趙樹文,楊華娟,張 茜(河北大學 政法學院,河北 保定 071000)
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勞務派遣用工保護制度的問題及完善
趙樹文,楊華娟,張茜
(河北大學 政法學院,河北 保定 071000)
摘要:勞務派遣用工方式在我國當前勞動用工體系當中發(fā)揮著極其重要的作用,但在具體實踐當中也存在著十分突出的問題,包括其適用范圍被不正當擴展、同工同酬難以實現、虛假派遣行為嚴重以及被派遣勞動者維權困難等等,而《勞動合同法》對勞務派遣適用范圍、同工同酬、虛假派遣以及法律責任等相關條款規(guī)定的缺失則是產生上述問題的重要原因。所以,應當明確勞務派遣的適用范圍、增強勞務派遣同工同酬制度的可操作性、加強行業(yè)協(xié)會對勞務派遣用工的行業(yè)監(jiān)管、構建被派遣勞動者的身份轉換制度以及強化不當勞務派遣的法律責任制度,以期推進《勞動合同法》對勞務派遣規(guī)制的不斷完善。
關鍵詞:勞務派遣;用工保護;適用范圍;同工同酬;行業(yè)監(jiān)管;法律責任
勞務派遣是一種新型用工模式,在促進靈活就業(yè)、調節(jié)勞動力需求方面發(fā)揮著重要功能。為了對勞務派遣用工模式進行合理規(guī)劃,以促進其更好發(fā)展,2008 年1月1日起開始實施的《勞動合同法》對勞務派遣用工模式進行了相關的規(guī)定,之后國務院于2008年9 月3日出臺的《勞動合同法實施條例》中對勞務派遣用工模式進行了修正,2014年1月24日人力資源與社會保障部公布的《勞務派遣暫行規(guī)定》又對勞務派遣用工模式進行了更加專門的規(guī)制,以期使勞務派遣用工模式得到更好的發(fā)展。但是作為一種特殊用工模式,勞務派遣涉及派遣單位、用工單位以及被派遣勞動者三方主體法律關系,這對《勞動合同法》的相關規(guī)定提出了更高要求,并致使其具體制度架構難免會存在某些缺失,所以,很多時候被派遣勞動者的權利無法得到法律明確的保護[1]??v觀當前勞務派遣用工的實踐狀況,勞務派遣亂象叢生,嚴重地侵害著被派遣勞動者利益。因此,急需進一步完善勞務派遣相關法律規(guī)定,以推進被派遣勞動者合法權益的保護。
伴隨著我國《勞動合同法》及其配套法律、法規(guī)的順利實施,再加之以工業(yè)以及第三產業(yè)等相關行業(yè)對勞動力的旺盛需求,勞務派遣用工模式由于其自身的靈活性等特點得到了快速發(fā)展,勞務派遣用工數量在不斷攀升。但是,在勞務派遣用工模式日趨繁榮的背后卻存在很多嚴峻的現實問題,這些問題嚴重的侵害著被派遣勞動者切身利益。
(一)勞務派遣適用范圍被不正當擴展
“勞務派遣屬于非典型雇傭關系,不是主流的用工形式。比如在歐盟,依然是標準勞動關系占據主流地位,非農就業(yè)中僅有1.4%是勞務派遣?!盵2]因此,《勞動合同法》將其定位于非標準用工模式,對其適用范圍做出嚴格限制,勞務派遣用工是補充形式,只能夠在臨時性崗位、輔助性崗位或替代性崗位上才能實施。此處很明顯用了“只能”二字,可以明確看出立法者
網絡出版時間:2016-06-03網絡出版地址:http://www.cnki.net/kcms/detail/13.1396.G4.20160603.0941.006.html的目的是對勞務派遣的適用范圍進行嚴格規(guī)定。同時可知《勞務派遣暫行規(guī)定》中對這三個性能進行了明確解釋:臨時性是指派遣工只能服務于存續(xù)時間不能超過6個月的崗位;輔助性是指派遣工只能在服務于主營業(yè)務的崗位上工作;替代性是指派遣工只能在短時間內替代用工單位有特殊情況需要離崗一段時間的工人的崗位?!按艘?guī)定的細化就是為了嚴格限制勞務派遣的適用范圍,但是上述立法的實際效果并不理想,很多企業(yè)在三性之外使用被派遣勞動者:很多用工單位采取與用人單位,簽訂很多份連續(xù)協(xié)議的方式,來規(guī)避六個月的限制;同時還有很多企業(yè)將派遣來的勞動者用于從事本企業(yè)的主營業(yè)務,也并非以替代某些員工的目的而長期使用被派遣勞動者?!盵3]因此,勞務派遣用工的適用范圍被不正當擴展。
(二)勞務派遣同工同酬難以實現
“勞務派遣當中最核心的問題當屬派遣工同工同酬的權利無法得到保障,同工同酬的問題破解了,整個勞務派遣問題也就能夠迎刃而解?!盵4]盡管《勞動合同法》的第63條明確規(guī)定了被派遣勞動者應享有與用工單位的正式勞動用工同工同酬的權利、第92條間接規(guī)定了違反同工同酬的法律責任,但在實踐之中,被派遣勞動者與用工單位正式勞動用工同工同酬的權利仍然難以實現,對被派遣勞動者勞動報酬的歧視性待遇依然嚴重。上述問題主要表現在以下兩個方面:首先是基本薪酬的差異,“原則上《勞動合同法》確實規(guī)定了同工同酬同樣適用于勞務派遣工,但用工單位一再通過各種方式規(guī)避法律,并且法律并沒有賦予勞動者同工同酬權利的相關具體內容,再者對程序的具體規(guī)定也很欠缺,所以被派遣勞動者的工資相較于正式員工而言偏低?!盵5]例如,“沈陽市總工會下屬的財貿金融工會在2010年9月份到11月份這3個月期間,對其所屬的各個金融機構進行調查以后發(fā)現,有15家單位中安排了大概1 200名勞務派遣者,他們當中70.33%服務于主營的工作崗位,并且有73.63%的員工已有2年以上的工齡。”[6]其次是保險福利的差異,用工單位的勞動者們一般都是以實際發(fā)放的工資數額為基準來繳納社會保險費用的,但是被派遣勞動者們繳納的社會保險是用人單位根據勞務派遣用工單位所在地的最低工資標準繳納的,并且還存在很多異地繳納社會保險的奇怪現象[7]。
(三)惡意串通,虛假派遣行為嚴重
“虛假勞務派遣指的是用人單位與勞動者本身就存在著合法有效的勞動關系,但是用人單位為了把自身的用工成本降到最低,想盡各種方法解除自身和勞動者們合法有效的合同關系,而讓勞動者再與勞務派遣公司訂立合同,然后再通過勞務派遣公司把原來的工人們重新派回來工作?!盵8]為了降低用工成本,以獲更大利益,許多用工單位采取與派遣機構惡意串通規(guī)避法律的方式,把本應簽訂正式勞動合同的勞動者變成勞務派遣用工;有的甚至通過自身設立派遣公司的方式,和自己的正式員工解除合同,而后則迫使他們與自身設立的派遣公司簽訂勞動合同,進而力圖規(guī)避其與勞動者之間的正式勞動關系,降低其用工成本,規(guī)避其雇主責任。
(四)被派遣勞動者維權難
對于《勞動合同法》而言,僅僅把被派遣勞動者與其派遣單位之間的關系認定為勞動合同關系,將其與用工單位間的關系認定為非直接性勞動合同關系,被派遣勞動者工資的發(fā)放、合同的存續(xù)都與其派遣公司息息相關。“但事實上《勞動合同法》也并沒有對派遣公司支付被派遣勞動者工資給予嚴格保障規(guī)定,針對派遣公司的限制也僅僅是提高了注冊資本數額而已。所以,一旦勞動爭議產生,最先抽身的很可能就是勞務派遣公司,被派遣的勞動者即便可以要求讓用工單位與勞務派遣公司承擔連帶責任,但舉證困難的現實問題往往擺在眼前,其維權難度遠遠超過標準勞動關系?!盵9]
《勞動合同法》以及《勞務派遣暫行規(guī)定》等相關法律法規(guī)對勞務派遣的規(guī)制還存在著許多缺失,這些制度缺失是產生上述勞務派遣用工實際問題的重要根源,也是進一步完善勞務派遣法律規(guī)制的具體方向:
(一)勞務派遣適用范圍規(guī)定不明確
盡管《勞動合同法》將勞務派遣用工范圍原則性的界定在了“臨時性”、“輔助性”以及“替代性”崗位之上;《勞務派遣暫行規(guī)定》又針對“臨時性”、“輔助性”以及“替代性”做出了進一步的說明,但是在具體的實踐當中依然存在下列問題,這些問題導致勞務派遣適用范圍的混亂。
1.“臨時性”規(guī)定與勞務派遣合同2年以上期限的矛盾
《勞動合同法》與《勞務派遣暫行規(guī)定》當中關于“臨時性”的規(guī)定同《勞動合同法》中關于用人單位應與派遣者之間訂立2年以上固定期限的勞動合同之相關規(guī)定存在矛盾,否則必須要三個以上的工作崗位同時出現在一個合同上,否則將無法達到6個月的限制要求,可是勞動合同的期限卻要被嚴格固定到2年以上,這在現實中幾乎是不可能的,結果只能是《勞動合同法》的相關規(guī)定落空或者是大量崗位閑置。
2.“輔助性”難以清晰界定
《勞動合同法》和《勞務派遣暫行規(guī)定》中界定的“輔助性”是指派遣工只能在服務于主要營業(yè)務的項目、崗位上進行工作。但是究竟什么是主營工作崗位,什么是非主營工作崗位,并沒有一個明確而科學的界定標準,在具體的實踐當中也難以清晰界定。
3.“替代性”界定不嚴密
《勞動合同法》和《勞務派遣暫行規(guī)定》中界定的“替代性”是指派遣工們只能在短時間內替代用工單位里有特殊情況需要離開崗位一段時間的工人的相關崗位。但是上述法律表述中關于原因種類和期間長短都沒有進行明確規(guī)定,所以任意解釋就會趁機而入,成為了某些用人單位變相利用勞務派遣用工替代正式勞動用工的制度漏洞。
(二)勞務派遣同工同酬規(guī)定的操作性不強
《勞動合同法》第63條對被派遣勞動者與用工單位的正式勞動用工應當享有同工同酬的相關權利進行了明確規(guī)定,要求用工單位不應給予被派遣勞動者歧視性待遇,被派遣勞動者應享有與用工單位相同崗位的勞動者們或者用工單位所在地相同或相近崗位的勞動者們同工同酬的合法權利。但是上述規(guī)定過于原則性化,操作性不強。
事實上,我國相關立法關于“相同崗位”和“相近崗位”兩個概念并沒有進行明確的范圍劃定。實踐當中,對崗位進行劃分,要考慮的問題主要包括崗位本身的性質、崗位具體的工作范圍、具體工作崗位應承擔的責任大小以及勝任具體崗位的難易程度這4個方面[10]。立法判斷“同工”的標準很簡單,僅僅以泛泛的“崗位不同”四個字作為依據,究竟只以單方面為標準,還是要綜合考慮各方面,沒有進行明確的規(guī)定,所以立法關于崗位的界定標準是很模糊。
同時,我國法律界定是否同工同酬的依據,是參照用工單位的內部是否有與被派遣人員相同類別的崗位這個標準進行的。用工單位內部究竟是指一定范圍內所有的用工單位內部,還是僅僅指被派遣人員被派遣去的用工單位內部,法律沒有明確說明,這對實現同工同酬是很不利的,因為法律的模糊規(guī)定帶來的是對適用方法選擇上的分歧。綜上《勞動合同法》中同工同酬的規(guī)定操作性不強。
(三)勞務派遣用工監(jiān)管缺位
《勞動合同法》雖然對勞務派遣行業(yè)的具體范圍有了更加規(guī)范的說明,但規(guī)定的具體化程度仍然有限,且在實際操作中勞務派遣三方關系的復雜性,使得原有的很多問題仍然存在,同時又出現了超比例用工等新的問題,而地方政府在其現有權限范圍內仍然無法解決。
我國在勞務派遣專項立法方面存在的不足,是導致我國出現地方勞務派遣監(jiān)管困境的主要原因,勞務派遣機構的準入條件怎樣具體審查,經營業(yè)務內容、行為規(guī)范怎樣監(jiān)察,勞務派遣機構的實際表現怎么考量,都沒有具體的規(guī)范準則,這就使得許多不夠資質的單位進入了勞務派遣行業(yè)[11]。
同時,我國對勞務派遣機構的行業(yè)準入限制仍不夠嚴格。雖然注冊資金由原來的50萬提高至200萬,要求有勞務派遣的規(guī)章制度,在一定程度上提高了行業(yè)門檻,但仍有些不具備資格和經營實力的單位進入派遣行業(yè),擾亂了就業(yè)市場環(huán)境,對這部分勞務派遣機構該如何監(jiān)管,怎樣從源頭上制止此類現象,這些仍然是嚴峻問題。
(四)被派遣勞動者身份轉換制度規(guī)定不足
被派遣勞動者身份轉換制度即由被派遣勞動者轉換成用工單位的實際勞動者,成為用人單位的員工,這不僅能夠使被派遣者增強職業(yè)穩(wěn)定感,進而提高工作積極性與工作效率,而且也防止用工單位長期、變相的違法適用勞務派遣用工。因此,《勞動合同法》應當對被派遣勞動者身份轉換制度提供強有力的制度支撐。盡管《勞務派遣暫行規(guī)定》原則性的解決了這一問題,在其第14條肯定了派遣勞動者亦享有辭職權,無需任何法定事由,只需履行提前通知義務,即可解除同派遣單位的勞動關系。但是派遣單位可能為勞動者的身份轉換制造各種障礙,阻礙被派遣勞動者順利與用工單位簽訂正式勞動合同,《勞動合同法》應對此做出詳細規(guī)制。
(五)不當勞務派遣法律責任制度規(guī)定缺失
《勞動合同法》第92條以及《勞動合同法實施條例》第35條僅規(guī)定了用人單位和用工單位應承擔的責令改正、罰款方面的行政責任和當勞動者受到損害后民事方面的責任。無論是《勞動合同法》還是《勞動合同法實施條例》,都沒有對不當勞務派遣的刑事責任做出明確規(guī)定,也就是說,在勞務派遣的責任體系中的刑事責任只體現在派遣單位作為用人單位時應承擔的刑事責任。此外,《勞動合同法》中關于派遣單位與用工單位對被派遣勞動者承擔連帶責任的規(guī)定過于原則化,靈活性不足,操作性差。
《勞動合同法》和《勞務派遣暫行規(guī)定》當中關于勞務派遣方面的規(guī)定還存在很多缺失,所以在實施中根本不足以解決眾多現實問題。因此,必須抓緊時間對《勞動合同法》以及《勞務派遣暫行規(guī)定》中的相關制度加以完善,以期在推進勞務派遣用工模式發(fā)展的同時,更好地保護被派遣勞動者的合法權益。
(一)進一步細化勞務派遣的適用范圍
《勞動合同法》關于勞務派遣崗位“三性”進行了強制性規(guī)定,同時2014年《勞務派遣暫行規(guī)定》又相對明確的對“三性”做出了規(guī)定,但是只對“臨時性”崗位進行了6個月的具體期限限制,而沒有對“輔助性”和“替代性”進行實質性的細化規(guī)定,所以關于“臨時性”崗位的規(guī)定直接被另外兩種性能的崗位架空了。因此,究竟什么是“輔助性”以及“替代性”工作崗位變成為了勞務派遣適用范圍的核心。本文建議,可以通過實體與程序兩個方面的規(guī)定實現這一規(guī)制:首先,就實體方面而言,《勞動合同法》應當明確列舉一些具體的輔助性與替代性崗位,例如,話務員、保安以及季節(jié)性用工與女性產期的替代性用工等等;其次,就程序方面而言,要強化對企業(yè)自行設置輔助性崗位的限制,應當明確規(guī)定出席會議表決的相關機制、規(guī)定違法設置輔助性、替代性崗位的法律后果以及勞動者救濟路徑。
(二)增強勞務派遣同工同酬規(guī)定的可操作性
1.進一步界定相同或相近崗位,這需要從以下3個方面具體著手
首先,對是否“同工”進行綜合考量。當涉及到對勞務派遣中的“同工”問題進行判斷的時候,要綜合考慮崗位本身的性質、崗位具體的工作范圍、具體工作崗位應承擔的責任大小以及勝任具體崗位的難易程度這四個方面,不能只考慮某一方面,而忽略了其他方面。其次,對“相同或近似崗位”應具體分析。判定崗位事實上是否真的相同或相近,不能簡單的根據某一崗位的名稱而妄下定論,還要考慮崗位具體的工作范圍以及具體工作崗位應承擔的責任大小等各個方面。最后,在實踐操作當中,很多用工單位經常鉆法律的空子,他們名義上與用人單位簽的協(xié)議是安排被派遣勞動者去某一崗位入職工作,但事實上的工作崗位卻和約定的不相同,為了對用工單位的合法用工問題進嚴格的約束,立法應當明確規(guī)定,當被派遣勞動者入職時的崗位和當初約定的崗位不同的時候,應當以入職時真正所從事的崗位為準。
2.要從形式和內容兩個重要方面嚴格規(guī)定勞動者薪酬的具體分配
首先,就形式方面而言,薪酬的分配一定要明確的約定在集體合同當中,同時,關于薪酬的分配勞動規(guī)章也要進行明確的規(guī)定,雙重保障下,被派遣勞動者的權利才不會被輕易剝奪;其次,就內容方面而言,薪酬的分配不能通過正式與非正式員工的標準進行差別對待,應當根據員工們的工作量或者是通過嚴格的公司績效考核來進行分配,這有這樣才能實現真正公平。
3.明確法律責任歸屬
我國法律規(guī)定的違反同工同酬原則的責任主體是用人單位,這顯然存在很大問題,薪酬的發(fā)放依據的用工單位的標準,而責任的承擔卻變成了用人單位,這樣根本無法平衡用人單位和用工單位的責任承擔,反而加重了用人單位的責任。因此,在必要的情況下,當出現了違反同工同酬原則性規(guī)定的情形,就應當用《勞動合同法》第80條、第86條中關于用人單位向勞動者承擔損害賠償責任的相關規(guī)定來解決問題。
4.合理的對舉證責任的分配體系進行設置
首先,關于是否履行了同工同酬的義務需要用工單位自己舉證證明[11];其次,當用工單位無法拿出證據證明其薪酬的分配是通過單位真實的績效考核而得以確定的,那么在個時候,被派遣的勞動者僅僅需要做的是,能夠拿出證據來證明該用工單位內部存在著同工而不同酬的情況即可;最后,倘若用工單位能夠提供相關的證據,那么被派遣的勞動者就應該需要拿出證據來進行針對性的反駁,當無法提供證據的時候,勞務派遣者將要承擔對其不利的相關后果。
(三)明確行業(yè)協(xié)會對勞務派遣用工的行業(yè)監(jiān)管
關于勞務派遣行業(yè)的發(fā)展,我們國家除制定相關法律法規(guī)來進行規(guī)范以外,還應該在相關市場準入、行業(yè)運作規(guī)范、市場嚴格監(jiān)管以及合理退出機制這4個方面更多的加強行業(yè)的規(guī)范管理水平以及自律能力。在發(fā)達國家中,行業(yè)協(xié)會對規(guī)范勞務派遣行業(yè)正常運行發(fā)揮著舉足輕重的作用。有些國家的行業(yè)協(xié)會還專門制定了嚴格的行業(yè)行為準則,建立起了相應的服務質量標準。例如在英國的招聘與就業(yè)聯(lián)盟協(xié)會當中,一旦會員們的違法行為被證實,就會受到職業(yè)標準委員會的嚴厲處罰,其中最嚴厲的處罰方式就是將其會員資格取消掉[12]。對此做法其實我國是完全可以借鑒為己用的,可以先通過政府的推動力,來加強相關勞務派遣行業(yè)協(xié)會的發(fā)展和建設,由此就能形成一個很好的平臺,通過這個平臺各行業(yè)可以加強自律能力、不斷提高行業(yè)的規(guī)范管理水平,還可以進行更多的互動交流,分享自身的各種經驗。
(四)明確被派遣勞動者的身份轉換制度
被派遣勞動者身份的制度轉換對于推進勞務派遣用工的法律保護至關重要,不僅能夠能夠防止勞務派遣用工的違法使用,而且能夠增強被派遣勞動者的職業(yè)穩(wěn)定感,激發(fā)其工作的積極性與能動性?!秳趧张汕矔盒幸?guī)定》第14條關于派遣勞動者辭職權的規(guī)定為被派遣勞動者的身份轉換提供了初步的制度基礎,在基礎上,應當進一步明確以下3個方面規(guī)定:首先,用人單位不能夠通過自身與被派遣勞動者簽訂的勞動合同相關條款去限制或者阻礙派遣工與實際的用工單位方去簽訂正式的雇傭勞動合同,為防止以上行為發(fā)生,應當明確其違反相關規(guī)定的行政處罰責任,以及相應的民事賠償責任;其次,引入派遣工的時候如果是為了讓其在輔助性的工作崗位上進行工作,但是當派遣工的工作年限超過1年的時候還想繼續(xù)使用派遣工的話,就應當與其訂立正式的勞動合同關系,以此來保護派遣工的合法權益;最后,如果用人單位沒有獲得行政許可,私自向用工單位派遣勞動者,那么用工單位可以在不受任何限制的情況下與派遣工簽訂正式的勞動合同,以確定正式的勞動關系存在。
(五)強化不當勞務派遣的法律責任制度
對于不當勞務派遣法律責任制度的強化應當從以下兩個方面著手:首先,增加違法使用勞務派遣的刑事責任條款。對于具體制度的規(guī)定可以借鑒法國、日本的相關規(guī)定:法國規(guī)定用工單位在長期性、持續(xù)性崗位使用勞務派遣用工將面臨罰金處罰,如果是累犯,主要責任人將被處以6個月以下監(jiān)禁;而日本《勞工派遣法》則明確規(guī)定未取得派遣資格而擅自派遣的將會被判處1年以下有期徒刑。所以,本文建議在《勞動合同法》第92條中明確規(guī)定:如果派遣單位在獲取行政許可資格之前擅自進行派遣的,將對派遣單位處以罰金,并視具體情節(jié)對主要責任人判處6個月以下有期徒刑;如果用工單位長期、變相的違法使用勞務派遣用工,將對其處以罰金,并視具體情節(jié)判處1年以下有期徒刑;特別是對于通過自設勞務派遣公司,變相進行自我派遣的,依法從重處罰。其次,《勞動合同法》中對用工和用人兩個單位的責任承擔規(guī)定不夠明確和具體,缺乏操作性,而且容易導致實際的用工單位淡化對被派遣勞動者的利益保護。所以,本文建議應當建立民事賠償首付責任制度,當勞動者出現工傷以及其他損害被派遣勞動者情形時,由實際的用工單位首先承擔賠償責任,如果查明用人單位有過錯,再由實際的用工單位向用人單位去追償,如果用工單位無力承擔責任,再由用人單位承擔連帶責任。
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中圖分類號:D922.52
文獻標志碼:A
文章編號:1674-7356(2016)-02-0051-06
DOI:10.14081/j.cnki.cn13-1396/g4.2016.02.009
收稿日期:2015-12-21
基金項目:河北大學博士科研啟動資金資助項目“勞務派遣用工合法權益保護研究”(編號:1409101)成果
作者簡介:趙樹文(1976-),男,河北灤南縣人,副教授,法學博士,碩士生導師,研究方向:經濟法學、公司法學研究。
Perfection of Workers'Right Protection in Labor Dispatching System
ZHAO Shu-wen,YANG Hua-juan,ZHANG Xi
(College of Politics and Law,Hebei University,Hebei Baoding 071000,China)
Abstract:Labor dispatch plays a very important role in China's labor employment system,but the current labor dispatch has serious setbacks as well.Therefore,"LaborContract Law"shouldfurtherclarifythe scope oflabordispatch,the substantive and procedural provisions of"equal pay for equal work",regulation of labor dispatch by guilds,provisions on the transfer of workers'identity and legal liability for improper labor dispatch.
Key words:labor dispatch;labor protection;scope of application;equal pay for equal work;guilds;legal liability