從憲法視角探討死刑制度的存廢

陳　征

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從憲法視角探討死刑制度的存廢

陳征*

目次

一、引 言

二、死刑與人的尊嚴

三、死刑與生命權

四、結 語

一個國家的刑罰制度不得違背該國的憲法規(guī)范，繞開憲法討論刑罰手段的正當性會對法治國家構成嚴重威脅。死刑制度本身并不一定涉及人的尊嚴，但卻剝奪了犯罪人的生命。憲法中的比例原則構成對各項刑罰手段的限制，該原則在我國的依據是《憲法》第33條第3款和第51條。雖然比例原則需要給立法者留出決策空間，但對于死刑這一項最嚴酷的刑罰，則應采取嚴格審查標準。在適用比例原則分析死刑的憲法正當性時，僅應考慮死刑的主觀目的，其客觀功能至多在適用狹義比例原則審查時才予以考量。死刑制度是否符合比例原則是值得懷疑的。

死刑比例原則生命權人的尊嚴

一、引言

死刑屬于刑罰構想的最基本成分，源于個人報復、暴力自衛(wèi)這些人類的原始反應。然而截至2010年初，世界上已經有92個國家廢除了死刑，〔1〕Amnesty International, Report “Death Penalty”.其中多數(shù)國家將廢除死刑的規(guī)定寫入了憲法文本，此外還有至少9個國家的憲法明確限制了死刑的適用。盡管如此，在一些國家主張恢復死刑的聲音卻始終沒有消失。僅以德國為例，德國《基本法》第102條明確規(guī)定“廢除死刑”，但在《基本法》生效不足一年之際，議會中的部分議員便提出刪除《基本法》第102條的動議。在此后一段漫長的時間里，法學界關于《基本法》第102條是否可以被刪除或修改的爭論始終沒有間斷?！?〕Siehe Katharina Flemming, Wiedereinführung der Todesstrafe in Deutschland? Frankfurt 2007, S. 17ff.1964年，時任聯(lián)邦總理的阿登納甚至明確表示支持當前恢復死刑。1977年，德國雇主協(xié)會主席Schleyer遭到左翼恐怖分子的劫持和謀殺，支持恢復死刑的呼聲空前高漲。兩德統(tǒng)一之后，新聯(lián)邦州的犯罪率較高，在1996年針對新聯(lián)邦州居民進行的問卷調查中，有45%的受訪者支持恢復死刑。〔3〕Siehe Katharina Flemming, Wiedereinführung der Todesstrafe in Deutschland? Frankfurt 2007, S. 17ff.每當發(fā)生重大犯罪行為，特別是恐怖襲擊、劫持人質或性犯罪事件，公眾支持恢復死刑的比例就會明顯上升。特別是在9?11事件之后，不少民眾認為應對那些出于殘忍和卑劣動機而實施嚴重犯罪行為的罪犯判處死刑，主要理由仍然是死刑會產生巨大的警示效力和威懾效力。

而我國與德國的情況有所不同，憲法并未規(guī)定廢除死刑，刑法仍然明確允許適用死刑。與現(xiàn)行的刑事法律制度一致，相當一部分民眾也傾向于保留死刑，而且民眾對于死刑的態(tài)度和觀點同樣會在很大程度上受到偶然和突發(fā)事件的影響。除此之外，民眾還常以遏制腐敗為由支持保留死刑。支持廢除死刑的群體主要來自知識界，特別是近些年法學界主張廢除死刑的呼聲日益高漲，觀點主要分為立即廢除論和逐步廢除論兩種，后者為當前刑法學界的主流觀點，認為廢除死刑是社會發(fā)展的必然趨勢，但目前立即廢除死刑的時機尚不成熟，司法機關應慎用死刑并逐步減少死刑的數(shù)量?！?〕參見趙秉志：《關于中國現(xiàn)階段慎用死刑的思考》，載《中國法學》2011年第6期。

通過上文的簡要介紹不難看出，無論在德國還是在我國，公眾對于死刑問題的態(tài)度更多是以個人感情、信仰和價值觀判斷為基礎，即便是我國法學界針對死刑存廢問題的探討也主要局限于刑法領域。然而，一個國家的刑罰制度不得違背該國的憲法規(guī)范，繞開憲法討論刑罰手段的正當性會對法治國家構成嚴重威脅。本文則嘗試適用比例原則分析死刑制度在我國憲法上是否具有正當性。從憲法角度來看，死刑可能涉及人的尊嚴和生命權，下文分別對二者展開探討。

二、死刑與人的尊嚴

人的尊嚴這一概念更多來源于基督教和哲學傳統(tǒng)，卻被寫入德國《基本法》并被視為一切基本權利的核心內涵?！痘痉ā返?條規(guī)定：“人的尊嚴不可侵犯。尊重和保護人的尊嚴是一切國家權力的義務。”依據這一條款，人的尊嚴是受到國家絕對保障的，沒有任何憲法價值可以與其權衡，有損人的尊嚴的國家行為被憲法絕對禁止。我國憲法學界近些年也格外關注人的尊嚴問題，并認為人的尊嚴是我國《憲法》第33條第3款“人權條款”的應有之義?！?〕李海平：《憲法上人的尊嚴的規(guī)范分析》，載《當代法學》2011年第6期。也有學者認為，人的尊嚴與我國《憲法》第38條中的人格尊嚴之間存在某種可互換的意義空間。參見林來梵：《人的尊嚴與人格尊嚴——兼論中國憲法第38條的解釋方案》，載《浙江社會科學》2008年第3期。與人權一樣，人的尊嚴同樣是與生俱來且先于國家而存在的，人的尊嚴是人權的核心內涵，若沒有人的尊嚴，人權則無從談起。但與人的尊嚴受到憲法的絕對保護不同，個人的人權并非不受任何限制。我國《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！笨梢姡怖婧退藱嗬梢詷嫵蓪€人權利的限制，但這一限制不得導致人的尊嚴受到傷害。照此，若死刑制度涉及了人的尊嚴，則無需進一步審查其憲法正當性即可斷定其違憲。

在憲法上，考慮到對人的尊嚴進行積極定義十分困難，德國學術界更多采用消極定義的方法，即從侵害的角度對人的尊嚴予以定義?？档抡J為：“一個有價值的東西能被其他東西所替代，這是等價；與此相反，超越于一切價值之上，沒有等價物可代替，才是尊嚴?！薄?〕［德］伊曼努爾?康德：《道德形而上學原理》，苗力田譯，上海人民出版社2005年版，第55頁。依據康德的思想，人是目的，而非手段。〔7〕隨著2001年恐怖襲擊事件的發(fā)生，德國《航空安全法》第14條第3款授權國家在符合特定條件的情況下采取剝奪無辜乘客和機組人員生命的措施。這一條款引起了社會各界的極大的爭議。聯(lián)邦憲法法院最終在2006年2月15日認定：為避免恐怖襲擊而利用武器擊落飛機的措施不僅侵害了乘客和機組人員的生命權，而且還侵害了他們的尊嚴，因為他們被這一法律規(guī)范視為客體，單方面剝奪他們的生命成為保護他人生命的手段。BVerfGE 1 BvR 357/05 vom 15.02.2006, Abs.-Nr. 118ff. 僅在飛機由恐怖分子駕駛且機上無其他人員的情況下，若恐怖分子將飛機作為工具襲擊地面人員，法律才可以授權擊落飛機。BVerfGE 1 BvR 357/05 vom 15.02.2006, Abs. – Nr. 140.借助康德的學說，德國憲法學家杜里希認為這一概念包含兩方面內涵：一方面是主體自身的價值，另一方面則是主體自主決定的能力；若行為導致人被貶低為客體、單純的手段或可替代物，則涉及人的尊嚴。〔8〕Theodor Maunz/Guenter Dürig, Grundgesetz-Kommentar, München 2012, Art. 1 Abs. 1, Rn.28.人具有自主決斷和辨別是非的能力，這是人與動物的本質區(qū)別。在此，尊嚴與意愿自由密切相關。聯(lián)邦憲法法院基本上照搬了杜里希的理論并指出，若人遭受的對待使其主體的本質成為疑問，或在具體對待行為中存在肆意蔑視的情形，則觸及人的尊嚴，但對待行為必須體現(xiàn)出蔑視人基于人性而享有的價值，且在這種意義上構成一種卑鄙的行為?！?〕BVerfGE 9, 89 （95）, 27, 1 （6）.對人的尊嚴進行消極定義已經得到德國甚至德國以外很多國家法學界的普遍認可，因為無論中國人還是外國人，不論年齡、種族、性別、宗教信仰、政治見解、財產狀況等，任何人均享有人的尊嚴?！?0〕參見李海平：《憲法上人的尊嚴的規(guī)范分析》，載《當代法學》2011年第6期。

然而，生命權與人的尊嚴屬于兩個獨立的憲法概念，二者內涵雖存在重合，但并不相互捆綁。死刑會剝奪一個人的生命，卻未必觸及人的尊嚴。有學者可能會認為即使使用最現(xiàn)代的處決方式，執(zhí)行死刑的過程也是殘忍的，而對人的尊嚴的尊重要求禁止殘忍的、非人性的和貶低與歧視性的刑罰，否則人將成為打擊犯罪過程中單純的客體。但事實上，目前執(zhí)行死刑的手段愈發(fā)復雜，愈發(fā)人性化，執(zhí)行手段是否尊重人的尊嚴取決于當時社會的認知和技術水平，〔11〕BVerfGE 45, 187 （299）.憲法應為社會發(fā)展過程中正在或將要出現(xiàn)的新的科學技術留出空間。照此，憲法對人的尊嚴的保障不必然要求廢除死刑。

三、死刑與生命權

雖然死刑制度未必侵害人的尊嚴，但必然會涉及生命權。盡管我國憲法并未明確規(guī)定生命權，但一般認為生命權是公民行使其他一切基本權利的前提，屬于受到憲法保障的基本權利。在2004年“國家尊重和保障人權”條款入憲后，該條款成為一項兜底性基本權利，一切沒有被憲法明文列舉的基本權利均可落入該條款的保護范圍。可見，與人的尊嚴相同，生命權的憲法依據同樣是第33條第3款。然而，生命權與人的尊嚴在憲法中的地位并不相同。生命權雖然是一項位階極高的基本權利，是個人行使其他基本權利的前提，但憲法對生命權的保護并非絕對，其可能受到《憲法》第51條的限制。

有學者認為，國家判處犯罪人死刑與犯罪人的殺人行為并無本質差別，只是前者被披上了“合法”的外衣。甚至存在如下觀點：判處死刑必然會經過立法機關和司法機關的理性權衡，而理性權衡后的“殺人行為”往往比犯罪人的殺人行為罪惡更大；人的生命既然不是國家賦予的，國家也不得剝奪其生命；如果國家有權殺人，有何理由禁止其他人殺人？〔12〕Vgl. Adolf Süsterhenn, Die rationalen Grunde Fur die Todesstrafe, in: Reinhart Maurach: Die Frage der Todesstrafe: Zw?lf Antworten, Frankfurt, 1965, S. 121.但筆者認為，這并不能否定死刑存在的正當性，否則自由刑同樣違憲，因為個人的自由同樣不是國家賦予的，剝奪自由的決定同樣經過了立法機關和司法機關的理性權衡，認可上述理由將導致我們對整個刑法體系產生懷疑。既然依據《憲法》第51條，公共利益和他人權利可以構成生命權的界限，那么剝奪一個人的生命并不絕對被憲法所禁止。

雖然憲法留出了剝奪個人生命權的可能性，但對基本權利的限制必須符合憲法要求。除了法律保留原則，對基本權利的限制尤其要符合比例原則，否則限制手段就不具備憲法正當性。下文主要分析以死刑的方式剝奪生命權是否具有憲法正當性。在適用比例原則進行審查之前，必須首先分析死刑的目的是否被憲法認可，因為比例原則涉及限制手段與限制目的之間的關聯(lián)，而限制基本權利的目的必須是《憲法》第51條明確列舉的法益。

（一）依據我國《憲法》第51條的分析

依據我國《憲法》第51條，生命權在憲法上可以受到限制，但前提之一就是限制生命權必須以實現(xiàn)公共利益和他人權利為目的。一些刑法學文獻將刑罰的目的與刑罰的功能分別進行討論。通常來講，刑罰的目的是指國家運用刑罰所要達到的目標，它是國家制定、適用和執(zhí)行刑罰的根本出發(fā)點；而刑罰的功能則是指國家制定、適用和執(zhí)行刑罰所可能發(fā)生的積極作用?！?3〕李潔主編：《刑法學》（上冊），中國人民大學出版社2008年版，第289、292頁。如果說刑罰的目的是國家通過刑罰所期望實現(xiàn)的目標，具有主觀性，那么刑罰的功能則尤其包括刑罰所發(fā)揮的客觀作用，該作用未必是國家在主觀上努力實現(xiàn)的結果，而可能是刑罰附帶產生的積極效果。

從憲法角度來講，適用比例原則針對某一項刑罰進行合憲性審查更多考慮的是刑罰手段與其主觀目的之間的關系，至于刑罰的客觀功能至多在狹義比例原則中才予以適當考量。然而在刑法學的一些相關文獻中，對刑罰目的與刑罰功能的劃分并非嚴格依據這一標準，甚至經常存在混用兩個概念的現(xiàn)象。為了與刑法學相關術語保持一致，本文亦不在文字上對刑罰目的與刑罰功能做刻意區(qū)分。下文首先對刑法學文獻中相關內容進行陳述和梳理，從一系列刑罰的目的或功能中篩選出那些具有主觀性的目的進行整合和劃分，之后根據死刑的特殊性分析死刑這一最嚴酷刑罰的目的。

1.刑法學上的刑罰目的

（1）二元論

不少刑法學者認為，刑罰的目的是預防和報應的辯證統(tǒng)一。一般認為，預防功能又可分為一般預防功能和特殊預防功能。一般預防功能是通過制定、適用和執(zhí)行刑罰，預防社會上尚未犯罪的人實施犯罪。而特殊預防功能則是針對犯罪人，即通過對犯罪人適用刑罰，預防其重新犯罪。特殊預防功能主要表現(xiàn)為三個方面：通過懲罰使犯罪人不敢犯罪，通過改造使犯罪人不愿犯罪，通過限制（比如人身自由）和剝奪（比如生命、財產）使犯罪人不能犯罪?！?4〕李潔主編：《刑法學》（上冊），中國人民大學出版社2008年版，第290頁。

與預防功能不同，刑罰的報應理論更多來源于哲學?？档抡J為刑罰的目的就是報應，并認為只有這樣才有公正可言，沒有公正就沒有法。〔15〕康德認為：“法院的懲罰絕對不能僅僅作為促進另一種善的手段，不論是對犯罪者本人或者對公民社會。懲罰在任何情況下，必須只是由于一個人已經犯了一種罪行才加刑于他。因為一個人絕對不應該僅僅作為一種手段去達到他人的目的……他必須首先被發(fā)現(xiàn)是有罪的和可能受到懲罰的，然后才能考慮為他本人或者為他的公民伙伴們，從他的懲罰中取得什么教訓?！?［德］伊曼努爾?康德：《法的形而上學原理》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第164頁。雖然一些學者認為此理論意味著刑罰脫離了一切社會效果，但事實上這種報應功能可以對被害人起到安撫作用并對社會一般成員發(fā)揮鑒別和教育功能。

（2）八分法

根據功能性質的不同，有學者將刑罰的功能分為剝奪、改造、感化、鑒別、威懾、安撫、補償和鼓勵八項功能?！?6〕李潔主編：《刑法學》（上冊），中國人民大學出版社2008年版，第293頁。還有學者將刑罰功能分為懲罰、改造、感化、教育、威懾、安撫、鼓勵和保障八項功能。其中，剝奪功能是指剝奪或限制犯罪人的權利從而使其不能犯罪。懲罰功能則是指通過刑罰使犯罪人所承受的痛苦大于犯罪行為帶來的快樂，進而促使其不會再次實施犯罪行為。改造功能是指將犯罪人改造為對社會有用的新人。感化功能是通過一系列寬大措施或人道主義待遇感化犯罪人并喚起其良知。〔17〕參見趙秉志等：《刑法學》，北京師范大學出版社2013年第2版，第319-321頁。鑒別和教育功能不僅使犯罪人分清是非并成為具有正義感的人，還可通過刑罰的創(chuàng)制、適用及執(zhí)行幫助社會一般成員劃清罪與非罪的界限，促使其形成法律習慣?！?8〕刑法以最鮮明的方式區(qū)分正義與非正義，對于整個法律制度具有穿透力。參見張翔主編：《德國憲法案例選釋（第一輯）：基本權利總論》之“第二次墮胎判決”，法律出版社2012年版，第171頁。威懾功能是指通過刑罰的威懾力使犯罪人和社會一般成員不敢犯罪，對犯罪人的威懾包括行刑前威懾、行刑時威懾和行刑后威懾?！?9〕趙秉志等：《刑法學》，北京師范大學出版社2013年第2版，第322頁。安撫功能的意義是通過公平公正的司法平息受害人的復仇情緒，并通過公正的刑罰消除民憤，基于刑罰始終未擺脫的報復屬性而存在。補償功能是指刑罰具有補償受害人物質上損失的功能。鼓勵功能是指公正的刑罰可以使民眾意識到犯罪行為必將受到嚴懲，進而發(fā)揮鼓勵民眾與犯罪行為作斗爭的作用?！?0〕李潔主編：《刑法學》（上冊），中國人民大學出版社2008年版，第295頁。保障功能是指刑罰所具有的保護國家、社會和公民利益和安全的作用?！?1〕趙秉志等：《刑法學》，北京師范大學出版社2013年第2版，第323頁。

（3）三分法

有學者將刑罰的功能劃分為對犯罪人的功能、對被害人的功能和對社會一般成員的功能?！?2〕李潔主編：《刑法學》（上冊），中國人民大學出版社2008年版，第293頁。若以上文針對八分法做出的梳理為基礎，對犯罪人的功能包括剝奪、懲罰、改造、感化、鑒別和教育以及威懾功能，針對被害人的功能包括安撫功能和補償功能，針對社會一般成員的功能則包括威懾、鑒別和教育、安撫、鼓勵和保障功能。

（4）對刑罰目的的篩選、整合和分類

筆者認為依據三分法將刑罰功能進行劃分的思路存在合理之處，但至少從憲法角度來看，該劃分方法不應完全建立在八分法的基礎之上。在對刑罰功能進行劃分之前，應首先將二元論和八分法中涉及的功能進行篩選。不難發(fā)現(xiàn)，無論是二元論中的預防功能還是報應功能，其內涵均已被八分法中的內涵所涵蓋。而八分法中的安撫功能只是刑罰所發(fā)揮的一項客觀作用，僅為公平公正司法順帶引發(fā)的效果，并非刑罰所要達到的主觀目的。安撫功能并不意味著刑罰必須實現(xiàn)被害人的要求和愿望，更不等于司法審判應以民眾情緒為依據，否則該功能不僅將與司法公正原則不符，還會加重犯罪人對刑罰的仇恨和抵觸心理，刑罰對犯罪人的教育、感化和改造功能將難以發(fā)揮作用。因此在下文適用比例原則展開分析時，不應考慮刑罰的安撫功能。此外，補償功能應屬于附帶民事訴訟的功能，而非刑罰本身所直接發(fā)揮的功能。而保障功能則屬于刑罰間接的、深層次的功能，是其他功能共同作用的結果，其內涵也已被其他功能所涵蓋。

綜上，在從憲法角度進行篩選與整合之后，可以將刑罰功能分為對犯罪人的功能和對社會一般成員的功能兩類，前者包括剝奪、懲罰、改造、感化、鑒別和教育以及威懾功能，后者則包括威懾、鑒別和教育以及鼓勵功能。毫無疑問，這些功能均屬于被我國《憲法》第51條所認可的目的。

2.死刑的目的和功能

刑罰對于社會一般成員的功能均適用于死刑，而針對犯罪人的功能則不得一概而論。死刑剝奪了犯罪人的生命權，犯罪人將永遠不可能再實施犯罪行為，因此死刑對于犯罪人所發(fā)揮的剝奪功能可以有很大作用。而威懾功能中的行刑前威懾同樣適用于死刑，死刑可能導致犯罪人在犯罪預備或犯罪執(zhí)行過程中，因害怕承擔這一最重刑罰而主動停止犯罪，或犯罪后為減輕刑事責任而自動投案自首。但針對犯罪人的其他功能，包括懲罰功能、旨在令犯罪人畏罪悔罪的行刑時威懾功能、旨在對犯罪人產生持久威懾作用的行刑后威懾、改造、感化、鑒別和教育功能均不適用于死刑。

（二）依據比例原則的分析

既然人本身即是目的，那么即使以實現(xiàn)被憲法認可的目的為由，國家也不得隨意限制公民的基本權利，且必須注意手段的選擇以及手段與目的之間的關聯(lián)，即必須符合比例原則。比例原則已經成為當今世界上很多國家認可并普遍適用的一項憲法和行政法原則，我國亦不例外。比例原則包含三項子原則：適合性原則、必要性原則和狹義比例原則。適合性原則要求所采取的手段必須有助于實現(xiàn)所追求的目標；必要性原則要求當存在若干同樣能夠達到目標的手段時,國家應選擇對公民基本權利限制強度最小的手段；狹義比例原則要求即使國家選擇了符合適合性和必要性原則的手段，該手段也不得過度限制公民的基本權利，所采取的手段與所追求的目標之間必須成比例。顯而易見，比例原則不僅是法治國家的重要原則，而且還蘊含了現(xiàn)代人權理念，要求國家在追求正當目標的過程中盡可能尊重公民的基本權利。該原則在我國的依據是《憲法》第33條第3款和第51條?！?3〕陳征：《國家征稅的憲法界限——以公民私有財產權為視角》，載《清華法學》2014年第3期。

通過上文的分析和篩選，死刑針對犯罪人的功能包括剝奪和行刑前威懾功能，而針對社會一般成員的功能則包括威懾、鑒別和教育及鼓勵功能。在個案中，死刑的目標通常是多個目的的集合，因此需要將各種目的分別進行審查和權衡。通常來講，在適用比例原則審查法律對基本權利的限制是否具有憲法正當性時，需要給立法者留出評判和決策空間，這也是憲法對部門法獨立性的尊重。然而，適用比例原則進行審查的強度很大程度上取決于所涉及基本權利的位階及個案中所涉及法益的重要性。由于死刑以犧牲生命權為前提，屬于最嚴酷的刑罰手段，因此應采取嚴格審查標準。

1.適合性原則

依據比例原則中的適合性原則，死刑必須適合實現(xiàn)針對犯罪人的剝奪和行刑前威懾功能，同時還必須適合實現(xiàn)針對社會一般成員的威懾、鑒別和教育以及鼓勵功能。死刑剝奪了犯罪人的生命，犯罪人將不可能有二次犯罪的機會，因此死刑必然有助于實現(xiàn)剝奪功能，而且對于這一功能的實現(xiàn)具有絕對性。但刑罰對于準備實施犯罪行為的人所產生的威懾效果不得被高估，因為在實施犯罪行為前，行為人往往會認為可以僥幸逃脫刑罰，僅在幾乎確認必然會遭受刑罰的情況下，行刑前威懾功能才可能真正發(fā)揮作用。而對于激情犯罪特別是性犯罪而言，刑罰的威懾效力則更不明顯，因為行為人在實施這類犯罪行為時往往不會理性地權衡得失，其內心處于某種特別狀態(tài)。由于死刑會剝奪犯罪人的生命，因此在實施可能被判處死刑的犯罪行為之前，行為人甚至有時會決定實施更為嚴重的犯罪，如為了逃避死刑而殺人滅口，或在幾乎確定無法逃脫死刑的情況下，出于“殺一個保本，殺兩個賺一個”的動機殺害更多人?！?4〕參見邱興隆：《刑罰的哲理與法理》，法律出版社2003年版，第531頁。死刑的這一消極效果是其他刑罰手段所不具備的。犯罪學和心理學的實際研究證明，廢除死刑并未導致殺人罪的犯罪率上升，恢復死刑也未導致其下降。最新研究也表明，一些曾經對于經濟犯罪適用死刑的國家在廢除死刑后，經濟犯罪數(shù)量并未上升?！?5〕Vgl. Dietrich Lang-Hinrichsen, Zur Frage der Todesstrafe, JR 1961, 321 （323）.因此從總體上講，死刑并不適合達到行刑前威懾目的，僅存在臆想中的威懾效力不足以肯定適合性原則?！?6〕需要注意的是，死刑的威懾效力可能隨著時間推移產生變化。

對于社會一般成員而言，即使是法制觀念淡薄的公民通常也對死刑所涉及的犯罪行為有所了解。然而與針對犯罪人的分析類似，死刑無法充分發(fā)揮威懾功能。但死刑確實有助于普遍維護和增強公眾對于法律制度執(zhí)行力的信任，使公眾通過這一重刑更加堅定地認為，殺害他人生命等行為意味著侵害了憲法和法律所保護的無法替代的重大法益，并可以起到鼓勵民眾與這類犯罪行為作斗爭的作用?？梢姡佬炭梢园l(fā)揮鑒別和教育功能以及鼓勵功能。

2.必要性原則

由于僅有針對犯罪人所發(fā)揮的剝奪功能，針對社會一般成員所發(fā)揮的鑒別和教育功能以及鼓勵功能符合適合性原則，因此下文僅分析這幾項功能是否符合必要性原則。依據比例原則中的必要性原則，死刑必須是實現(xiàn)這些功能的最溫和手段，即不存在同樣可以實現(xiàn)這些功能而對基本權利限制強度更小的手段。在剝奪功能上，基本可以肯定死刑能夠使犯罪人不再危害社會，而包括無期徒刑在內的其他刑罰均無法達到這一幾乎絕對的效果，在此死刑符合必要性原則。

而對于鑒別和教育功能以及鼓勵功能，無期徒刑是否可以作為替代手段？雖然立法者在此享有一定的決策空間，但對于死刑這種涉及生命權的刑罰手段，立法者的活動空間須受到很大程度的限制，其必須分析死刑的實際效果。與上文的分析類似，這一效果不得是臆想中的，而必須是經過實踐證明的。而目前為止，實踐既未證明死刑比無期徒刑更能夠維護和增強公眾對于法律制度執(zhí)行力的信任，或更有助于公眾辨別正義與非正義，又無法證明死刑比無期徒刑更有助于鼓勵公眾與犯罪行為作斗爭，因此選擇死刑而非對于個人基本權利限制強度更小的無期徒刑違背了必要性原則。

3.狹義比例原則

狹義比例原則要求從一個理性人的角度來看，判處和執(zhí)行死刑不得構成對基本權利過度的限制或屬于無法容忍的行為，死刑與所追求的目標必須成比例。雖然死刑涉及個人最重要的基本權利——生命權，沒有生命，社會個體無法實現(xiàn)任何自身的自由和價值，但僅因死刑涉及最重要的基本權利尚無法得出其違背狹義比例原則的結論。與國家為了實現(xiàn)公共利益或維護他人權利而使某一公民犧牲生命不同，在死刑制度仍然存在的國家，刑法通常都明確規(guī)定了死刑這項刑罰，實施可能引發(fā)死刑的犯罪行為表明行為人自愿決定承受這一刑罰的風險。因此，涉及生命權這一事實本身尚未使判處和執(zhí)行死刑達到一種令一個理性人無法容忍的程度。

通過上文分析，僅需適用狹義比例原則針對死刑的剝奪功能進行分析。雖然上文認定在剝奪功能上，無期徒刑無法像死刑那樣達到絕對的效果，但采取剝奪犯罪人生命的手段與追求這一效果之間是否成比例是值得懷疑的。

第一，如果不考慮減刑的可能，無期徒刑針對犯罪人所發(fā)揮的剝奪功能與死刑幾乎無異。即使考慮減刑的可能，也應意識到是否獲得減刑取決于犯罪人在服刑期間的表現(xiàn)和改造的效果，而改造效果又與犯罪人二次犯罪的可能性密切相關。換言之，獲得減刑的犯罪人二次犯罪的可能性應當很小。在此，我們不僅需要考慮社會現(xiàn)實，還應更多從應然角度進行分析。假設在當前，一些服刑人員被改造的效果仍有提升空間，那么應當首先加強對服刑人員的改造，而非依據實然情況從剝奪功能的角度衡量無期徒刑與死刑的差距。如果在應然效果上無期徒刑與死刑之間的差距沒有大至可以使剝奪生命正當化的程度，那么死刑手段則不符合狹義比例原則。

第二，在適用狹義比例原則進行分析時，還應考慮到死刑較之于其他刑罰手段失去了很多積極的功能，甚至還會增加一些消極影響。正如上文的分析，在死刑問題上，懲罰功能、行刑時和行刑后威懾功能、改造功能、感化功能、鑒別和教育功能均無法發(fā)揮作用，而無期徒刑等其他刑罰手段則更有助于實現(xiàn)刑罰自身的目的。特別是在改造功能上，我國《憲法》第1條明確規(guī)定了社會主義制度，社會主義國家在尊重個人自由的同時還強調人對整個社會的奉獻。依據社會主義原則，服刑人員原則上應享有接受改造并重新獲得自由的機會，因為僅當其在未來享有這一機會時，才可能從一個危害社會的人轉變?yōu)橐粋€能夠為社會發(fā)展做貢獻的社會成員?？梢?，無期徒刑雖然在實現(xiàn)剝奪功能的可能性上與死刑存在某種程度的差距，但在執(zhí)行死刑后，犯罪人不再享有任何重新獲得自由的機會，執(zhí)行死刑對于犯罪人個人和整個社會而言均意味著很大的損失。雖然判處犯罪人死刑客觀上更有助于發(fā)揮安撫被害人這一非目的性刑罰功能，但其同時又必然會對犯罪人的家庭產生巨大消極影響。特別是當出現(xiàn)錯判或誤判時，執(zhí)行死刑后將無法彌補和挽救。

或許有學者認為，死刑與很多國家當前的法律制度具有一致性，例如依據一些國家和地區(qū)的法律規(guī)定，若不存在其他手段阻止當前存在的威脅他人生命或嚴重危害身體的行為，則允許警察開槍射擊，即使幾乎確定開槍能夠擊斃行為人，該行為亦被允許?！?7〕參見德國《巴登?符騰堡州警察法》第54條第2款。但仔細分析并不難看出，死刑與上述法律情形之間至少存在兩個本質區(qū)別：第一，警察開槍射擊即將或正在實施犯罪行為的人可能挽救他人的生命或身體健康等重大法益，而判決和執(zhí)行死刑卻無法挽救任何人；第二，在警察開槍射擊之前，行為人的生命仍然掌握在自己手中，這與被判處死刑的犯罪人完全不同。因此，上述法律規(guī)定可以通過狹義比例原則的審查并不意味著死刑制度符合該原則。

四、結 語

在我國，“殺人償命，天經地義”、“不殺不足以平民憤”、“罪大惡極，死有余辜”、“以死謝罪”等古語盛傳于百姓之間，這些可以充分體現(xiàn)出我國傳統(tǒng)文化對于死刑的態(tài)度。但至少在憲法上，傳統(tǒng)文化的存在并非論證某一制度正當性的論據，否則將導致越是傳統(tǒng)的思想和制度越符合憲法，越不得被改變。即使在當前多數(shù)民眾仍支持保留死刑，也不應忽視憲法規(guī)范。立法雖然應尊重民意，但民意只有在憲法的框架內才可能影響立法，立法者不應考慮違背憲法精神的民意。雖然死刑并不必然涉及人的尊嚴，但卻存在正當理由懷疑其構成了對犯罪人生命權不成比例的侵害。在可能的情況下盡快廢除死刑不僅有助于提高我國民眾對生命權的重視程度，還有利于維護憲法的權威。

（責任編輯：盧勤忠）

* 陳征，北京師范大學法學院副教授，德國漢堡大學法學博士。本文系韓大元教授主持的教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“死刑制度的憲法控制”（項目號12JJD820003）的階段性研究成果。