽，截取特定場所內的私人談話與交流，此時的特定場所內的私人談話與交流內容，也具有合理隱私的期待。

（2）對秘密通訊自由的侵害?！妒澜缛藱嘈浴返?2條規(guī)定：“任何人的私生活、住所或通訊不得任意被侵犯，其榮譽與名譽也不容被侵害，人人有權享有法律的保障，以此防止被侵犯或侵害?！蔽覈稇椃ā返?0條也規(guī)定“公民通信自由和通信秘密受法律保護”。所謂秘密通訊自由，是指在社會生活中，公民有不公開意見的自由與權利，享有不為第三人知情的情況下，利用各種通訊方式，如電話、電報、網(wǎng)絡等特定的通訊工具，與他人自由傳送訊息與交流的權利。其實，除通訊內容有保持秘密的自由之外，通訊的時間、地點、方式及其通訊對象，都應當屬于秘密通訊自由保障的范圍。規(guī)定公民享有秘密通訊自由權利的目的，就是在于公民通過電話、書信、電報、電腦、網(wǎng)絡進行通訊活動的時候，不收監(jiān)聽、開拆、截取等不當干涉或侵犯。

偵查機關為了犯罪預防、犯罪偵查的需要，對犯罪嫌疑人實施監(jiān)聽行為，是對公民秘密通訊自由權利的侵犯，因此，偵查在實施監(jiān)聽行為的時候，應遵守法律的規(guī)定，依照合法的法律程序進行。

（3）對居住自由的侵害。我國《憲法》第39條規(guī)定，“公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。所謂居住自由，即公民的住宅不受侵犯，質言之，公民的住宅，非經(jīng)本人同意或除緊急狀況之外，任何人不得隨意侵入。對公民的住宅不受侵犯的規(guī)定，是為了保障公民享有安寧、安全居住的空間，無論國家或者個人都不得任意加以干涉與侵犯。通常意義上，居住自由的范圍，不僅包括常見的住宅、日常生活的庭院外，而且涵蓋了所有個人生活的空間，例如個人的汽車、車庫、賓館房間、地下室等個人生活領域皆屬之。

偵查機關在特定的空間如房間、車內、電話亭等，通過使用擴音器、錄音設備或竊聽器都電子設備實施口頭監(jiān)聽，截取特定場所內的私人談話與交流，是對個人生活空間極大的干涉，侵犯了公民居住自由的權利。

三、美國監(jiān)聽制度的考察

美國基于對被告人權利的保護，對監(jiān)聽作了非常嚴格的限制。具體體現(xiàn)在，《美國國家法典》（United States Code）、《美國綜合犯罪控制與街道安全法》（第2510條至第2520條旨在規(guī)范監(jiān)聽）、《美國電子通訊隱私法》、《美國外國情報監(jiān)察法》以及《美國愛國者法案》[2]中關于監(jiān)聽的法律規(guī)定。

一是監(jiān)聽的適用范圍。《美國國家法典》（United States Code）第18篇規(guī)定，監(jiān)聽犯罪的范圍，主要適用危害國家安全犯罪、本質上具有危險性犯罪、有組織犯罪。具體體現(xiàn)在《美國電子通訊隱私法》中規(guī)定的，謀殺、綁架、搶劫、敲詐勒索、行賄受賄、挪用資金、非法使用爆炸物、妨礙司法、刺殺總統(tǒng)其隨從人員和其他政府官員、金融詐騙、走私、破壞或劫持航空器、通過郵政（或電話、廣播、電視）實施的詐騙、非法交易核材料、武器犯罪、偽造貨幣、毒品犯罪、非法竊聽或泄露某些通訊、有傷風化的重罪、違反武器出口管制法的犯罪等。

二是監(jiān)聽的授權?！睹绹鴳椃ǎǖ谒男拚福芬?guī)定，無正當理由，不得簽發(fā)令狀。美國聯(lián)邦最高法院於1948年的Johnson V，U.S.判例中指出，應由地位中立且超然的司法人員（neutral and detached judicial officer）簽發(fā)令狀。《美國電子通訊隱私法》的規(guī)定，監(jiān)聽令狀的核發(fā)，無論偵查中或審判中皆由法官為之。因此，美國監(jiān)聽的實施必須獲得司法的的令狀，否則監(jiān)聽即為非法，構成對第四修正案的違反，監(jiān)聽所獲得的證據(jù)也遭排除。

三是監(jiān)聽的期限。監(jiān)聽的許可期間，每次不得超過為達成授權目的所必要的期間，最長不得超過30日，此30日期間的計算，自執(zhí)行機關開始執(zhí)行監(jiān)聽時或自法院命令生效后10日自動開始起算。有繼續(xù)監(jiān)聽之，要者，可于期間屆滿前，重新申請延長，延長的期限，由法官裁定，但不得超過達成授權目的所必要的期間，最長不得超過30日。

四是監(jiān)聽的監(jiān)督。《美國國家法典》（United States Code）第2519條對監(jiān)聽的監(jiān)督做了規(guī)定，包括三個部分：（1）監(jiān)聽終止后或監(jiān)聽命令駁回后，核發(fā)或者駁回監(jiān)聽命令的法官，應就該監(jiān)聽的個案事項，向聯(lián)邦法院行政辦公室提出報告，即“個案報告”；（2）聯(lián)邦檢察總長或其指定的助理檢察總長，或州檢察長，或州以下各級機關檢察長，于每年1月應向聯(lián)邦法院行政辦公室提出報告；（3）聯(lián)邦法院行政辦公室，于每年4月應向國會提交關于上一年度準許或追認監(jiān)聽的件數(shù)，及準許與駁回申請，準許與駁回延長期限申數(shù)的完整報告。

四、我國監(jiān)聽制度的完善

監(jiān)聽的實施雖然有侵犯公民基本權利的可能性，但公民權利并不是絕對的，問題在于這種侵犯是否有法律依據(jù)和正當理由。目前世界上，包括美、德、日等國在內，均以立法形式對監(jiān)聽的運用作出了明確規(guī)定，內容涉及監(jiān)聽的批準、實施以及監(jiān)聽證據(jù)的采用等。相比之下，我國對監(jiān)聽的立法相當滯后?；谧鳛閺娭铺幏值谋O(jiān)聽具有高度秘密性與技術性，由此造成對公民權利的侵害性，現(xiàn)代法治國家的刑事訴訟法典及相關法律，更應對監(jiān)聽實施的方式、適用范圍、實施的對象、內容等要件以及獲取證據(jù)的運用作出明確規(guī)定。

其一，監(jiān)聽實施的原則。在通訊監(jiān)聽實施上，除以正當法律程序原則與比例原則為最高指導原則之外，還應遵守重罪原則、必要性原則、相關性原則、最小侵害性原則、令狀原則、期限限制原則與事后通知原則。其一，重罪原則。監(jiān)聽的實施，原則上以重大犯罪為限。監(jiān)聽犯罪的范圍，應主要適用危害國家安全犯罪、本質上具有危險性犯罪、有組織犯罪。如《刑事訴訟法》第148條規(guī)定，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術偵查措施。一般來說，重罪以可能判處3年以上有期徒刑的為標準，方可實施監(jiān)聽行為。普通刑事犯罪案件，應盡量避免使用。其二，必要性原則。監(jiān)聽的實施必須有事實足以認定犯罪嫌疑人或者被告，危害國家安全或對社會秩序影響重大，而有相當理由相信其通訊內容與犯罪有關系，且不能或者難以通過其他方法收集或者調查證據(jù)的，才能對其實施監(jiān)聽，亦即所謂的最后手段性原則。其三，相關性原則。為了保護通訊隱私，對于犯罪嫌疑人、被告或者第三人的監(jiān)聽，應限于與犯罪有關，并具有客觀性證據(jù)的存在，否則不應加以監(jiān)聽。其四，最小侵害性原則。監(jiān)聽的實施不得超過所達成目的的必要限度，且應以侵害最小的適當方法為之，因此，嚴禁在私人住宅內安裝通訊監(jiān)聽器材，以保障公民的居住自由及其隱私權，避免國家濫用公權力。其五，令狀原則。監(jiān)聽作為是強制處分的一種，屬于干預公民受憲法保障的基本權利的行為，因此需要事先得法官的授權，獲得司法令狀以后才可實行。偵查人員認為需要適用監(jiān)聽時，必須向法官提出申請，由法官對偵查人員提出的監(jiān)聽申請進行審查。其六，期限限制原則。偵查機關基于偵查的目的需要，而有必要實施的監(jiān)聽，但為了防止監(jiān)聽的濫用，其實施期間不得過長且須為必要的限制。筆者建議將技術偵查批準決定的有效期規(guī)定為2個月，確有必需要延長的，延長期限不超過2個月，且增加延長次數(shù)的限制，以兩次為限，從而避免對特定公民長期、持續(xù)地施加偵查特權，造成侵犯公民人權現(xiàn)象的發(fā)生。其七，事后通知原則。由于監(jiān)聽的實施，非如搜查、扣押等一般強制處分，在實施之前告知受處分人，為慎重且兼顧監(jiān)聽對象的權益保障，對于監(jiān)聽的結果，應于事后通知監(jiān)聽對象，使其得以行使權利的救濟。

其二，監(jiān)聽的監(jiān)督。監(jiān)聽的實施，除了遵守前文所提原則以外，還應規(guī)定對通訊監(jiān)察執(zhí)行中與執(zhí)行后的監(jiān)督，以確保偵查機關能夠切實依法執(zhí)行監(jiān)聽。我國現(xiàn)行的刑事訴訟法，只是對偵查的主體、適用范圍、適用程序等問題作了規(guī)定，但未對對監(jiān)聽的監(jiān)督作出相關規(guī)定，考慮目前我國偵查的實際情況，筆者主張借鑒我國臺灣地區(qū)做法，對監(jiān)聽的實施進行監(jiān)督。第一，法官的監(jiān)督。法院是監(jiān)聽的核發(fā)機關，因此對監(jiān)聽的合法性負第一位的監(jiān)督責任。臺灣的法院除定期審查執(zhí)行機關的“月度報告書”外，對于正在監(jiān)聽中的案件，法院可以隨時派員監(jiān)督執(zhí)行機關的執(zhí)行情況。法院的監(jiān)督內容，主要是核查執(zhí)行中的通訊監(jiān)聽有無通訊監(jiān)聽書（令狀），有無逾期實施通訊監(jiān)聽的情形，以及在核發(fā)法官授權后，檢閱監(jiān)察監(jiān)聽記錄的錄音帶及譯文等數(shù)據(jù)。第二，檢察官的監(jiān)督。在偵查階段，應賦予檢察官隨時監(jiān)督監(jiān)聽的執(zhí)行情況，如我國臺灣地區(qū)，檢察機關指派檢察官持機關公函，至轄區(qū)通訊監(jiān)聽執(zhí)行處所監(jiān)督通訊監(jiān)聽的執(zhí)行情形，每季度至少一次。檢察官的監(jiān)督內容，較之法官，有一定重復，都包括有無合法的通訊監(jiān)聽書、有無逾期監(jiān)聽情形、通話內容錄音或譯文等，但檢察官的某些檢查內容更為細致，如查核監(jiān)察機房工作日志及其門禁管制情形，通訊監(jiān)聽所得資料是否依規(guī)定保管及銷毀等。檢察官在執(zhí)行監(jiān)督后，還要將監(jiān)督結果陳報檢察長。其監(jiān)督內容的細密與嚴格程度可見一斑。

其三，違法監(jiān)聽取得證據(jù)的證據(jù)能力。監(jiān)聽的實施，理應遵守法律規(guī)定的實體要件與程序要件。如果偵查機關未依照法律規(guī)定的要件，進行違法監(jiān)聽所獲取的證據(jù)，不具有合法性，依據(jù)非法證據(jù)排除法則，應予以排除適用。對于違法監(jiān)聽取得證據(jù)的證據(jù)能力具體處理，筆者贊成徐美君教授的觀點，實務中，監(jiān)聽獲得的證據(jù)，一般是通過儲存媒介予以固定的，從證據(jù)種類上看，監(jiān)聽證據(jù)的應視為視聽資料在實踐中予以運用。監(jiān)聽證據(jù)的可采性與證據(jù)能力判斷，應建立在對監(jiān)聽程序適用上，如果實務中，偵查人員，違反法定的監(jiān)聽程序，由此獲得的監(jiān)聽證據(jù)，應當作為違法證據(jù)予以排除。具體包括非令狀的監(jiān)聽、逾越原有罪名范圍的監(jiān)聽、超過法定期限的監(jiān)聽以及對于私人住宅安裝電子設備的監(jiān)聽，都應予以排除。但是，對于監(jiān)聽過程中，予以翻譯而制作的監(jiān)聽譯文，屬于文書證據(jù)的一種，當犯罪嫌疑人、被告對其譯文的真實性發(fā)生爭執(zhí)或有所懷疑時，其監(jiān)聽譯文，應作為傳聞證據(jù)，按照傳聞證據(jù)的規(guī)則來處理。排除傳聞證據(jù)的理由，首先是基于對這類證據(jù)價值的擔憂，[3]并非因為它不相關而是因為它不可靠和不可信。傳聞證據(jù)是未經(jīng)宣誓提出的，又不受交叉詢問，其真實性無法證實。因此，筆者建議偵查人員通過合法監(jiān)聽程序獲得監(jiān)聽證據(jù)之后，不應該自己保存，而應快速、及時移送給法官處理，由法官對固定監(jiān)聽內容的儲存媒介妥善保管，這樣為后面監(jiān)聽內容的合法性認定提供依據(jù)。當然，根據(jù)傳聞證據(jù)規(guī)則，監(jiān)聽獲得的證據(jù)，在法庭審判時應該由控辯雙方進行質證。如果犯罪嫌疑人、被告人對監(jiān)聽的內容真實性以及監(jiān)聽程序合法性提出異議的，法官可以當庭播放實現(xiàn)保存完好的儲存媒介，作為證據(jù)進行裁斷。

注釋：

[1]無線監(jiān)聽主要是指對移動電話的監(jiān)聽。由于電訊科技的進步，我國的移動電話普及率相當高，大多數(shù)罪犯在實施犯罪時，也多是以移動電話為主要聯(lián)絡工具。因此，當前犯罪偵查實務上，有關無線監(jiān)聽的部分，大多以移動電話為主。

[2]《美國外國情報監(jiān)察法》與《美國愛國者法案》這兩個法案規(guī)范的重點是國家安全的通訊監(jiān)聽，與本文研究刑事監(jiān)聽存在不同。

[3]參見沈德詠、江顯和：《變革與借鑒：傳聞證據(jù)規(guī)則引論》，載《中國法學》2005年第5期。