司法審查制：作為立法權(quán)濫用重要防線的進(jìn)路考察

唐 芬，岳建民

(西華師范大學(xué) 法學(xué)院，四川 南充 637009)

司法審查制：作為立法權(quán)濫用重要防線的進(jìn)路考察

唐 芬，岳建民

(西華師范大學(xué) 法學(xué)院，四川 南充 637009)

修改《立法法》將立法權(quán)下放是改革所需發(fā)展所要，是中國(guó)法治建設(shè)實(shí)現(xiàn)“良法之治”的關(guān)鍵。地方立法機(jī)關(guān)和政府也是立法腐敗的多發(fā)之地，除了要將立法權(quán)關(guān)在《立法法》的籠子里，從《立法法》自身的角度對(duì)立法進(jìn)行必要的事前防控之外，還應(yīng)該將立法權(quán)關(guān)在制度的籠子里，完善的司法審查機(jī)制也是防止立法權(quán)濫用的最有力防線。為此，不僅應(yīng)擴(kuò)大最高人民法院憲法解釋提請(qǐng)權(quán)的適用情形，還應(yīng)充分發(fā)揮各級(jí)人民法院基于憲法而行使的法律選擇權(quán)和法律解釋權(quán)，完善人民法院對(duì)規(guī)章及規(guī)范性文件的司法審查權(quán)，從而讓我國(guó)司法審查制真正承載起防止立法權(quán)濫用的價(jià)值目標(biāo)。

司法審查；立法法；立法權(quán)

古希臘哲學(xué)家亞里士多德認(rèn)為，法治應(yīng)該包含兩重含義，即已制定的法律獲得普遍服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律。那么，“制定得良好的法律”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？究竟誰才有權(quán)判斷法律是否制定得“良好”？根據(jù)法國(guó)啟蒙學(xué)者盧梭的人民主權(quán)學(xué)說，人民或人民代表制定出來的法律理所當(dāng)然地被認(rèn)為是符合人民意志的，除了制定者自身有權(quán)解釋和廢除法律外，其他任何機(jī)關(guān)都沒有權(quán)力解釋和廢除法律。大多數(shù)現(xiàn)代法治國(guó)家都建立了各種模式的司法審查制度，但司法審查制度在中國(guó)的命運(yùn)并不是那么一帆風(fēng)順。當(dāng)年李慧娟法官對(duì)地方性法規(guī)行使了司法審查權(quán)，在地方立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間就引發(fā)了一場(chǎng)大地震，引起了關(guān)于法院是否有權(quán)審查地方性法規(guī)合法性的廣泛討論*2003年李慧娟法官在判決書上宣布河南省人大常委會(huì)制定的地方法《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》的某一條款與上位法沖突而自然無效，省人大主任會(huì)議作出要求地方人大對(duì)李慧娟法官予以免職的宣告。。但是，中國(guó)當(dāng)下的立法亂象又不得不使人對(duì)立法機(jī)關(guān)的“立法任性”保持警惕。如今，作為立法界的“根本大法”——《立法法》修正案下放立法權(quán)再次引發(fā)各界人士的深入思考，大家紛紛提出防控立法權(quán)濫用的對(duì)策與建議，而司法審查制則是立法權(quán)濫用的重要防線，是保證我國(guó)實(shí)現(xiàn)“良法之治”的重要武器。

一、前提性考察：《立法法》修正案將立法權(quán)下放引發(fā)防控立法權(quán)反思

2015年3月15日，在第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議上，《立法法》修正案審議通過。這是施行近15年的《立法法》的首度大修，引發(fā)了法學(xué)界的廣泛關(guān)注，其中最引人注目的就是修正案將過去49個(gè)較大的市才享有的地方立法權(quán)擴(kuò)大至284個(gè)設(shè)區(qū)的市。從享有立法權(quán)的城市數(shù)字上看，49到284，立法權(quán)下放的步子邁得相當(dāng)大。立法權(quán)究竟該放還是該收？學(xué)界觀點(diǎn)不一。

支持者認(rèn)為，逐步增加有地方立法權(quán)的城市的數(shù)量，讓它們可以根據(jù)本地實(shí)際制定地方性法規(guī)，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，有利于全面深化改革，提高城市的法治建設(shè)水平和管理水平，對(duì)于促進(jìn)城市經(jīng)濟(jì)健康可持續(xù)發(fā)展意義重大[1]。

反對(duì)者主要基于以下理由提出反對(duì)意見：一是地方立法空間不大，必要性不強(qiáng)。目前，我國(guó)法律體系已經(jīng)基本形成，立法越來越細(xì)化，當(dāng)前的地方立法多半是完全沒有必要的重復(fù)立法。如個(gè)別地區(qū)有特殊需要，可由省市自治區(qū)人大及其常委會(huì)單獨(dú)立法。二是地方立法目的不純，這是地方立法最受詬病的一點(diǎn)。在中國(guó)當(dāng)下，“地方利益法制化”“部門利益法制化”， 立法權(quán)被濫用和立法腐敗現(xiàn)象非常嚴(yán)重，很多地方立法并不是為了保障公民權(quán)利，而多為爭(zhēng)奪權(quán)力。比如按照《行政處罰法》的規(guī)定，地方人大或者政府想要設(shè)定行政處罰權(quán)，只有制定地方性法規(guī)和規(guī)章才可以。當(dāng)?shù)胤较碛辛肆⒎?quán)，也就享有了設(shè)定一定處罰權(quán)的權(quán)力，這對(duì)于公民權(quán)利的保障將是一個(gè)無法估量的威脅。很多違反上位法的地方立法往往被當(dāng)成地方政府亂作為、地方司法亂判案的“尚方寶劍”，如果一旦放開，不知又將產(chǎn)生多少“惡法”而無法得到糾正。三是地方立法的質(zhì)量難以保證。地方立法人員的素質(zhì)和立法技術(shù)很難保證所立之法的質(zhì)量。第四點(diǎn)，也是最關(guān)鍵的一點(diǎn)，設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)是否有憲法依據(jù)？關(guān)于立法權(quán)該不該下放的問題，這不僅僅是一個(gè)是否符合實(shí)際發(fā)展需要的問題，還應(yīng)該考慮是否符合憲法規(guī)定，否則這就是違憲行為，是與目前一再強(qiáng)調(diào)的依據(jù)憲法執(zhí)政的精神相違背的。從我國(guó)現(xiàn)行憲法的規(guī)定來看，根據(jù)我國(guó)憲法第100條規(guī)定，應(yīng)該只有省、直轄市的人大會(huì)及其常委會(huì)，才有權(quán)制定地方性法規(guī)。筆者曾在多年前的一篇文章中提出，“較大的市”的立法權(quán)其實(shí)是缺乏憲法依據(jù)的[2]。因此，筆者對(duì)于地方性法規(guī)的制定權(quán)下放是持保留意見的。

當(dāng)然，當(dāng)立法權(quán)下放已經(jīng)成不可更改之定局時(shí)，我們要做的就是如何防止立法權(quán)被立法機(jī)關(guān)和立法人員濫用？立法權(quán)作為一項(xiàng)重要的國(guó)家權(quán)力，被濫用的可能性完全不亞于行政權(quán)力的被濫用，而且立法權(quán)濫用帶來的不公是“普遍的”而不是“個(gè)別的”，其危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過某個(gè)具體的行政行為，其救濟(jì)往往也更為艱難。比如，2010年安徽某地出臺(tái)地方性法規(guī)，要求該地所有房地產(chǎn)開發(fā)商售房之前，須繳納“首次電梯更新費(fèi)”(每部電梯至少25萬元)，否則不發(fā)放房屋預(yù)售許可證。這是在所謂“有統(tǒng)一法律依據(jù)”的合法外衣下強(qiáng)行征收費(fèi)用，公民權(quán)利受到侵犯卻無法救濟(jì)。所以，對(duì)地方立法權(quán)的擴(kuò)大保持應(yīng)有的警覺確實(shí)十分必要[3]。防止立法腐敗，將地方立法權(quán)關(guān)進(jìn)制度的籠子里，這當(dāng)然可以從立法權(quán)限(如《立法法》將地方立法權(quán)的范圍限制在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”范圍內(nèi))、立法程序(如加強(qiáng)立法民主化，拓展人民參與立法的途徑)、立法技術(shù)(加強(qiáng)立法科學(xué)化，改進(jìn)立法方式)、立法監(jiān)督(完善地方立法的評(píng)估和監(jiān)督機(jī)制，強(qiáng)化上級(jí)人大及其常委會(huì)對(duì)地方立法的監(jiān)督和審查)等多個(gè)角度進(jìn)行控制。

在所有的立法監(jiān)控措施中，法院在司法審查過程中對(duì)地方立法進(jìn)行審查和監(jiān)督，無疑是其中非常重要的一道防線。然而，各界學(xué)者提出的各種防控立法權(quán)濫用的對(duì)策，很少提及法院的司法審查對(duì)立法權(quán)的控制作用，這多少與中國(guó)一直以來踐行的“議會(huì)至上”觀念有關(guān)。李慧娟法官事件之所以在全國(guó)范圍內(nèi)引起軒然大波，是因?yàn)樵诘胤搅⒎C(jī)關(guān)眼里，自己代表的是民意，自己立的法是人民意志的體現(xiàn)，法官如果說它立的法違反上位法，那就是“大逆不道”，就是與民眾對(duì)著干，就是不尊重民意！那么，我國(guó)人民法院究竟是否有必要對(duì)地方立法的合法性和合憲性進(jìn)行審查呢？我國(guó)現(xiàn)有的法律體制下，司法審查是否可以起到防控立法權(quán)濫用的重要作用？

二、必要性考察：司法審查制是防止立法權(quán)濫用最有力的防線

司法審查作為現(xiàn)代法治國(guó)家普遍設(shè)立的一項(xiàng)重要法律制度，世界各國(guó)對(duì)其在審查主體、審查范圍、審查方式等方面卻各有千秋，因此對(duì)司法審查的涵義就形成了兩種不同的理解。一種理解是，司法審查專指司法機(jī)關(guān)審查行政機(jī)關(guān)的行為是否符合憲法和法律，即通常所說的行政訴訟。另外一種理解是從依憲法執(zhí)政意義上出發(fā)的，司法審查專指對(duì)立法行為和行政行為的合憲性與合法性進(jìn)行審查，由專門的司法機(jī)關(guān)進(jìn)行裁判，對(duì)于違反憲法和法律的立法行為和行政行為宣告撤銷或確認(rèn)無效。王名揚(yáng)先生在其著作《美國(guó)行政法》中也強(qiáng)調(diào)：“在美國(guó)，司法審查，是指法院審查國(guó)會(huì)制定的法律是否符合憲法，以及行政機(jī)關(guān)的行為是否符合憲法及法律而言?！盵4]本文的初衷即是要建立一種可以對(duì)立法權(quán)進(jìn)行有效監(jiān)督和制約的機(jī)制，防止立法機(jī)關(guān)制定違反憲法的法律、法規(guī)，以及防止政府制定違反憲法和法律的行政法規(guī)、規(guī)章甚至規(guī)范性文件。因此，本文所界定的司法審查是從第二種意義上進(jìn)行理解的，即指對(duì)立法行為和行政行為的合憲性與合法性進(jìn)行審查。

那么，為什么說司法審查制是防止立法權(quán)濫用最有力的防線？作為非民選的普通法院對(duì)民選機(jī)構(gòu)的立法權(quán)進(jìn)行監(jiān)督和審查的法理基礎(chǔ)何在？

首先，司法審查是尊重憲法權(quán)威、實(shí)施憲法的必然要求。黨的十八屆四中全會(huì)提出：“任何組織和個(gè)人都必須尊重憲法法律權(quán)威，切實(shí)保證憲法法律有效實(shí)施”，“一切國(guó)家機(jī)關(guān)都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。”“一切國(guó)家機(jī)關(guān)”當(dāng)然包括人民法院。人民法院作為司法機(jī)關(guān)，適用法律以裁判案件是其基本職責(zé)，要適用法律，就必然要審查所適用的法律是否符合作為“高級(jí)法”的憲法的一般性規(guī)定。否則，如若司法機(jī)關(guān)裁判案件所依據(jù)的是一部違反了憲法的法律，憲法的權(quán)威從何而來？要實(shí)施憲法，就必然要求把憲法作為一種法律來解讀和適用。

第二，司法審查是保障基本人權(quán)的最后手段。法國(guó)思想家托克維爾曾贊譽(yù)美國(guó)的司法審查制度道： “授予美國(guó)法院的這種范圍有限的可以宣布某項(xiàng)法律違憲的權(quán)力，也是人民迄今為止為反對(duì)議會(huì)政治的專橫而筑起的強(qiáng)大壁壘之一。”[5]司法審查制度的根本價(jià)值就在于，它保證一切國(guó)家權(quán)力在憲法的框架內(nèi)既能相互合作又能相互制約，進(jìn)而最大限度地保障公民的基本權(quán)利與自由。作為維護(hù)公平正義的最后一道防線和基本人權(quán)的最后救濟(jì)手段，當(dāng)基本人權(quán)受到來自于國(guó)家權(quán)力的侵害時(shí)，司法權(quán)往往擔(dān)負(fù)著“憲法守護(hù)人”的重任。要保障基本人權(quán)，就必須建立某種形式的司法審查制度。

第三，司法審查是法律統(tǒng)一適用的必然要求。我國(guó)目前已經(jīng)建立起了較為完善的法律體系，但法律規(guī)范之間的沖突總是在所難免的。盡管我國(guó)《立法法》第五章對(duì)法律沖突的選擇適用與備案審查也作了較為詳細(xì)的規(guī)定，但其所持的審查原則是“誰制定、誰裁決”，審查方式也是一種脫離了具體司法實(shí)踐的被動(dòng)式的形式審查，而司法實(shí)踐中的具體案件總是豐富多彩的，被動(dòng)式的形式審查將無法及時(shí)有效地解決法律沖突問題。此外，《立法法》僅僅規(guī)定了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章之間的沖突適用問題，卻并沒有規(guī)定，如果這些法律規(guī)范同憲法相抵觸了，由誰來裁決？上述情形下，如果不賦予法院對(duì)憲法或者法律具有解釋權(quán)，對(duì)法律法規(guī)以及政府的準(zhǔn)立法行為進(jìn)行合憲性審查，法院將難以作出一份正確的、令人信服的判決。

三、現(xiàn)實(shí)性考察：我國(guó)目前的司法審查制可以承載防止立法權(quán)濫用的價(jià)值目標(biāo)

一般認(rèn)為，1989年《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的頒布標(biāo)志著司法審查制度在中國(guó)的初步建立。但是，不可否認(rèn)，由于缺失司法審查制度賴以生存的依憲法“執(zhí)政”的基礎(chǔ)，我國(guó)目前的司法審查還不能說是現(xiàn)代法治國(guó)家在嚴(yán)格意義上建立的司法審查制度，而僅僅是針對(duì)行政主體的行政行為的司法審查，在審查行政行為的過程中，對(duì)于政府的準(zhǔn)立法行為(制定規(guī)章和規(guī)范性文件的行為)是無權(quán)作出司法判斷的，而這與依憲法“執(zhí)政”意義上的“司法審查”相距甚遠(yuǎn)。那么，在我國(guó)現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，我們?nèi)绾文芨惺艿轿覈?guó)目前的司法審查制度對(duì)立法權(quán)濫用的現(xiàn)實(shí)防控意義呢？

首先，我國(guó)人民法院的司法權(quán)來源于憲法，法院的職責(zé)就是通過行使司法審查權(quán)來保護(hù)人民的權(quán)利，履行憲法規(guī)定的義務(wù)。我國(guó)憲法規(guī)定“人民法院是國(guó)家的審判機(jī)關(guān)”，法院作為適用法律的司法機(jī)關(guān)，在行使司法權(quán)的過程中審查法律規(guī)范是否符合憲法是其履行憲法義務(wù)的體現(xiàn)。根據(jù)我國(guó)憲法規(guī)定，憲法的解釋權(quán)屬于全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)，但這并不意味著，人民法院就沒有權(quán)力去審查法律規(guī)范是否符合憲法，因?yàn)檫@是由法院的內(nèi)在職責(zé)所決定的。法院的職責(zé)是適用法律規(guī)范審理案件，法院對(duì)所適用法律規(guī)范的合憲性進(jìn)行司法上的判斷，也是其司法職責(zé)所在。如果法院認(rèn)為案件裁判中將要適用的法律規(guī)范可能與憲法規(guī)范相抵觸，法院就有權(quán)請(qǐng)求全國(guó)人大常委會(huì)解釋憲法或者裁決法律規(guī)范違憲。與其他國(guó)家機(jī)關(guān)不同的是，人民法院是專門的司法機(jī)關(guān)，具有專業(yè)的法律理論知識(shí)和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)包括憲法在內(nèi)的所有法律法規(guī)的理解更具有專業(yè)性，且這種專業(yè)性理解是通過對(duì)一個(gè)個(gè)具體案件的審理而形成的，這種實(shí)質(zhì)性、專業(yè)化的審查具有議會(huì)審查制的事前審查和字面審查所不能比擬的優(yōu)勢(shì)[6]。

第二，最高人民法院享有事實(shí)上的立法性法律解釋權(quán)。盡管根據(jù)我國(guó)《憲法》和2000年《立法法》的規(guī)定，法律的解釋權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，但事實(shí)上我國(guó)最高人民法院一直在行使著立法性的法律解釋權(quán)。此次修訂的《立法法》第104條明確規(guī)定：最高人民法院在符合立法的目的、原則和原意的基礎(chǔ)上，針對(duì)具體法律條文享有的法律解釋權(quán)。同時(shí)，《立法法》規(guī)定了最高人民法院享有法律解釋提請(qǐng)權(quán)的兩種情形，即：“法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的”以及“法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的”。遇有上述兩種情形，最高人民法院應(yīng)當(dāng)向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案。但這種解釋提請(qǐng)權(quán)所適用的兩種情況，完全可以演變成直接的立法性的法律解釋權(quán)，比如，最高人民法院最新出臺(tái)的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》，很明顯就是一個(gè)立法性的司法解釋，這個(gè)司法解釋的出臺(tái)就是在“法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的”以及“法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的”情況下應(yīng)運(yùn)而生的。

第三，《立法法》規(guī)定的法律規(guī)則選擇權(quán)實(shí)質(zhì)上就是一種隱晦的司法審查權(quán)。對(duì)于同一機(jī)關(guān)制定的法律、法規(guī)和規(guī)章的選擇適用上，當(dāng)多個(gè)規(guī)定之間發(fā)生沖突出現(xiàn)不一致的時(shí)候，《立法法》依然保持了“上位法優(yōu)于下位法”“特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”“新法優(yōu)于舊法”的基本立場(chǎng)，人民法院可以據(jù)此直接選擇適用。其實(shí)，人民法院對(duì)這些法律規(guī)范的選擇適用過程就是對(duì)立法行為進(jìn)行司法審查的過程。但是，這個(gè)選擇適用法律規(guī)則的過程不能僅僅存在于審理案件的法官內(nèi)心，還必須通過判決書體現(xiàn)出來，也即必須在判決書中明確指出下位法與上位法、特別法與一般法、新法與舊法之間相抵觸的地方，并根據(jù)憲法的內(nèi)在精神和《立法法》的明確依據(jù)，宣稱與上位法、特別法和新法相抵觸的條款無效。這種方式是對(duì)雙方當(dāng)事人的一種同等對(duì)待，通過解釋法理和法律，明確告訴當(dāng)事人判決的理由，使當(dāng)事人尊重法院判決，從而樹立人民法院和法律的權(quán)威。

四、前景性考察：我國(guó)未來司法審查制的發(fā)展與走向

(一)亟須進(jìn)一步完善最高人民法院的憲法解釋提請(qǐng)權(quán)機(jī)制

根據(jù)《立法法》規(guī)定，最高人民法院認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的要求，這即最高人民法院的憲法解釋提請(qǐng)權(quán)。但是，這個(gè)憲法解釋提請(qǐng)權(quán)還有許多地方需要盡快完善。

一是應(yīng)該擴(kuò)大適用情形。目前的憲法解釋提請(qǐng)權(quán)沒有包括全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律，這又是“議會(huì)至上”觀念的影響所致。但是，人民法院審理案件主要適用的還是法律，不能排除人民法院適用法律過程中對(duì)法律合憲性的規(guī)范審查權(quán)。此外，《立法法》只規(guī)定了有法律規(guī)定但法律規(guī)定與憲法“相抵觸” 的情形，但實(shí)踐中還有一種可能是沒有具體法律依據(jù)而需要適用憲法條文作為裁決案件的依據(jù)的情形，也是需要作出憲法解釋的。

二是應(yīng)該盡快完善具體程序?！读⒎ǚā芬?guī)定了最高人民法院的憲法解釋提請(qǐng)權(quán)，但對(duì)于這種解釋提請(qǐng)權(quán)行使的具體方式、方法、步驟和時(shí)限等，需要制定一部諸如《司法審查程序法》之類的法律進(jìn)一步具體規(guī)范。因?yàn)樗痉▽?shí)踐中，更多時(shí)候是地方各級(jí)人民法院在審理案件過程中遇到有必須解釋憲法的情形，為保證案件及時(shí)得到審結(jié)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定：審理案件的地方人民法院應(yīng)當(dāng)立即中止案件的審理，報(bào)請(qǐng)最高人民法院審查后，根據(jù)審查情況及時(shí)提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行解釋或者作出審查決定。全國(guó)人大常委會(huì)應(yīng)當(dāng)在規(guī)定時(shí)間內(nèi)召開會(huì)議予以審議，并作出是否同意最高人民法院意見的決定(決定應(yīng)給出充分理由進(jìn)行解釋說明為什么同意或者不同意)，以保證案件能夠繼續(xù)審理。

三是應(yīng)當(dāng)完善相應(yīng)解釋機(jī)構(gòu)。全國(guó)人大常委會(huì)的組成人員應(yīng)該是具有法律專業(yè)知識(shí)的專家，并在全國(guó)人大常委會(huì)下設(shè)憲法和法律專家咨詢委員會(huì)，全國(guó)人大常委會(huì)在解釋憲法時(shí)應(yīng)當(dāng)先征求憲法和法律專家咨詢委員會(huì)的意見，以保證全國(guó)人大常委會(huì)解釋憲法的專業(yè)性和權(quán)威性。

(二)充分發(fā)揮各級(jí)人民法院基于憲法而行使的法律選擇權(quán)和法律解釋權(quán)

如前所述，對(duì)于同一機(jī)關(guān)制定的法律、法規(guī)和規(guī)章之間發(fā)生沖突時(shí)，人民法院可以直接選擇適用。除此之外，人民法院沒有直接選擇適用的權(quán)力。人民法院在審理案件過程中，如遇到法律之間、行政法規(guī)之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，以及地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致等情況，人民法院不能直接選擇適用，而是需要根據(jù)《立法法》的規(guī)定，按照“誰制定，誰裁決”的基本規(guī)則，上報(bào)享有裁決權(quán)的國(guó)務(wù)院或者全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，等待裁決?！读⒎ǚā窙]有明確規(guī)定裁決的具體程序和時(shí)間限制，這就有可能導(dǎo)致法院很長(zhǎng)一段時(shí)間無法將案件繼續(xù)審理下去，從而讓當(dāng)事人失去了維護(hù)權(quán)利的最好時(shí)機(jī)，“遲來的正義”已經(jīng)不是正義?！爸袊?guó)乙肝歧視第一案”中的張先著，雖然在判決中獲得勝訴，但因?yàn)楣珓?wù)員招考工作已結(jié)束而無法再被錄用至相應(yīng)職位，贏了官司卻輸了人生。更關(guān)鍵的問題在于，如果這些法律規(guī)則明顯違反憲法規(guī)定，此時(shí)如若還需要等待制定者對(duì)自己的違憲行為作出解釋，無疑是鼓勵(lì)與縱容這些違憲行為。例如，《婚姻法》和《母嬰保健法》之間關(guān)于婚檢的規(guī)定相互沖突，這屬于“法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致”的情形，如果有的地方根據(jù)《母嬰保健法》要求強(qiáng)制婚檢，當(dāng)事人提起訴訟，人民法院是應(yīng)該等待全國(guó)人大常委會(huì)作出裁決呢，還是有權(quán)根據(jù)憲法精神直接作出選擇？婚檢雖然是為了保證下一代的生育健康，但強(qiáng)制婚檢就涉及到是否侵犯公民隱私權(quán)的憲法問題，人民法院可以根據(jù)憲法保護(hù)公民隱私權(quán)的精神直接作出選擇。

最高人民法院享有法律解釋權(quán)，這是新《立法法》明確規(guī)定的，但是，地方各級(jí)人民法院是否享有法律解釋權(quán)呢？法律解釋，就是對(duì)現(xiàn)行的法律規(guī)范、法律條文的含義、內(nèi)容、概念、術(shù)語以及適用的條件等所作的進(jìn)一步闡釋和說明。根據(jù)法律解釋的效力，有立法性質(zhì)的法律解釋、司法性質(zhì)的法律解釋、行政執(zhí)法性質(zhì)的法律解釋等具有法律約束力的正式解釋，以及學(xué)術(shù)性質(zhì)的不具有法律約束力的非正式法律解釋。人民法院在行使審判權(quán)的時(shí)候，“法官的唯一上司是法律”，人民法院受法律規(guī)范的約束是其必然要求。當(dāng)針對(duì)同一問題法律、法規(guī)或條例出現(xiàn)分歧時(shí)，法官究竟應(yīng)當(dāng)選擇適用哪一種法律規(guī)則？人民法院在選擇法律規(guī)則時(shí)必然要對(duì)為什么選擇此法律規(guī)則而不選擇彼法律規(guī)則作出合理解釋，這是人民法院行使審判權(quán)的內(nèi)在職責(zé)。因此，地方各級(jí)人民法院在審理具體案件過程中，對(duì)所選擇適用和不適用的法律條文進(jìn)行闡釋和說明是也應(yīng)當(dāng)屬于司法性質(zhì)的法律解釋。

(三)完善人民法院對(duì)規(guī)章及規(guī)范性文件的司法審查權(quán)

關(guān)于政府制定規(guī)章和規(guī)范性文件的行為，新修訂的《行政訴訟法》依然沒有將其納入到行政訴訟的受案范圍。但是，對(duì)于規(guī)章，人民法院不是必須適用而是“參照”適用；對(duì)于不合法的規(guī)范性文件，人民法院是“不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議”。這意味著人民法院在審理行政案件時(shí)，有對(duì)規(guī)章和規(guī)范性文件選擇不予適用的權(quán)力，從而使這種具有法律效力的規(guī)章和準(zhǔn)立法性質(zhì)的規(guī)范性文件在司法過程中歸于無效。這有點(diǎn)像曲線救國(guó)，采取的依然是一種回避態(tài)度。這種選擇權(quán)盡管起到了司法審查的作用，但是，這是一種有限的司法審查[6]。行政機(jī)關(guān)制定規(guī)章和規(guī)范性文件有擴(kuò)大自己權(quán)力的傾向，司法審查的關(guān)鍵作用就在于抑制和阻礙行政機(jī)關(guān)的這種擴(kuò)權(quán)傾向。人民法院對(duì)規(guī)章及規(guī)范性文件行使審查權(quán)，是政府?dāng)U張行政權(quán)，利用準(zhǔn)立法行為侵犯公民權(quán)利，公民向司法機(jī)關(guān)提起救濟(jì)的必然選擇。根據(jù)王振宇對(duì)美國(guó)司法審查制度的考察，賦予法官審查抽象行政行為的權(quán)力還有一個(gè)重要理由，即法官解釋法律比行政官更有優(yōu)勢(shì)。在美國(guó)，對(duì)正當(dāng)程序的重視程度往往超過對(duì)專業(yè)知識(shí)的重視，而法官所處的地位中立、獨(dú)立，更符合正當(dāng)程序的要求。

為了不至于過于激進(jìn)，目前可以暫時(shí)不將規(guī)章和規(guī)范性文件納入行政訴訟受案范圍，但是在審理具體案件中涉及到對(duì)作為政府行為依據(jù)的規(guī)章和規(guī)范性文件，法院必須要做一定的審查。對(duì)于違反上位法或憲法的規(guī)章和規(guī)范性文件相應(yīng)條文，要在判決書中闡明理由并明確該條文因違反上位法或憲法而無效，從根源上否決其法律效力，以免行政機(jī)關(guān)日后根據(jù)同樣的依據(jù)作出行政行為，導(dǎo)致重復(fù)訴訟浪費(fèi)司法資源。

當(dāng)然，司法審查權(quán)并非是無限的審查裁判權(quán), 人民法院在司法審查中必須保持司法能動(dòng)和司法自制的平衡。司法審查必須謹(jǐn)慎遵循政治問題不審查、無訴訟不審查、法律盡量推定為合憲等自我限制原則。人民法院在對(duì)法律規(guī)范作出選擇和解釋的過程中，必須要做到“審慎”，需要時(shí)時(shí)考慮自己的選擇和解釋是不是超出了憲法的規(guī)定。

[1]彭東昱.賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)[EB/OL].中國(guó)人大網(wǎng).(2014-10-31)[2016-01-15].http://www.npc.gov.cn/npc/zgrdzz/2014-10/31/content_1884287.htm.

[2]唐芬，劉永紅.“較大的市”及其立法權(quán)探析[J].西華師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版), 2009(6):102-106 ．

[3]游偉.地方立法權(quán)擴(kuò)容要慎重[EB/OL].(2014-09-03)[2016-01-15].http://www.legalweekly.cn/index.php/Index/article/id/5907.

[4]王名揚(yáng).美國(guó)行政法：下[M].北京：中國(guó)法制出版社，1999:565.

[5]托克維爾.論美國(guó)的民主：上卷[M].董果良，譯.北京：商務(wù)印書館，1997:115.

[6]劉俊祥.論我國(guó)抽象行政行為的司法審查[J].現(xiàn)代法學(xué)，1999(6):69-74.

The System of Judicial Review：An Important Defense Line of Legislative Abuse

TANG Fen,YUE Jian-min

(LawSchool，ChinaWestNormalUniversity,Nanchong637009,China)

Revised “l(fā)egislative law” is the critical moment that China construction of rule of law achieves “the rule of good law”.To achieve “the rule of good law”, in addition to thenecessarybeforehand prevention and control from the “l(fā)egislation law” itself, perfect judicial review system is the mostpowerful defense line to preventabuse of legislation power.At present， China’s judicial review system has many obstacles that isn’t conducive to theprevention and control of legislative power, and it isn’t “judicial review” in the strict sense in the modern country under the rule of law.It is necessary toperfect our judicialreview system from improving the people’scourt powers,about the power ofrequesting interpret the Constitution, the power of legal interpretation, the power of choosing lawand the power of reviewing regulations and normative documents.

judicial review; legislative law; legislation power

??壇論衡】

10.15926/j.cnki.hkdsk.2016.06.020

2016-04-19

西華師范大學(xué)基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助(13C013)

唐芬(1976— )，女，四川大竹人，副教授，碩士生導(dǎo)師，四川博篤律師事務(wù)所律師，主要從事憲法學(xué)、法理學(xué)研究。

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：1672-3910(2016)05-0107-06