制度建設(shè)視野下的伊藤博文民法立法觀

鄒皓丹

制度建設(shè)視野下的伊藤博文民法立法觀

鄒皓丹*

目 次

一、引論

二、繼受法視野下的民法立法觀：傳統(tǒng)二元論的解釋困境

三、“行政國家”的制度構(gòu)想理念——伊藤博文民法立法觀的基點(diǎn)

四、“行政國家”理念指導(dǎo)下的民法立法觀

五、結(jié)語

作為明治國家制度建設(shè)的指導(dǎo)者，伊藤博文在憲政、行政、私法等領(lǐng)域的制度建設(shè)中發(fā)揮了巨大作用。私法學(xué)領(lǐng)域從繼受法研究角度出發(fā)，以“泰西主義”與本國國情的二元論所構(gòu)成的解釋框架，并不適用于對(duì)伊藤博文民法立法觀的解讀。只有放置在制度建設(shè)的總體框架中才可以真正理解伊藤博文的民法立法觀。伊藤博文的民法立法觀實(shí)際上是建基于行政權(quán)優(yōu)位于立法權(quán)的“行政國家”制度構(gòu)想之上。以此為出發(fā)點(diǎn)，他對(duì)民法立法問題的思考，始終圍繞著行政命令與法律、行政權(quán)與立法權(quán)之關(guān)系而展開。為了確保政府行使行政權(quán)之獨(dú)立性，伊藤博文認(rèn)為，民法雖然需要在保障私權(quán)方面進(jìn)行必要的規(guī)定，但是一旦有關(guān)私權(quán)的規(guī)定涉及行政權(quán)的行使問題，則不屬于民法的立法范疇。這也是伊藤博文在民法立法實(shí)踐中轉(zhuǎn)變態(tài)度，從支持舊民法到轉(zhuǎn)而反對(duì)舊民法的根本出發(fā)點(diǎn)和立足點(diǎn)。

伊藤博文 行政國家 日本民法典

一、引論

伊藤博文是明治時(shí)代、繼大久保利通之后最重要的藩閥政治家。他被譽(yù)為明治憲法之父，其位于橫須賀市的夏島別墅也被稱之為“明治憲法草案起草之地”。1887年，伊藤博文、井上毅、伊東巳代治、金子堅(jiān)太郎曾在此起草明治憲法，此段歷史已廣為世人所知。但是，鮮少有人知道，伊藤博文還擁有一棟位于小田原市的別墅，名為滄浪閣。迄今為止，其舊址上依然矗立著一座紀(jì)念碑，上書明治“民法的發(fā)祥地”。1894年，伊藤博文以法典調(diào)查會(huì)總裁的身份，邀請(qǐng)穗積陳重、梅謙次郎、富井政章三位起草委員，久居于滄浪閣半年，起草明治民法，故而得名。正如在紀(jì)念伊藤博文去世20周年的演講集中，富井政章所言，論及伊藤公對(duì)明治立法事業(yè)的功績，“世人僅知道他為制定憲法、確立帝室制度鞠躬盡瘁。相反，他對(duì)法典編纂做出的貢獻(xiàn)卻至今未引起世人的注意”?！?〕富井政章：《法典編纂と伊藤博文》，國民新聞編輯局編：《伊藤博文公》，東京：啓成社，1930年，第23頁。確實(shí)，迄今為止有關(guān)明治民法立法問題的研究，都沒有對(duì)伊藤博文的民法立法觀進(jìn)行過專門考察。

之所以會(huì)如此，恐怕與明治政治史的敘述方式密切相關(guān)。20世紀(jì)60年代以前，在馬克思主義講座派“絕對(duì)主義天皇制”的框架下，以薩長藩閥為中心的半封建政府和追求資本主義民主的自由民權(quán)運(yùn)動(dòng)之間的抗?fàn)幒屯讌f(xié)，一直是明治政治史敘述的主要線索。在上述歷史敘述的基礎(chǔ)上，無論是星野通〔2〕星野通認(rèn)為，明治民法的成立是“國權(quán)主義、藩閥官僚主義”思想戰(zhàn)勝“自由民權(quán)主義”思想的產(chǎn)物。（星野通：《明治民法編纂史研究》，東京：ダイヤモンド社，1943年，第144頁。）、平野義太郎〔3〕平野義太郎認(rèn)為，明治民法的成立是“官僚法學(xué)所持的資本主義自由派的法典編纂方針”敗北于“意欲再建封建主義的政治反動(dòng)主義”的結(jié)果。（平野義太郎：《日本資本主義の機(jī)構(gòu)と法律》，東京：明善書房，1948年，第18頁。），還是中村菊男〔4〕中村菊男將明治民法的成立解釋為因維護(hù)內(nèi)外主權(quán)的策略矛盾而進(jìn)行的政治斗爭(zhēng)過程，一派以藩閥政府為代表，他們“為確立國權(quán)堅(jiān)信條約改正的必要性，進(jìn)而確認(rèn)作為其附加條件的法典編纂具有必要性”；另一派以民族主義者為代表，他們“認(rèn)為將法典編纂作為條約改正的手段會(huì)侵害主權(quán)，導(dǎo)致內(nèi)政受到干涉?！?（中村菊男：《近代日本の法的形成――條約改正と法典編纂》，東京：有信堂，1956年，第224頁。），當(dāng)他們觀察明治民法的立法過程時(shí)，都認(rèn)為藩閥享有一致的、半封建的立法價(jià)值。在這種認(rèn)識(shí)的主導(dǎo)下，自然沒有必要對(duì)個(gè)別藩閥所持的立法觀進(jìn)行具體考察。

20世紀(jì)60年代以后，研究視角發(fā)生變化，“近代化”視角取代了“絕對(duì)主義天皇制”。在近代法學(xué)的分野下，從公法、私法體系出發(fā)，發(fā)掘明治國家制度中的近代化因素的研究進(jìn)路逐漸成為主流。在公法領(lǐng)域，坂野潤治將傳統(tǒng)的明治政治史敘述納入明治憲政史的研究框架中。由于受到美國行為主義政治學(xué)的影響，坂野從政府與議會(huì)進(jìn)行合法斗爭(zhēng)的政治過程出發(fā)，將明治憲法體制視為特殊的近代公法體系進(jìn)行描述?！?〕參見坂野潤治：《明治憲法體制の確立——富國強(qiáng)兵と民力休養(yǎng)》，東京：東京大學(xué)出版會(huì)，1971年。另外，佐佐木隆《藩閥政府と立憲政治》（東京：吉川弘文館，1996年）一書也是此一研究進(jìn)路的代表性論著。有關(guān)近代化視野下明治憲政史的理論問題，則可參見坂野潤治：《日本憲政史》（東京：東京大學(xué)出版會(huì)，2008年）。與此同時(shí)，在私法領(lǐng)域，學(xué)界則傾向于在以西洋法為模型的日本近代法繼受過程中，探討明治民法與日本社會(huì)的關(guān)系。其探討范圍涉及輸入的西洋法概念的認(rèn)識(shí)問題、法典化過程中的法條繼受問題、審判過程中的法條適用問題以及社會(huì)對(duì)繼受法的受容問題，〔6〕有關(guān)繼受法研究的理論問題，可參見林眞貴子：《日本における“法の継受”に関する理論的研究の検討》（水林彪編：《東アジア法研究の現(xiàn)狀と將來》，東京：國際書院，2009年，第17-31頁）；有關(guān)繼受法視野下的民法研究具體取向問題，則可參見石川一三、中尾敏充、矢野達(dá)雄編：《近代日本法制史研究の現(xiàn)狀と課題》“民法部分”（東京：弘文堂，2003年）。形成了具有比較法視野的法社會(huì)學(xué)研究進(jìn)路。顯然，上述從公法和私法出發(fā)對(duì)明治政治制度進(jìn)行解讀的研究進(jìn)路，發(fā)展出各自獨(dú)立的研究脈絡(luò)?？墒?，公法—私法的學(xué)科分野卻也造成了對(duì)民法立法與國家政治權(quán)力關(guān)系研究的真空地帶。以坂野為代表的明治憲政史研究，幾乎不會(huì)涉及私法在憲法體制下如何形成的問題。具有比較法視野的法社會(huì)學(xué)研究框架中，也容納不下政治權(quán)力在明治民法形成過程中發(fā)揮了怎樣的影響這樣的問題。如此一來，藩閥作為明治國家政治權(quán)力的代表，他們對(duì)于明治民法立法的看法和影響，這個(gè)問題自20世紀(jì)60年代以后再也沒有進(jìn)入研究者的視野。

然而，最近新的研究趨勢(shì)傾向于拋棄公法—私法分野的制度認(rèn)識(shí)藩籬，倡導(dǎo)對(duì)政治秩序進(jìn)行總體性考察。福山在探討政治制度建設(shè)理論時(shí)認(rèn)為，理想的自由民主國家必須具備以下三個(gè)要素，并使之保持平衡，它們分別是“稱職的國家、強(qiáng)有力的法制和民主的負(fù)責(zé)制”〔7〕［美］弗朗西斯·福山：《政治秩序與政治衰?。簭墓I(yè)革命到民主全球化》，毛俊杰譯，廣西師范大學(xué)出版社2015年版，第26頁。。在他看來，明治國家制度建設(shè)中存在的最大問題是“韋伯式的現(xiàn)代官僚體系”〔8〕［美］弗朗西斯·福山：《政治秩序與政治衰?。簭墓I(yè)革命到民主全球化》，第315頁。過于強(qiáng)大，卻沒有建立起能夠限制它的民主負(fù)責(zé)制和法治，以致國家行政權(quán)力自主到失控的地步。其中，“法律只是政府的行政分支”，而民法體系是“直接嫁接到現(xiàn)代的日本官僚傳統(tǒng)”〔9〕［美］弗朗西斯·福山：《政治秩序與政治衰敗：從工業(yè)革命到民主全球化》，第312-313頁。之上的。福山的理論性分析很有啟發(fā)，它提醒我們，對(duì)于法制（尤其是私法）的分析，必須放置在政治秩序的整體框架中考察，才能真正理解法律所形成的樣態(tài)，以及其在特定歷史情境中所發(fā)揮的機(jī)能作用。這樣，重新考察明治藩閥——這些賦予明治國家以強(qiáng)大行政權(quán)力的指導(dǎo)者們——對(duì)于私法的態(tài)度、他們的民法立法觀，分析民法立法與國家行政制度創(chuàng)制之間的緊張關(guān)系，無疑有助于深化對(duì)明治國家制度建設(shè)問題的認(rèn)識(shí)。

另一方面，有關(guān)明治藩閥政府的研究成果也提示我們，對(duì)于明治藩閥的民法立法觀，有必要作更為精細(xì)的分析。相關(guān)研究成果表明，明治藩閥并非如早期研究者所認(rèn)為的那樣鐵板一塊，他們內(nèi)部存在著各式各樣的派系，沖突不斷。〔10〕坂野潤治的研究發(fā)現(xiàn)，政府內(nèi)部圍繞政黨政策發(fā)生分裂，形成伊藤系與自由黨系的接近政策和山縣系與吏黨、官僚、貴族院的一體化政策之間的對(duì)立。（參見坂野潤治：《明治憲法體制の確立——富國強(qiáng)兵と民力休養(yǎng)》。）佐佐木隆對(duì)政府“超然主義”政策的分析指出，“超然主義”無法持久的一個(gè)重要原因即在于政府內(nèi)部政治派閥的存在。正因?yàn)檎畠?nèi)部存在元?jiǎng)讓?shí)力派、子爵實(shí)力派、藩閥第二代官僚派、非薩長實(shí)力派等各種政治派閥，而他們又與政黨有著各式各樣的聯(lián)系，使得政府內(nèi)部一直無法統(tǒng)一，最終導(dǎo)致政府“超然主義”施政綱領(lǐng)的崩潰。（參見佐佐木?。骸斗y政府と立憲政治》。）更為重要的是，這些沖突不僅存在于利益劃分、具體政策的層面，其中也同樣包含著觀念、意識(shí)形態(tài)的根本對(duì)立。〔11〕例如，坂野潤治通過考察廢藩置縣后明治政府的國家建設(shè)指出，明治維新指導(dǎo)者們圍繞究竟什么是明治國家的立國理念，分裂為“強(qiáng)兵派”、“殖產(chǎn)派”、“公議輿論派”。（參見［日］坂野潤治：《近代日本的國家構(gòu)想》第一章，崔世廣、王俊瑛譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014年版，第1-38頁。）山室信一考察知識(shí)在制度建設(shè)中發(fā)揮的作用時(shí)發(fā)現(xiàn)，由于繼受西洋法“基準(zhǔn)國”的選擇不同，亦會(huì)引發(fā)思想觀念上的對(duì)立。（參見山室信一：《法制官僚の時(shí)代——國家の設(shè)計(jì)と知の歴程》，東京：木鐸社，1984年。）這就意味著，考察明治藩閥對(duì)于明治民法立法的影響，必須進(jìn)一步具體化，尤其是那些在明治民法立法過程中發(fā)揮過重要影響的藩閥，更要著重考察。

本文選取伊藤博文的民法立法觀作為理解上述問題的切入點(diǎn)，正是基于如下兩點(diǎn)考慮。第一，伊藤博文不僅是明治藩閥政府的首席代表，而且他在1885年創(chuàng)制了內(nèi)閣制度，1887年施行了文官考試制度，這些舉措“用近代官僚制的大框架取代了以官位官職制為前提的太政官制，”〔12〕坂本一登：《宮中の制度化と內(nèi)閣制度の創(chuàng)設(shè)——伊藤博文の政治指導(dǎo)を中心に》，近代日本研究會(huì)編：《官僚制の形成と展開》，東京：山川出版社，1986年，第56頁。是明治官僚制合理化過程中的重大進(jìn)步。第二，舊民法的正式廢止、明治民法編纂方針的正式確立，這些明治民法立法過程中的重要轉(zhuǎn)折點(diǎn)，皆是在第二次伊藤博文內(nèi)閣時(shí)期完成的，與伊藤博文有莫大關(guān)聯(lián)?？梢哉f，伊藤博文在行政、憲政、私法領(lǐng)域的制度建設(shè)中都發(fā)揮了巨大作用。從這個(gè)意義上說，他不但是明治憲法之父，而且具有“從更為廣闊的視野出發(fā)，把握國家的政治體制”的“國制”〔13〕瀧井一博：《ドイツ國家學(xué)と明治國制——シュタイン國家學(xué)の軌跡》，東京：ミネルウァ書房，1999年，第203頁。指導(dǎo)者的特質(zhì)，其立法思想和實(shí)踐涉及明治國家制度的整體建構(gòu)。

二、繼受法視野下的民法立法觀：傳統(tǒng)二元論的解釋困境

明治初年日本政府即著手以法國民法典為母法、進(jìn)行本國的民法典立法。在維新政府初建、百廢待興之際，政府之所以如此迅速地將其納入考量之內(nèi)，其首要目的，不在于內(nèi)政上的制度建設(shè)，而在于外交上條約改正的需要?！?4〕參見加藤雅信：《日本民法百年史》，加藤雅信等編：《民法學(xué)説百年史》，東京：三省堂，1998年，第3-5頁。

1872年3月11日，巖倉使節(jié)團(tuán)與美國國務(wù)卿菲什（Hamilton Fish，1808～1893）針對(duì)條約改正問題進(jìn)行磋商時(shí)即表示，“日本將以美國與歐洲諸國最優(yōu)秀的法典為基礎(chǔ)、完成制定國內(nèi)法后，希望廢除領(lǐng)事裁判所和裁判權(quán)的諸項(xiàng)規(guī)定”。〔15〕遠(yuǎn)山茂樹：《有司專制の成立》，堀江英一、遠(yuǎn)山茂樹編：《自由民權(quán)期の研究》第一巻，東京：有斐閣，1959年，第73頁。自此，民法立法一直被視為條約改正中廢除治外法權(quán)的必要條件，從而被賦予了超出國內(nèi)制度建設(shè)之外的意義。特別是1880年井上馨擔(dān)任外務(wù)卿、將廢除治外法權(quán)作為條約改正談判的核心之后，明治政府決定在外務(wù)省下設(shè)立法律取調(diào)委員會(huì)，由井上馨親自兼任委員長領(lǐng)導(dǎo)制定民法。此舉意味著民法立法事業(yè)的主管部門由司法省轉(zhuǎn)變?yōu)橥鈩?wù)省，將民法立法作為條約改正附屬品的傾向日益增強(qiáng)。

如上所述，20世紀(jì)60年代以來，學(xué)界對(duì)于明治民法立法觀的研究一直集中在法律繼受的研究框架內(nèi)。再加上考慮到條約改正與民法立法的密切關(guān)系〔16〕參見中村菊男：《近代日本の法的形成——條約改正と法典編纂》。，研究者將井上馨條約改正談判中所使用的語匯引入民法立法觀的表述中，把明治民法的整體立法原則概括為“泰西主義”與本國國情的二元對(duì)立。正如家族法研究大家利谷信義所言：“明治政府自身所確認(rèn)的有關(guān)裁判制度和法典的立法原理可以稱之為‘泰西主義’，但是也受到‘日本社會(huì)適應(yīng)性’的制約?！薄?7〕利谷信義：《西洋法と日本法の接點(diǎn)——“法の継受”を中心として——》，《法哲學(xué)年報(bào)》1986年巻，第106頁。具體到探討立法者個(gè)人的民法立法觀時(shí)，上述二元論的理解框架往往被轉(zhuǎn)化為當(dāng)事者對(duì)西洋法和日本法的不同認(rèn)識(shí)。例如，福島正夫在研究民法創(chuàng)始人穗積陳重的立法思想時(shí)，將其表述為：“在倫敦留學(xué)時(shí)代產(chǎn)生、令其終生難忘的法律體系和祖先祭祀、家制的信念構(gòu)成了穗積陳重的兩張臉，揭示了其法律進(jìn)化論的本質(zhì)?！薄?8〕福島正夫：《明治民法の制定と穂積文書：法典調(diào)査會(huì)穂積陳重博士関係文書の解説·目録および資料》，東京：民法成立過程研究會(huì)，1956年，第119頁。一方面受到英國法學(xué)派思想強(qiáng)烈影響，一方面又以祖先祭祀為核心的日本傳統(tǒng)作為信念，這里所謂的“兩張臉”精準(zhǔn)地刻畫出了穗積陳重對(duì)西洋法和日本法的理解及其立法思想。在這個(gè)意義上，“泰西主義”與本國國情的二元論理解框架是具有一定解釋效力的。

不過，此種二元論的理解框架后來也受到一些研究者的質(zhì)疑。刑法史研究者小澤隆司即明確表示：“古典的法典編纂史論主要探討的是‘泰西主義’原則和‘古典民俗’尊重主義原則之間的對(duì)抗關(guān)系，其探討的主題可以歸納為法典的西洋化、近代化如何被特殊的、日本的、傳統(tǒng)的要素所制約的問題。確實(shí)，法典編纂方針中存在著西洋化原理的轉(zhuǎn)化問題，但是，傳統(tǒng)研究在強(qiáng)調(diào)西洋與日本之間對(duì)抗關(guān)系的同時(shí)，卻沒有注意到在法典編纂方針中，其所描述的西洋與日本的具體姿態(tài)并不是十分明了?！薄?9〕小沢隆司：《日本刑法制定史論の新たな視角——“法典編纂の國際的條件”再考》，《法制史研究》第47巻，1997年，第170頁。小澤隆司對(duì)于“古典法典編纂史論”的質(zhì)疑并非沒有道理，“泰西主義”與本國國情的二元論理解框架在論述諸如伊藤博文等藩閥政治家的立法觀時(shí)，會(huì)遭遇到明顯的困難。正如本文接下來將證明的，如果沿著傳統(tǒng)二元論的理解框架出發(fā)解讀伊藤博文的立法觀，則會(huì)發(fā)現(xiàn)伊藤在同一年間（1887年）對(duì)其所持的民法立法原則做出過截然相反的表述，所謂的“泰西主義”、本國國情不過是針對(duì)不同情勢(shì)的論述策略。

眾所周知，伊藤博文是井上馨條約改正事業(yè)中最重要的盟友，為實(shí)現(xiàn)修改不平等條約的夙愿，曾不惜強(qiáng)力推行“歐化主義政策”，進(jìn)行“鹿鳴館外交”。在考察條約改正問題時(shí)，民法立法問題也隨之進(jìn)入伊藤的視野。1887年，在《裁判權(quán)條約意見書》中，伊藤博文即表達(dá)了其最初對(duì)于民法立法問題的看法。他主張?jiān)诓门袡?quán)條約中更改有關(guān)諸法典制定依據(jù)的表述，由單一的“遵循泰西主義”變更為“遵循泰西普遍的主義，移植其中適用于我國風(fēng)俗人情的部分”?！?0〕伊藤博文：《伊藤伯裁判権條約意見書》，《秘書類纂》外交篇上巻，東京：秘書類纂刊行會(huì)，1936年，第8頁。建議對(duì)于包括民法在內(nèi)的法典立法原則進(jìn)行如是更改，體現(xiàn)了伊藤博文在民法立法時(shí)，對(duì)于本國風(fēng)俗人情的重視。這體現(xiàn)為以下三個(gè)層面。

第一，伊藤博文質(zhì)疑了“泰西主義”原則在民法立法實(shí)踐中的可操作性。他認(rèn)為，民法立法雖然固然要依據(jù)泰西主義的普遍原則，但是如果論及何謂“泰西主義”，則其含義未免含混不清。他具體解釋道，如果泰西主義意味著“各國普遍施行的主義”〔21〕伊藤博文：《伊藤伯裁判権條約意見書》，第8頁。，那么民法立法時(shí)，則不應(yīng)采用“德國存在而法國不存在的、或法國存在而德國不存在的、諸如此類在文明各國之間產(chǎn)生差異的原則。因?yàn)?，僅一個(gè)國家的法律、制度、慣習(xí)并不能代表泰西主義。從公法家的角度來看，一國存在而另外一國并不存在的特別制度，并不能稱之為歐洲普遍施行的主義”?！?2〕伊藤博文：《伊藤伯裁判権條約意見書》，第9頁。而如果泰西主義意味著“歐洲近代文明的主義”〔23〕伊藤博文：《伊藤伯裁判権條約意見書》，第8頁。，則要意識(shí)到“歐洲近代文明的主義僅在學(xué)術(shù)上被認(rèn)可，并不存在于實(shí)地施行中”?！?4〕伊藤博文：《伊藤伯裁判権條約意見書》，第9頁。在伊藤博文看來，一方面，各國的民法都有其各自不同的特點(diǎn)，并不具有適用的普遍性；另一方面，歐洲近代文明僅僅是學(xué)術(shù)上的觀念，并不存在于實(shí)踐中。因此，所謂依據(jù)“泰西主義”進(jìn)行民法立法，僅僅是存在于理論層面的討論，在實(shí)踐中缺乏可行性。

第二，伊藤認(rèn)為，法律制度的建立原則不同于組織機(jī)構(gòu)的創(chuàng)設(shè)原則，后者可以不考量本國國情，而前者卻必須依據(jù)本國國情。他寫道：“如裁判所的組建等這類司法機(jī)構(gòu)的設(shè)置，不需要特別考察本國歷史沿革、風(fēng)俗人情，可以說是僅僅移植善良美好的機(jī)構(gòu)。但是，刑法、民法、訴訟法、商法等乃一國的大法，立法時(shí)必須考察本國特有的沿革習(xí)慣、風(fēng)俗人情。”〔25〕伊藤博文：《伊藤伯裁判権條約意見書》，第9頁。在這里，伊藤博文區(qū)別了機(jī)構(gòu)設(shè)置與法律創(chuàng)制的原則，強(qiáng)調(diào)考察本國的風(fēng)俗人情在民法立法中的重要地位。

第三，在伊藤博文眼中，強(qiáng)調(diào)本國的風(fēng)俗人情在民法立法中的重要作用，這樣的提法對(duì)保障條約改正的順利進(jìn)行具有重要價(jià)值。他自己在文中寫道，之所以需要對(duì)于民法立法原則進(jìn)行如是表述，是出于如下兩方面的考量。一方面，出于在締結(jié)外交條約時(shí)的謹(jǐn)慎態(tài)度，因?yàn)椤氨景干婕皟煞?，其所系重大，需要?duì)兩方理解方面的天壤之別具有足夠認(rèn)知”。〔26〕伊藤博文：《伊藤伯裁判権條約意見書》，第10頁。另一方面則是需要考慮民眾對(duì)外交條約的接受程度，“若他日此條約公布，我臣民了解到頒布于自己頭上的法律僅僅遵循泰西主義、不考慮我國的沿革慣習(xí)、不體察我國的風(fēng)俗人情，一定會(huì)感到訝異”。〔27〕伊藤博文：《伊藤伯裁判権條約意見書》，第10頁。這一點(diǎn)也透露出，伊藤博文強(qiáng)調(diào)本國風(fēng)俗民情在民法立法中所具有的價(jià)值，或多或少是將其作為條約改正中應(yīng)對(duì)外國政府和本國人民的一種政治策略。

總括起來，《裁判權(quán)條約意見書》呈現(xiàn)出如下三個(gè)觀點(diǎn)：依據(jù)“泰西主義”原則立法缺乏實(shí)踐的可行性；法律制定不同于組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置，需要重視本國風(fēng)俗民情；作為條約改正的政治策略，民法立法需要重視本國的國情。以此為據(jù)，從傳統(tǒng)二元論的理解框架出發(fā)解讀伊藤博文立法觀，可以得出如下結(jié)論：比起“泰西主義”，伊藤博文更加重視日本國情。

可是，就在同年，與谷干城的論戰(zhàn)中談及民法立法原則時(shí)，伊藤博文卻做出了截然相反的表述。當(dāng)時(shí)，井上馨的條約改正遭到來自國內(nèi)的巨大阻力。時(shí)任農(nóng)商務(wù)大臣的谷干城發(fā)表公開意見書，指責(zé)井上的條約改正危害國家獨(dú)立，其理由之一即與民法立法原則有關(guān)。谷干城寫道：

我國政不可無獨(dú)立之精神，法律規(guī)則只有依照一國的建國歷史及人民的風(fēng)俗、習(xí)慣、教法等制定，才能保全本國的安寧幸福。然今欲為外人變革法律規(guī)則，獨(dú)立之精神何在。我國法律規(guī)則不善則改正之，此乃眾所期望之所在。但我建國歷史復(fù)雜不明，立法改正只有與持特殊習(xí)慣、風(fēng)俗之人協(xié)商、咨詢、達(dá)到他們滿意，滿足他們的歡心，才能體現(xiàn)獨(dú)立大權(quán)之立法，若立法問題受到他人之干涉實(shí)乃國家頹廢的先兆。蓋國家法典并非為外人所制定的規(guī)則，而是為增進(jìn)本國人民的安寧幸福而制定?！?8〕日本史籍協(xié)會(huì)編：《谷干城遺稿》第二巻，東京：東京大學(xué)出版會(huì)，1976年，第90頁。

谷干城批判的矛頭所指，乃是井上馨領(lǐng)導(dǎo)的法律取調(diào)委員會(huì)所進(jìn)行的民法立法。在谷干城看來，該委員會(huì)不但以法國民法典為母法編纂民法，而且任用法國人布瓦松納（Gustave émileBoissonade de Fontarabie，1825～1910）為草案起草者，卻不重視調(diào)查本國的風(fēng)俗民情，其結(jié)果只會(huì)制定出合乎外國人心意的民法，而置本國人的利益于不顧。此舉是井上馨崇洋媚外的表現(xiàn)。

對(duì)此，伊藤博文給予正面回應(yīng)，為井上馨領(lǐng)導(dǎo)的民法立法正名。他強(qiáng)調(diào)：“我國政府以歐風(fēng)改良法律，乃維新以來政府的宗旨?！薄?9〕平塚篤編：《伊藤博文秘錄》，東京：原書房，1982年，第33頁。政府之所以如此作為，原因在于：

我國尚不存在歐洲各國向來所謂的法律，（我國過去的法律與歐洲各國的法律）沒有可比性。維新以來，我國即創(chuàng)設(shè)新法，大量采用歐美文明諸國的法律，再從中取舍折中，以適應(yīng)我國。畢竟我國向來的法律不如他國完美，為改良我政治，促進(jìn)國家進(jìn)步，為我國人民，故而不得不模仿他國?！?0〕平塚篤編：《伊藤博文秘錄》，第32-33頁。

也就是說，模仿歐美諸國、以“泰西主義”為原則進(jìn)行民法立法并非諂媚外國，而是明治政府出于對(duì)文明進(jìn)步的渴求，出于開國形勢(shì)的需要，出于與歐美各國比肩的理想，而施為的必要立法方針。在這段表述中，伊藤博文不但認(rèn)可了所謂的“泰西主義”原則，甚至將包括民法立法原則在內(nèi)的、維新以來的一切法律改良和制度建設(shè)的原則都?xì)w結(jié)為“采用歐美文明諸國法律，經(jīng)取舍折中而成”。

至于法律取調(diào)委員會(huì)以法國民法典為母法、任用布瓦松納為起草者的民法典編纂方式，伊藤博文則試圖以如下言辭搪塞過去，他說道：

（舊民法）草案雖根據(jù)法國拿破侖法典，但法國人布瓦松納要通讀過日本的風(fēng)俗習(xí)慣及建國的歷史之后，才進(jìn)行起草。而且他起草過的法律并非不加政府修改就公布施行，政府還是要對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)改正的?！?1〕平塚篤編：《伊藤博文秘錄》，第38頁。

這體現(xiàn)出，在伊藤看來，一個(gè)約略讀過幾本日本風(fēng)俗歷史的外國人所起草的民法典，僅經(jīng)政府適當(dāng)改正，就能符合本國國情，根本沒有必要像谷干城所說的那樣特別調(diào)查本國人民特殊的風(fēng)俗習(xí)慣。這也從一個(gè)側(cè)面透露出，所謂本國風(fēng)俗習(xí)慣在伊藤博文的心目中也未見得占有多少分量。這樣一番敷衍之詞，自然欠缺說服力。結(jié)果，幾年后的民法典論爭(zhēng)（1889～1892）中，依照上述程序起草完成的舊民法，即遭到強(qiáng)烈批判。延期派法學(xué)者譴責(zé)舊民法編纂“模仿與本國相異之歐洲，舊慣故法參酌幾乎有名無實(shí)”。〔32〕《法典編纂に関する法學(xué)士會(huì)の意見》，星野通編：《民法典論爭(zhēng)資料集》，東京：日本評(píng)論社，2012年，第14頁。甚至一部分延期派尖銳指出，舊民法是“為條約改正倉促而就”。福澤諭吉曾經(jīng)反詰道：“就每科每條的實(shí)際而言，難道（舊民法）就沒有留下絲毫為外國人而制定法典的痕跡嗎？”〔33〕福沢諭吉：《條約改正，法典編纂》，《福沢諭吉全集》第十二巻，東京：巖波書店，1970年，第204頁。

倘若仍舊將伊藤博文的上述言論置于傳統(tǒng)二元論的理解框架中解讀，勢(shì)必要得出這樣的結(jié)論：伊藤博文的民法立法原則奠基于“泰西主義”，而甚少關(guān)注本國風(fēng)俗民情?？墒牵@樣一來，伊藤博文此處所表達(dá)的民法立法觀不就與他同年在《裁判權(quán)條約意見書》中所持的立場(chǎng)截然相反了嗎？實(shí)際上，之所以會(huì)出現(xiàn)這種前后矛盾、相互抵觸的現(xiàn)象，很可能是因?yàn)橐撂俨┪母緵]有真正關(guān)心過民法立法是應(yīng)該更加重視“泰西主義”，還是更加尊重本國國情。表面上，伊藤博文對(duì)民法立法的某些敘述確實(shí)以二元論的形式呈現(xiàn)出來，可是，他的表述究竟偏向哪一邊，則要視乎條約改正這個(gè)基點(diǎn)，根據(jù)何者更有利于條約改正，而不斷調(diào)整變化。換句話說，無論是強(qiáng)調(diào)“泰西主義”，還是強(qiáng)調(diào)本國國情，伊藤博文皆將其視為外交上推進(jìn)條約改正的一種政治策略。

綜上所述，不難看出，伊藤博文對(duì)于民法立法的思考，并不建基于“泰西主義”與本國國情的對(duì)抗關(guān)系之上，其思考民法立法問題的機(jī)軸必須到其他地方去尋找。

三、“行政國家”的制度構(gòu)想理念——伊藤博文民法立法觀的基點(diǎn)

伊藤博文對(duì)于民法立法問題的思考，開始于他對(duì)條約改正問題的考察，1887年發(fā)表《裁判權(quán)條約意見書》，可以視作他對(duì)此問題最初看法的表達(dá)。因此，這份文件仍不失為我們重新解讀伊藤博文民法立法觀的重要切入點(diǎn)。可是，正如本文業(yè)已指出的，倘若還是在“泰西主義”與本國國情的二元理解框架中對(duì)之加以把握的話，恐怕難以得出什么新的、有價(jià)值的認(rèn)識(shí)。不過，如果我們從這個(gè)二元論的窠臼中跳脫出來重新審視這份材料，一些過去被忽略掉的內(nèi)容就有可能進(jìn)入我們的視野。

事實(shí)上，在這份文件中，除去上文提及過“泰西主義”與本國國情外，伊藤博文還曾建議，在簽訂新的外交條約時(shí)，可以承諾外國編纂成文化的法典，卻不可承諾編纂與行政相關(guān)的法律規(guī)則?？梢猿兄Z在法典公布或修改的八個(gè)月前，將其英文副本提交外國政府，卻不可承諾行政諸規(guī)則也依此行事。為什么伊藤博文要特別區(qū)分行政法規(guī)和法典呢？對(duì)此，他自己是這樣表述的：

蓋如刑法、治罪法、民法、商法、訴訟法，可以稱之為一國的大法，不容易發(fā)生變動(dòng)。但是行政諸種法律規(guī)則要依據(jù)時(shí)勢(shì)變異、國家需要、民度消長而變化，僅僅在年月之間就需要經(jīng)過數(shù)次更改，這是為了實(shí)現(xiàn)開明的政治前景所不可避免的常態(tài)……如果行政諸規(guī)則如五法一般不容易改正，則將來我國必然失去行政上的能動(dòng)性，如死水一般?！?4〕伊藤博文：《伊藤伯裁判権條約意見書》，第11-12頁。

伊藤博文把刑法、治罪法、民法、商法、訴訟法等法典歸為一類，強(qiáng)調(diào)其編纂的穩(wěn)定性；而認(rèn)為“行政諸種法律規(guī)則”有別于“一國的大法”，強(qiáng)調(diào)其立法的靈活性。伊藤博文為何從靈活性的角度來對(duì)法律作出區(qū)分？又為何要單單強(qiáng)調(diào)行政法的立法靈活性？這些問題在《裁判權(quán)條約意見書》并沒有作出明確的回答。要追究伊藤博文此一區(qū)分的深層含義，尚需從他對(duì)明治國家制度建設(shè)構(gòu)想的根本立足點(diǎn)——“行政國家”的理念談起。

伊藤博文對(duì)于國家制度設(shè)計(jì)的整體構(gòu)想可以概括為，在憲政體制下，建立一個(gè)行政權(quán)優(yōu)位于立法權(quán)和司法權(quán)的“行政國家”。根據(jù)瀧井一博的研究，這種觀念萌生于伊藤博文在1882年至1883年間所進(jìn)行的歐洲憲法調(diào)查。在此期間，伊藤師從現(xiàn)代行政學(xué)的創(chuàng)始人施泰因（Lorenz von Stein， 1815～1890），從中意識(shí)到“要建設(shè)立憲政治的完整形態(tài)，僅僅制定憲法是不夠的。應(yīng)該將憲法視為整體國家構(gòu)造的一個(gè)環(huán)節(jié)，在更廣闊的視野下展望整體國家制度的改革”。〔35〕瀧井一博：《ドイツ國家學(xué)と明治國制——シュタイン國家學(xué)の軌跡》，第202頁。其中，“行政是主持邦國生命的機(jī)構(gòu)，它在整體國家制度的脈絡(luò)中處于至高地位”?！?6〕瀧井一博：《文明史のなかの明治憲法》，東京：講談社，2000年，第120頁。

伊藤博文的“行政國家”制度建設(shè)構(gòu)想最終落實(shí)到了《大日本帝國憲法》（或稱《明治憲法》）中。在《大日本帝國憲法》第9條中有如下規(guī)定：

天皇為執(zhí)行法律或保持公共安寧秩序及增進(jìn)臣民之幸福，得發(fā)布或使令政府發(fā)布必要之命令，但不得以命令改變法律。

他組織編纂的《憲法義解》明確指出，該條款“揭示了行政命令之大權(quán)”〔37〕伊藤博文：《憲法義解》，宮沢俊義校注，東京：巖波書店，1963年，第34頁。。具體說來，“法律必經(jīng)議會(huì)協(xié)贊”；而行政命令因?yàn)槭恰皩儆谔旎实男姓髾?quán)，得以不必經(jīng)過立法的程序，而制定一般遵守的規(guī)定”。〔38〕伊藤博文：《憲法義解》，第34頁。不過，《憲法義解》也指出，“命令不可變更法律”，而“法律可以變更命令”?！?9〕伊藤博文：《憲法義解》，第34頁。照此看來，似乎政府的“行政命令”被置于議會(huì)通過的“法律”之下，政府需要依法運(yùn)用行政命令。

然而，進(jìn)一步往下讀，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，《明治憲法》第9條尚隱藏著另外一層深意。在《憲法義解》對(duì)該條的解釋后面，還有這樣一則附記：

所謂行政者，不僅要執(zhí)行法律的條規(guī)。原因在于，法律僅具有為普通的準(zhǔn)繩、制定大則的能力，而不能體現(xiàn)在萬殊事物的活動(dòng)中、逐一對(duì)應(yīng)的權(quán)宜之計(jì)。就像一個(gè)人預(yù)先明確的心志雖然可以指導(dǎo)行動(dòng)的方向，卻無法順應(yīng)變化無窮的事緒、隨機(jī)應(yīng)變，有必要考慮臨時(shí)應(yīng)對(duì)的方策。如若行政僅限于執(zhí)行法律，國家在法律有所缺失的部分則會(huì)失去履行職責(zé)的本分。所以命令不能僅發(fā)揮執(zhí)行法律的作用，必須要順應(yīng)時(shí)宜，才可發(fā)揚(yáng)法律固有的宗旨?！?0〕伊藤博文：《憲法義解》，第35-36頁。

法律因其穩(wěn)定的特性，能夠?yàn)閲抑贫鹊於ā爸笇?dǎo)行動(dòng)的方向”；行政命令則由于具有相當(dāng)?shù)撵`活性，而能夠順應(yīng)變動(dòng)不居的制定“臨時(shí)應(yīng)對(duì)的方策”。這則材料對(duì)于法律與行政命令之間關(guān)系的處理，并不著眼于法律體系的位階關(guān)系，而是從國家制度建設(shè)中二者所發(fā)揮的作用來對(duì)之加以把握的。如此，我們也能夠理解伊藤博文在《裁判權(quán)條約意見書》把“行政諸種法律規(guī)則”與刑法、民法、商法等“一國大法”區(qū)分開來的緣由。從這一國家制度建設(shè)的視角出發(fā)，不難看出法律與行政命令之間本來應(yīng)有的上下位階關(guān)系被模糊掉了，所凸顯出來的則是一種相輔相成、相互補(bǔ)足的并立關(guān)系。在這個(gè)意義上，可以說在《憲法義解》的解釋框架中，《明治憲法》第9條所體現(xiàn)的意義并不是把行政命令置于法律之下，而是將之置于法律之外。

同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注意到，這種將法律與行政命令置于并立關(guān)系中加以把握的方式，暗含著對(duì)法律與行政命令管轄范圍的劃分。法律發(fā)揮指導(dǎo)性作用，適用于制定國家發(fā)展的“普通準(zhǔn)繩”、“大則”；行政命令則針對(duì)具體實(shí)踐中遇到的問題制定政策，為變化萬千的時(shí)勢(shì)提供“權(quán)宜之計(jì)”。這個(gè)認(rèn)識(shí)暗示著，在“行政國家”的建立過程中，為了保證行政能夠順應(yīng)時(shí)宜、充分發(fā)揮作用，恐怕需要對(duì)立法的范圍作出一定的限制，將之局限在普遍準(zhǔn)則和方針的層面上。這一點(diǎn)后來在對(duì)民法的考慮中展露無遺。

通過以上分析，伊藤博文對(duì)于立法問題的思考，是以“行政國家”的制度建設(shè)構(gòu)想為基點(diǎn)的。從這一基點(diǎn)出發(fā)，對(duì)于包括民法立法在內(nèi)的法典編纂問題，伊藤是以行政權(quán)與立法權(quán)的關(guān)系作為考量的機(jī)軸。在弄清楚這一點(diǎn)之后，本文接下來的部分將具體討論伊藤博文的民法立法觀。

四、“行政國家”理念指導(dǎo)下的民法立法觀

眾所周知，舊民法是以法國民法典為藍(lán)本起草而成的。1804年的法國民法典建立在“市民社會(huì)”的國家構(gòu)想基礎(chǔ)上。它假定存在一個(gè)人類在形式上、實(shí)質(zhì)上皆平等、自由的市民社會(huì)，而主權(quán)國家是市民社會(huì)按照社會(huì)契約論的原則、個(gè)人轉(zhuǎn)讓自己一部分權(quán)力而形成的共同體。此種意義上說，社會(huì)和國家是一元的、統(tǒng)一的整體。這部法典確立的三項(xiàng)著名原則——自由和平等原則、所有權(quán)原則、契約自治原則——不但是市民社會(huì)的基本規(guī)范，而且是有能力限制國家行政權(quán)力的法律制度。與此相對(duì)，伊藤博文的立法理念卻是建立在行政權(quán)優(yōu)位的“行政國家”基礎(chǔ)之上，難怪在舊民法頒布后所引發(fā)的法典論爭(zhēng)中，他一改從前條約改正時(shí)期對(duì)舊民法的支持態(tài)度，立場(chǎng)鮮明地站在了延期派的立場(chǎng)上。

1892年4月末到5月初，伊藤博文派的機(jī)關(guān)報(bào)《東京日日新聞》，以十篇社論連載《民法修正論》〔41〕這十篇社論分別刊載于《東京日日新聞》1892年4月22-24日、4月26-30日、5月1日、5月3日。，反對(duì)舊民法，要求對(duì)其進(jìn)行修正?！睹穹ㄐ拚摗肥欠窨梢砸曌饕撂俨┪牡闹鲝埬?？事實(shí)上，當(dāng)時(shí)就有人指出了這一點(diǎn)。當(dāng)時(shí)的報(bào)紙《國民新聞》在對(duì)《民法修正論》進(jìn)行評(píng)論時(shí)說道：“令人驚訝的是，在法典問題上，《東京日日新聞》站在了政府的對(duì)立面上……（《民法修正論》）中擁護(hù)憲法等主張宛然是小田原伯的口吻。吾人雖然不確定《東京日日新聞》是否是隸屬于伊藤博文的機(jī)關(guān)報(bào)，但是卻認(rèn)為《東京日日新聞》展示了伊藤博文公對(duì)于法典問題和現(xiàn)內(nèi)閣的看法?！薄?2〕村上一博編：《東京日々新聞の舊民法批判》，《法律論叢》76（6），2004年3月，第208頁。當(dāng)代研究也從不同側(cè)面，印證了《國民新聞》的看法。日本家族法學(xué)大家有地亨就指出：“《東京日日新聞》在法典論爭(zhēng)中，始終主張延期，對(duì)此積極宣傳，此乃周知的事實(shí)。這件事情可能顯示了伊藤公及其智囊團(tuán)也站在民法延期的立場(chǎng)上?！薄?3〕有地亨：《明治民法起草の方針などに関する若干の資料とその検討》，《法政研究》37（1/2），1971年1月，第120頁。依田精一教授通過分析法典論爭(zhēng)期間政府系報(bào)紙時(shí)也發(fā)現(xiàn)，《東京日日新聞》對(duì)法典問題的立場(chǎng)以伊東巳代治收購為界限，發(fā)生了很大變化。自伊東收購以后，“《東京日日新聞》的主張明確代表了對(duì)于法典問題進(jìn)行重新思考的伊藤、伊東路線”?！?4〕依田精一：《法典論爭(zhēng)と明治憲法體制-1-政府系新聞を資料として（明治國家の法と政治-1-）》，《東京経大學(xué)會(huì)誌》（95），1976年3月，第255頁。在上述認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)之上，有理由推測(cè)，盡管《民法修正論》并非由伊藤博文親自執(zhí)筆，但是該系列論文在一定程度上可以視作代表伊藤博文在民法典論爭(zhēng)期間對(duì)于民法的認(rèn)識(shí)。因此，本文將以《民法修正論》作為主要分析對(duì)象，探討伊藤博文的民法立法觀。

《民法修正論》是從行政命令與法律的關(guān)系這樣一個(gè)獨(dú)特的出發(fā)點(diǎn)展開它對(duì)于民法問題的討論的。論文旗幟鮮明地打出“獨(dú)立命令”這個(gè)概念，并提出：

獨(dú)立命令以憲法第9條的大權(quán)為淵源，實(shí)際上是國家行政權(quán)的樞軸。〔45〕《民法修正論（三）民法と行政命令（上）》，《東京日日新聞》1892年4月24日。

此一命題包含著兩層意味，其一是在法理層面上，確立行政命令與法律的并立關(guān)系；其二是在政治實(shí)踐中，確立起行政命令在國家制度建設(shè)中的樞紐地位?！睹穹ㄐ拚摗冯S后沿著這兩個(gè)方向展開了詳細(xì)論證。

首先讓我們來看法理層面的討論?！睹穹ㄐ拚摗分袑懙溃?/p>

帝國憲法規(guī)定行政命令的獨(dú)立，為維持公共安全、或增進(jìn)臣民幸福，只要不變更法律，政府即可以發(fā)布與法律并行的命令，或者說保留發(fā)布命令的大權(quán)。因此，我國在地方政務(wù)、行政訴訟、財(cái)政、警察、勸業(yè)等方面皆是法律與命令并行，可以兼顧規(guī)定的慎重性和行使的靈活性。〔46〕《民法修正論（二）民法と憲法の撞著》，《東京日日新聞》1892年4月23日。

不難看出，這一表述實(shí)際上沿《憲法義解》思路而來。值得注意的是，《憲法義解》中有關(guān)法律與行政命令之間存在上下位階關(guān)系的表述，在這里已經(jīng)完全看不到了?！睹穹ㄐ拚摗窂膹?qiáng)調(diào)行政命令獨(dú)立的角度，明確指出這種獨(dú)立性的保證端賴于“法律與命令并行”。這意味著，《民法修正論》承認(rèn)在行政權(quán)的行使中，行政命令與法律具有同樣的效力，進(jìn)一步確認(rèn)了行政命令與法律的并行關(guān)系。

接下來，《民法修正論》著重論證了行政命令與法律這種并行關(guān)系在法理上的依據(jù)。從法源的角度，《民法修正論》通過對(duì)明治憲法根本宗旨的闡釋，否定了法律與行政命令的上下位階關(guān)系，由此將行政命令的獨(dú)立于法律之外?！睹穹ㄐ拚摗方忉屨f：

根據(jù)帝國憲法的明確主旨，君主統(tǒng)治的大權(quán)為一切權(quán)力的本源，無論憲法還是法律都是君主統(tǒng)治大權(quán)注入的結(jié)果。沒有君主統(tǒng)治大權(quán)的準(zhǔn)許和保護(hù)，一切權(quán)利不可能存在?！?7〕《民法修正論（二）民法と憲法の撞著》，《東京日日新聞》1892年4月23日。

《民法修正論》將君主統(tǒng)治大權(quán)置于日本帝國一切權(quán)力的本源之處，這就意味著，并非憲法和法律賦予君主統(tǒng)治大權(quán)以合法性，恰恰相反，正是君主統(tǒng)治大權(quán)的注入才使得憲法及一切法律有了正當(dāng)性。政府所發(fā)布的行政命令乃是天皇統(tǒng)治大權(quán)對(duì)政府的委任，因此，其正當(dāng)性來源亦可視作君主統(tǒng)治大權(quán)注入的結(jié)果，而非憲法所賦予。這樣一來，《民法修正論》就從法源上否認(rèn)行政命令與包括憲法在內(nèi)一切法律之間存在隸屬關(guān)系，從而確立了行政命令位于法律之外的獨(dú)立性。

在理論層面上將行政命令與憲法、法律一同視為君主統(tǒng)治大權(quán)注入之結(jié)果的基礎(chǔ)上，《民法修正論》更舉出日本現(xiàn)行地方制度為例，試圖把這一論點(diǎn)建立在更為堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)上?！睹穹ㄐ拚摗愤M(jìn)一步論述道：

市制中，委任于市會(huì)議決的事務(wù)（第30條）、委任于市參事會(huì)處理的事務(wù)（第64條）、市長掌管的事務(wù)（第74條）、需要強(qiáng)行增加預(yù)算支出的事務(wù)（第118條），皆明確規(guī)定需要依據(jù)法律、敕令或者命令。府縣制、郡制〔48〕《市制·町村制》（明治二十一年法律第1號(hào)）、《府県制》（明治二十三年法律第35號(hào)）、《郡制》（明治二十三年法律第36號(hào)），三者合在一起，構(gòu)成了明治時(shí)期地方自治制度的法律規(guī)定。不過，嚴(yán)格說來，《市制·町村制》是大日本帝國憲法尚未成立前發(fā)布的，雖名為法律，實(shí)質(zhì)卻相當(dāng)于行政命令?！陡h制》和《郡制》卻是在第一次山縣有朋內(nèi)閣時(shí)期，經(jīng)過第一次帝國議會(huì)協(xié)贊而通過的法律。皆如此，都明確規(guī)定法律和命令并行。而且，根據(jù)行政裁判法規(guī)定，認(rèn)定其所管轄的事件可以依據(jù)法律和敕令（第15條），這意味著法令二者皆是與國家行政相伴的準(zhǔn)則。還有，法律規(guī)定了對(duì)違反行政命令所要施加的懲罰（明治二十三年法律第84號(hào)），這意味著賦予命令以制裁權(quán)、使其保有獨(dú)立的效力，使命令成為行政的準(zhǔn)則。這些皆來源于憲法第9條的精神。〔49〕《民法修正論（三）民法と行政命令（上）》，《東京日日新聞》1892年4月24日。

日本現(xiàn)行的市、府、縣、郡等地方制度中，皆明確規(guī)定了政府行使行政權(quán)秉持法律和命令并行的原則。另外，違反行政命令如同違反法律一般，同樣需要受到制裁。由于在法源上否定了行政命令的正當(dāng)性來源于法律規(guī)定，《民法修正論》并不將上述情況視為行政命令需要依法行使的表現(xiàn)，相反，它認(rèn)為這些都體現(xiàn)出“法、令二者皆是與國家行政相伴的準(zhǔn)則”，是天皇的統(tǒng)治大權(quán)賦予行政命令與法律具有同樣的效力的結(jié)果。這就意味著，行政命令實(shí)質(zhì)上被理解為獨(dú)立于法律之外、政府行使行政權(quán)的另外一種方式。

《民法修正論》并不滿足于在法理層面上確認(rèn)行政命令與法律的并立關(guān)系，它試圖更進(jìn)一步，在政治實(shí)踐層面上，確立行政命令在國家制度建設(shè)中的樞紐地位。對(duì)此，它解釋道：

行政權(quán)的獨(dú)立作用，是國家的進(jìn)步和幫助民間事業(yè)的發(fā)展所不可或缺的。如果將之委任給法律規(guī)定，往往會(huì)阻礙行政權(quán)的靈活行使。議院、或者說政黨間為私益發(fā)生沖突的事件不勝枚舉，難保不會(huì)發(fā)生因私益終止公益的突發(fā)狀況。而且，即使議院可以做出合乎公益、公平無私的議決，也難保不會(huì)因?yàn)檫w延時(shí)日、錯(cuò)失良機(jī)，使得公益最終不得其所。〔50〕《民法修正論（四）民法と行政命令（中）》，《東京日日新聞》1892年4月26日。

《民法修正論》從這樣一個(gè)有意思的立場(chǎng)出發(fā)，即制定法律的議會(huì)不過是私益的集合體。如此一來，議會(huì)在制定法律時(shí)，即便不會(huì)因私廢公，恐怕也很有可能貽誤甚至錯(cuò)失公益施行的良機(jī)。由于對(duì)議會(huì)立法的不信任，行政權(quán)的重要性就被凸顯出來，被視作國家進(jìn)步、社會(huì)發(fā)展不可或缺的要素。這背后所隱含著的，自然是把政府視為公益的代表。保證“行政權(quán)的獨(dú)立性”便是為了避免私益侵害公益。從這種意義上來說，出于國家和社會(huì)公益的考量，在國家政治活動(dòng)中，行政權(quán)比立法權(quán)更為重要；在行使行政權(quán)的時(shí)候，行政命令比法律更為重要。

根據(jù)以上的分析，可以看出，盡管在法理上行政命令與法律被視為并立關(guān)系，同樣是君主統(tǒng)治大權(quán)注入的結(jié)果；在國家制度建設(shè)、或者說國家政活動(dòng)中，出于公益的考量，行政權(quán)、行政命令比立法權(quán)、法律來得更為重要。這就意味著，行政權(quán)優(yōu)位于立法權(quán)，行政命令的行使優(yōu)位于法律的執(zhí)行，伊藤博文建立“行政國家”的制度構(gòu)想邏輯已然清晰可見。

沿著上述邏輯，《民法修正論》繼續(xù)往下論述，走向了其邏輯的歸宿點(diǎn)：為了確保行政權(quán)的獨(dú)立性，讓行政命令在國家政治活動(dòng)中充分發(fā)揮作用，立法權(quán)需要受到一定限制。對(duì)此，它有如下一番表述：

如若希望國家的行政權(quán)充分發(fā)揮作用，法律僅需要在明確公權(quán)結(jié)構(gòu)及保障私權(quán)方面進(jìn)行必要的規(guī)定即可，以確保獨(dú)立命令可以自由發(fā)揮作用。而憲法已然制定了必要法律規(guī)定。其他事項(xiàng)只有主要委任于行政命令的行使，方能顯示行政權(quán)獨(dú)立的本色。不然，行政權(quán)則成為法律的奴仆，無法完全發(fā)揮作用，以達(dá)到維持綱紀(jì)、發(fā)展進(jìn)步的目的。而且，行政權(quán)的性質(zhì)也并非等同于行政法規(guī)，雖然行政權(quán)需要以行政法規(guī)為準(zhǔn)則?！?1〕《民法修正論（四）民法と行政命令（中）》，《東京日日新聞》1892年4月26日。

只有限制立法權(quán)，才能使行政權(quán)不成為法律的奴仆，為行政命令的行使留有足夠空間。在此，《民法修正論》賦予了《憲法義解》中原本暗含的限制法律的想法以具體內(nèi)涵。在《憲法義解》中，所謂不可事無巨細(xì)、僅可規(guī)定有關(guān)普遍準(zhǔn)則和大政方針的法律制定原則，在《民法修正論》中被具體化為“法律僅需要在明確公權(quán)結(jié)構(gòu)及保障私權(quán)方面進(jìn)行必要的規(guī)定即可”。

這一有關(guān)法律之限度的具體認(rèn)知對(duì)于處理私權(quán)利的民法來說極為關(guān)鍵，它更透露出伊藤博文對(duì)于民法立法的基本看法：民法雖然需要在保障私權(quán)方面進(jìn)行必要的規(guī)定，但是一旦有關(guān)私權(quán)的規(guī)定涉及行政權(quán)的行使問題，則不屬于民法的立法范疇。從充分保障政府行政權(quán)的角度來衡量舊民法的內(nèi)容時(shí)，很容易發(fā)現(xiàn)，以法國民法典為藍(lán)本的舊民法對(duì)于私權(quán)概念的界定太過絕對(duì)，針對(duì)具體情況所作出的規(guī)定也是巨細(xì)靡遺。如此這般法律條規(guī)對(duì)于觸及私權(quán)的行政權(quán)而言造成相當(dāng)大的限制，不但大大壓縮了行政命令的管轄范圍，將行政命令置于法律之下；甚至還明確規(guī)定了某些行政法的制定原則，限制了行政法的立法空間。凡此種種，皆構(gòu)成了政府充分行使行政權(quán)的障礙。

正由于此，在厘清行政命令與法律、行政權(quán)與立法權(quán)、立法之限度等問題之后，《民法修正論》圍繞民法立法與行政權(quán)的關(guān)系，正式展開有關(guān)民法的論述。具體而言，《民法修正論》從警察權(quán)、勸業(yè)權(quán)、公共事務(wù)管理權(quán)、公用征收權(quán)等四個(gè)行政權(quán)的主要范疇，對(duì)舊民法逐一展開批判。

第一，舊民法對(duì)“所有權(quán)”的界定具有絕對(duì)性，縮小了行政權(quán)的基本范疇——警察權(quán)。《民法修正論》指出，警察權(quán)在行使過程中會(huì)發(fā)生各種意料之外的狀況，因此需要“因時(shí)間、地點(diǎn)、機(jī)宜不同而發(fā)生變化，權(quán)衡警察權(quán)行使的范圍及目的”。〔52〕《民法修正論（四）民法と行政命令（中）》，《東京日日新聞》1892年4月26日。為預(yù)防危害發(fā)生，在沒有相關(guān)法律規(guī)定的領(lǐng)域內(nèi)需要限制所有權(quán)的情況，也很有可能出現(xiàn)。然而，根據(jù)舊民法財(cái)產(chǎn)編第30條規(guī)定，除所有權(quán)者的自由意志外，沒有法律規(guī)定則不能限制所有權(quán)。這意味著，如果不存在相關(guān)領(lǐng)域的法律規(guī)定，警察權(quán)則無法對(duì)所有權(quán)進(jìn)行限制?！?3〕《民法修正論（四）民法と行政命令（中）》，《東京日日新聞》1892年4月26日。如此一來，警察權(quán)的使用范圍會(huì)大大縮小。

第二，舊民法對(duì)“法人”作出絕對(duì)性的定義，導(dǎo)致政府的勸業(yè)工程無法順利進(jìn)行。行政權(quán)需要根據(jù)具體事宜在市町村下設(shè)立貧困者行會(huì)，或者茶葉、漁業(yè)、養(yǎng)蠶業(yè)行會(huì)。但是，舊民法人事編第5條規(guī)定，法人不經(jīng)法律認(rèn)可不得設(shè)立。這意味著，行會(huì)單單經(jīng)過政府認(rèn)可，無法享有擁有財(cái)產(chǎn)、簽訂契約的權(quán)利，從而無法展開正常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。這樣一來，會(huì)導(dǎo)致政府的勸業(yè)事業(yè)無法正常進(jìn)行，損害公益?！?4〕《民法修正論（四）民法と行政命令（中）》，《東京日日新聞》1892年4月26日。

第三，舊民法越俎代庖，對(duì)公共事務(wù)管理問題進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，侵害了行政權(quán)的管轄范疇?！睹穹ㄐ拚摗分赋觯嘘P(guān)水利事業(yè)等公共事務(wù)的管理問題屬于政府行政權(quán)的范疇，因此，理應(yīng)由政府行政進(jìn)行統(tǒng)籌，決定哪些問題該制定法律，哪些問題該委任于行政命令。但是，舊民法對(duì)上述問題進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，“這意味著，將本來屬于行政權(quán)的事項(xiàng)規(guī)定吸收到民法中，使其成為民事上的規(guī)定”?！?5〕《民法修正論（五）民法と行政命令（下）》，《東京日日新聞》1892年4月27日。這種做法會(huì)混淆民事與行政權(quán)管轄的界限，妨礙行政權(quán)對(duì)公共事業(yè)的統(tǒng)籌規(guī)范管理。

第四，舊民法對(duì)動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的公用征收問題進(jìn)行了詳細(xì)地規(guī)定，妨礙了行政權(quán)限制私權(quán)的能動(dòng)性。本來，《憲法》第27條已經(jīng)確立了政府在以行政權(quán)進(jìn)行公用征收時(shí)的基本準(zhǔn)則，即不因公益不得要求強(qiáng)行讓渡所有權(quán)，公用征收必須經(jīng)過法律規(guī)定。〔56〕《大日本帝國憲法》第27條，日本臣民之所有權(quán)不得侵犯。因公益需要之必要處分，依法律之規(guī)定。（伊藤博文：《憲法義解》，第56頁。）但是，民法財(cái)產(chǎn)編第31條對(duì)此進(jìn)行了更加詳細(xì)的規(guī)定：把事先支付所有權(quán)者的賠償金作為不動(dòng)產(chǎn)公用征收的條件，限定無償征收的范圍，甚至規(guī)定租稅征收的形式?！?7〕舊民法財(cái)產(chǎn)編第31條第1項(xiàng)，不動(dòng)產(chǎn)的所有者經(jīng)法律許可或宣告的公益需要而讓渡所有權(quán)時(shí)，沒有事先收到根據(jù)公用征收法規(guī)定的賠償金支付前，不得強(qiáng)行要求其讓渡所有權(quán)。第2項(xiàng)，動(dòng)產(chǎn)的公用征收不依據(jù)每次指定的特別法，不得行使之。第3項(xiàng)，屬于國家和官廳的先買權(quán)以及征收令指定的物的征收，和兇災(zāi)發(fā)生時(shí)對(duì)物的征求，不適用本條。（《舊民法》，仁井田益太郎解題，東京：日本評(píng)論社，1943年，第11頁。）這些規(guī)定皆導(dǎo)致政府無法根據(jù)實(shí)際需要確定公用征收的方式、方法和程序，妨礙行政權(quán)在公用征收領(lǐng)域的行使。

基于以上對(duì)《民法修正論》這一代表伊藤博文民法立法觀的文件的分析，可以看出，伊藤博文之所以倒向延期派，是從民法與行政權(quán)關(guān)系出發(fā)作出的判斷。他之所以認(rèn)為舊民法需要修正，其原因并不在于民法本身，或者更確切地說并不在于舊民法中有關(guān)私權(quán)的規(guī)定存在問題，而是因?yàn)榕f民法中涉及行政權(quán)的相關(guān)規(guī)定妨礙了行政權(quán)的行使。伊藤對(duì)民法立法的態(tài)度在于，民法僅需在“保障私權(quán)方面進(jìn)行必要的規(guī)定即可”，同時(shí)為保障政府在法律之外獨(dú)立行使行政權(quán)，民法有關(guān)私權(quán)的規(guī)定不應(yīng)當(dāng)涉及行政權(quán)的行使問題。伊藤博文的這一民法立法觀是與其“行政國家”的制度構(gòu)想一脈相承的。

五、結(jié)語

誠然，伊藤博文關(guān)注民法立法問題，始于條約改正的需要，在1887年的《裁判權(quán)條約意見書》中，表達(dá)了他對(duì)此問題的最初看法。然而，繼受法研究中傳統(tǒng)“泰西主義”與本國國情二元論理解框架，并不能夠幫助我們有效認(rèn)識(shí)其中隱藏著的、伊藤博文對(duì)于民法立法的態(tài)度。因?yàn)?，無論“泰西主義”、還是本國風(fēng)俗習(xí)慣，均非伊藤博文思考立法問題的關(guān)注點(diǎn)所在。

實(shí)際上，伊藤博文對(duì)于包括民法在內(nèi)的立法問題的思考，從屬于其構(gòu)筑行政權(quán)優(yōu)位于立法權(quán)、司法權(quán)的“行政國家”這一國家制度建設(shè)總體構(gòu)想。從“行政國家”的總體構(gòu)想出發(fā)審視立法問題，伊藤博文的關(guān)注點(diǎn)乃在于行政權(quán)與立法權(quán)、行政命令與法律之相互關(guān)系這一軸線之上。1892年4月末到5月初，伊藤派機(jī)關(guān)報(bào)《東京日日新聞》連載刊登《民法修正論》，大致體現(xiàn)出伊藤博文的民法立法觀?！睹穹ㄐ拚摗愤@一系列論文明確提出“獨(dú)立命令以憲法第9條的大權(quán)為淵源，實(shí)際上是國家行政權(quán)的樞軸”的命題。在伊藤博文看來，盡管在法理層面上行政命令與法律處于并立關(guān)系，同樣是君主統(tǒng)治大權(quán)注入的結(jié)果；可是，在國家政治活動(dòng)中，行政命令由于其靈活性，能夠發(fā)揮比法律更大的作用。因此，為了讓行政命令能夠充分發(fā)揮其作用，必須確保政府行使行政權(quán)的獨(dú)立性。如此一來，法律需要受到一定的限制。在他看來，法律僅需要在明確公權(quán)結(jié)構(gòu)及保障私權(quán)方面進(jìn)行必要的規(guī)定即可。具體到處理民法立法問題上，即可以得出這樣的認(rèn)識(shí)：民法雖然需要在保障私權(quán)方面進(jìn)行必要的規(guī)定，但是一旦有關(guān)私權(quán)的規(guī)定涉及行政權(quán)的行使問題，則不屬于民法的立法范疇。

從這樣的民法立法觀出發(fā)審視以法國民法典為藍(lán)本的舊民法，很容易發(fā)現(xiàn)，舊民法對(duì)于私權(quán)概念進(jìn)行絕對(duì)性的定義，針對(duì)具體情況的規(guī)定也巨細(xì)靡遺，這些法律條規(guī)對(duì)于觸及私權(quán)的行政權(quán)造成相當(dāng)大的限制，極大地縮減了行政命令的管轄范圍，將行政命令置于法律之下。甚至，由于舊民法還明確規(guī)定某些行政法的制定原則，更限制了行政法的立法空間。凡此種種，均構(gòu)成了政府充分行使行政權(quán)的障礙。正是由于舊民法與建立“行政國家”的總體構(gòu)想之間存在抵觸，在舊民法頒布后所引發(fā)的法典論爭(zhēng)中，伊藤博文一改從前從條約改正角度出發(fā)對(duì)舊民法的支持態(tài)度，立場(chǎng)鮮明地站在了延期派的立場(chǎng)上，并在第二次伊藤博文內(nèi)閣時(shí)期領(lǐng)導(dǎo)編纂了以德國民法典為母法的明治民法。

（責(zé)任編輯：陳 頤）

* 鄒皓丹，上海交通大學(xué)人文學(xué)院博士后研究人員，歷史學(xué)博士。