論法治的轉型

［美］弗蘭西斯·福山( Francis Fukuyama)(霍普金斯大學高級國際問題研究院，美國)王金良編譯(華東政法大學政治學研究院，上海201620)

?

論法治的轉型

［美］弗蘭西斯·福山( Francis Fukuyama)
(霍普金斯大學高級國際問題研究院，美國)
王金良編譯
(華東政法大學政治學研究院，上海201620)

摘要:法治是民主政治發(fā)展的基礎，法治的起源、發(fā)展與民主有著密切的聯(lián)系。中世紀時期，西歐國家已經(jīng)形成了強大的、占主導地位的法律文化，但印度教和伊斯蘭教地區(qū)由于教會控制政治權力，導致其難以形成真正的法治社會。而近代以來，由于西方法治文化的侵入，傳統(tǒng)宗教法律制度的權威逐漸衰落，這些地區(qū)面臨著兩難選擇。實踐證明，地方社會的傳統(tǒng)價值觀仍然具有非常重要的意義，只有以當?shù)貍鹘y(tǒng)宗教法為根本，才能更好地建立現(xiàn)代自由民主制度。完全移植西方的法治理念，只會引起“無法兼容”的不良后果。

關鍵詞:法治;民主;法治轉型;宗教;現(xiàn)代性

福山認為，自由民主制度是由自由和民主兩個制度集合組成的。所謂民主指的是確保政府對公眾選擇負責;而自由則為法治提供保障。自20世紀70年代中期塞繆爾·亨廷頓( Samuel Huntington)對“第三波”民主化浪潮進行理論研究之后，理論界出現(xiàn)了許多相關的研究成果(大都發(fā)表在《民主雜志》上)。然而，福山觀察到很少有人去研究法治的轉型問題，其具體問題包括:法治從何而來?為什么有的國家比其他國家的法治更強?法治與其他制度之間的關系如何?本文試圖對這些問題進行分析，并給予相應的回答。

一、關于“法治”的定義

福山指出，法治的定義是最重要的問題。正如民主的定義一樣，法治也衍生出了許多不同的概念。在過去的20年中，由于在民主和治理實踐領域出現(xiàn)了許多問題，人們給法治貼上了越來越多的標簽，以修正理論的偏差。這些學者大多數(shù)是經(jīng)濟學家，關于法治是什么以及從何而來等問題，他們有著自己的理解和認識，顯然他們的觀點是比較狹隘的［1］。

福山認為，在經(jīng)濟學家的談論中，法治通常指的是現(xiàn)代產(chǎn)權制度以及合同的履行。個人是現(xiàn)代產(chǎn)權的持有人，他的資產(chǎn)可以不受親屬、宗教權威或國家的限制，能夠自由地出售或轉讓。產(chǎn)權和合同的履行可以推動經(jīng)濟增長，這種邏輯關系是簡單明了的。只有產(chǎn)權受到有效的保障，人們才會進行長期的投資。同樣，在交易過程中，合同和法律可以裁定各方之間的爭端。合同規(guī)則的透明、合同執(zhí)行的公平，將會推動交易的達成。經(jīng)濟學家一直強調(diào)可信承諾( credible commitments)的重要性，并把它視為國家制度建設的一個標志。強產(chǎn)權與長期經(jīng)濟增長之間存在著因果關系，這一論點理論界已經(jīng)有大量的經(jīng)驗研究［2］。關于普通法是否比大陸法更有利于促進發(fā)展的論點，還一直處于爭論之中。

福山指出，經(jīng)濟學家難以厘清法治和產(chǎn)權之間的關系，原因是經(jīng)濟學家對于“法律”這一術語的定義過于狹隘，不同于法學家的傳統(tǒng)理解。根據(jù)老一輩法學家的定義，法律就是正義的規(guī)則主體，據(jù)此可以把共同體成員聯(lián)合在一起。在前現(xiàn)代社會中，人們相信法律是高于任何人類立法者的權威的，無論這種權威是神圣的還是自然的。國王、貴族、總統(tǒng)、議會和軍閥可以采取積極的立法行為，然而根據(jù)法治的要求，他們的行為應該受制于現(xiàn)有法律的制度規(guī)則，不能根據(jù)自己的意志任意行事。

福山認為，在人們早期的理解和認識中，任何人類組織都不能改變法律的權威性。只有在特定的條件下，法律是可以重新解釋的。在現(xiàn)代社會中，宗教權威以及自然法信仰不斷衰落，法律被視為人類的創(chuàng)造物，從本質(zhì)上說是實證法( positive law)。即法律不過是提供了一套嚴格的程序規(guī)則，以保證與建立在基本價值觀基礎上的社會共識相一致。例如，在當代美國，通過絕對多數(shù)制可以修改憲法，最高法院可以對憲法進行解釋，而國會通過任何新法律必須符合憲法的精神。

關于法律的定義，經(jīng)濟學家認為其是與物權聯(lián)系在一起的，這與法治的傳統(tǒng)理解一致。福山認為，如果政府認為已有的法治體系不具備約束作用，那么就無法阻止其強奪公民的財產(chǎn)，甚至在其領土管轄的范圍內(nèi)，外國人的財產(chǎn)也得不到保障。強大的精英集團以及強有力的政府，都會阻礙一般法律規(guī)則的執(zhí)行，這導致個人財產(chǎn)或交易的安全存在著極大的不確定性［3］。

福山強調(diào)，有一個例外的情況，那就是在沒有“好”的產(chǎn)權和合同履行制度的條件下，國家也能夠實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展。設想當今中國政府如果把國外投資或個人資產(chǎn)進行國有化，那么現(xiàn)有法律制度是無法阻止這一行為的。然而，出于自身利益的考慮，中國政府不會這么做，而且可以肯定的是，中國能夠兌現(xiàn)其承諾。中國不會為了抽象的“法治”概念，付出經(jīng)濟高速增長的代價。這里，福山以中國為例論述了法治與產(chǎn)權之間的關系，但這一分析是有問題的。近年來，中國已經(jīng)形成了具有實效性的產(chǎn)權保護理論和制度，遺憾的是，福山并沒有注意到這一點。

福山認為，如果“法治”并不意味著可靠的產(chǎn)權和履行合同行為，已有的法律主權代表了正義規(guī)則的社會共識，而政府只是承認并繼承了這一主權，那么我們就可以提出這樣的問題:法治到底從何而來?法治的未來是什么?

二、宗教和法治

福山表示，如果人們想要一種穩(wěn)定的社會規(guī)則，并且能夠反映所有成員共享的道德價值觀，顯然這是宗教的功能。在前現(xiàn)代社會中，如古代以色列、中世紀的歐洲、早期的伊斯蘭世界都有宗教的存在，然而這種宗教并不能很好地融入多元化的現(xiàn)代社會中。宗教信徒們認為，宗教規(guī)則并不是源于人類的組織，而是神的權威，因而可以制約所有人類組織的主權。事實上，在這些社會中大多數(shù)統(tǒng)治者并沒有主權的要求。神就是主權，統(tǒng)治者只是神在世俗社會的代理人。

不足為奇的是，法治最早起源于由先驗的宗教所支配的社會。在這些社會中，統(tǒng)治者最早遵守的規(guī)則就是宗教。希伯來圣經(jīng)、猶太法典、羅馬十二銅表法、早期基督教教令和經(jīng)典、伊斯蘭教教規(guī)和圣訓、吠陀經(jīng)和印度教圣典，在當時的猶太人、羅馬人、基督徒、穆斯林以及印度人社會中，都被當成是正義的規(guī)則，而統(tǒng)治者都明確承認并遵守這種宗教法律的規(guī)范。

福山認為，在法治建設方面中國是一個特例。深受中國文化影響的儒家文明是唯一沒有派生出宗教法治的地方，原因是中國從未發(fā)展出一個被權威精英階層所廣泛接受的、超越祖先崇拜的先驗宗教。祖先崇拜并不是法律的適當來源，沒有人有義務去崇拜他人的祖先，因此對于大的社會組織來說，祖先崇拜并沒有普遍的約束力。在中國秦、漢、唐、明時期，曾修訂了大量的法律規(guī)范，這些法律都是實在法( positive law)。也就是說，這些法律都是由皇帝頒布的，皇帝并不承認任何高于自己的權威。從商代以后，中國已經(jīng)形成了關于“天”的概念，“天”可以授權皇帝進行統(tǒng)治。雖然這很難說是一種法律，但卻可用于王朝更迭的合法性解釋。中國其他宗教如道教和外來的佛教、基督教，基本處于弱勢地位，并不能代表廣泛的社會共識。

與之相反，在東亞之外的許多國家，統(tǒng)治者認為國家的法律來自神的權威，而不是由他們自己制定的。然而，法律對于這些統(tǒng)治者的限制程度是不同的，這既取決于統(tǒng)治者的認知，也受到法律形成和執(zhí)行過程中制度條件的影響。具體來說，法律在四種情形下將會對統(tǒng)治者產(chǎn)生更強的約束力: ( 1)當某一法律成為權威性的版本時; ( 2)當某一法律主要由法學家而不是政府當局制定時; ( 3)當制度秩序與政治等級結構分開，并能夠通過特定的資源和權力為某一法律提供保護時; ( 4)當某一法律與當?shù)厣鐣囊?guī)范和價值相一致，并符合支配政治體系的統(tǒng)治精英的需要時。

在進一步的解釋中，福山認為與其他法治社會相比，西歐社會的法律制度化實現(xiàn)得更早，程度也更高。形成這一結果的原因與其說是宗教觀念，還不如說是歐洲發(fā)展的歷史偶然性所導致，比如東正教從來就沒有得到充分的發(fā)展。因此，在西方社會中，從民主、責任政府到現(xiàn)代國家建設進程之前，法治早已融入歐洲社會之中。在法律制度化的所有維度之中，這一點是最明顯的［4］。

從法律的編纂入手，福山分析了法治和宗教之間的關系。長期以來，印度吠陀經(jīng)的傳承都是口頭相傳的形式，它的書寫形式出現(xiàn)得比較晚。與之不同的是，早期三大一神論宗教——猶太教、基督教和伊斯蘭教都有權威的經(jīng)書。無論是東方還是西方的基督教教會，在對圣經(jīng)進行補充解釋時，教會教規(guī)、教令和解釋都是非?；靵y的，直到公元6世紀查士丁尼大帝主持將羅馬法整理編纂為《國法大全》( Corpus iuris civilis)，這一問題才得以改善。公元12世紀，教會法學家格拉提安( Gratian)編撰了《教令集》( Decretum)，自此教令法得以進一步系統(tǒng)化。直到19世紀，在西方社會的影響下，具有印度教或穆斯林教傳統(tǒng)的東方教會才有了系統(tǒng)化的教令法。

關于法律專業(yè)問題，福山也有專門的論述。建立在羅馬法基礎上的新法律體系，傳播到了整個歐洲社會，在這一過程中，偉大的博洛尼亞大學( University of Bologna)法學院起到了重要的作用。在17世紀格里高利改革之前，歐洲的國王、皇帝和其他世俗統(tǒng)治者都承認教會法的權威，法律成為教會的重要研究領域，緊接著也出現(xiàn)了教規(guī)和大陸法( civil law)的法律職業(yè)培訓。從這一點說，基督教與伊斯蘭教等宗教在本質(zhì)上沒有區(qū)別，它們都把法律置于等級化結構的法律專家烏里瑪( the ulama)的控制之下。在印度教中，婆羅門祭司階級則壟斷了法律專家的身份。

關于制度上的自治性( institutional autonomy)問題，福山描述了它的歷史。馬克斯·韋伯杜撰了“政教合一”( Caesaropapism)一詞，指的是世俗政權具有任免宗教職位的權力。無論東方還是西方，基督教教會都是“政教合一”的類型。直到11世紀，羅馬教會爆發(fā)了“敘任權之爭”( Investiture Contest)事件，強硬的教皇格列高利七世對于神圣羅馬帝國皇帝干涉任命教皇和主教的權利提出了挑戰(zhàn)，經(jīng)過長期的斗爭，最終在1122年教皇和皇帝達成了沃爾姆斯協(xié)定( the Concordat of worms)，教會獲得了任命自己神職人員的權利。這項權利以及牧師獨身主義實踐(有效地阻止了牧師親屬掌權的后果)，使得教會擺脫了世俗政權的控制，并形成了被法學家哈羅德·伯爾曼( Harold Berman)稱為最早的現(xiàn)代官僚制，這就是國家官僚制的雛形［5］。顯然，在其他文化傳統(tǒng)的宗教中，并沒有出現(xiàn)過這種制度化過程。

關于法律和社會規(guī)范之間的一致性問題，福山也有獨到的解釋。法律的規(guī)范性維度指的是人們相信法律是正義的，并愿意遵守這種法律規(guī)則，這是法治的關鍵。最好的法律依靠的不是嚴酷的懲罰，而是大多數(shù)公民的自愿遵從。無論在印度、中東還是歐洲的文明中，都代表了各自的宗教和社會規(guī)范，但在這一點上歐洲文明更具有優(yōu)勢。在現(xiàn)代西方法律體系植入社會規(guī)范的過程中，有一個不得不面臨的問題，那就是這一法律體系與先前已有的社會規(guī)范之間的一致性問題。這一過程通常會引起社會變革，比如在一個由男性主導的社會中，強制性地貫徹男女平等的權利就會導致某種社會變動。如果法律和社會價值觀之間存在巨大分歧，那么法治很可能無法維持下去。

同時，福山也表示，在現(xiàn)代國家之前，中世紀的西歐國家已經(jīng)形成了一個強大的、占主導地位的法律文化。事實上，這是一種由天主教教會法支撐的跨國法律文化，對于早期工業(yè)化國家如英國、法國、西班牙以及其他西方國家，這種法律文化起到了重要的制約作用，使君主無法獲取無限制的權力。即使歐洲的絕對君主，在沒有某種正當程序的前提下，也不敢侵犯國家中精英分子的財產(chǎn)以及個人的權利。在早期英國的習慣法中，已經(jīng)對于產(chǎn)權合法化進行了有效保護。

福山強調(diào)，法治的精神就是保護公民免受國家專制行為的干涉。這一權利最早僅僅適用于少數(shù)特權集團，這一點歐洲國家與其他國家并沒有不同。舉例來說，亞歷山大·托克維爾曾在《論美國的民主》一書中，引用了17世紀法國德·塞維涅夫人( de Sévigné)的書信。在信中，塞維涅夫人描述了布列塔尼省的士兵強制征新稅，把老人和孩子趕出家門并沒收他們的財產(chǎn)，由于無力繳稅，大約有60多名市民被處以絞刑。塞維涅夫人寫道:“一個開舞廳的小提琴師，因偷印花稅而被車裂。他被五馬分尸……并將他的四肢放在城市的四個角上示眾?！保?］

顯然，法國政府不會對塞維涅夫人及她的朋友處以這樣嚴厲的刑法。17世紀的法國并不存在真正的法治，原因是法律并沒有賦予平民與貴族同樣的權利。同樣地，在美國成立之初，黑人處于被奴役的地位，他們并不具備公民資格，而是被當作一種財產(chǎn)，而且白人女性也沒有被賦予投票的權利。所謂民主化的進程，指的是適用于精英集團的法治逐漸擴展到所有成年人的過程。這一趨勢持續(xù)至今，1992年南非的民主化轉型成功地廢除了種族隔離制度，把法治的權利適用于包括非白人在內(nèi)的所有人。把法治的權利從精英階層擴展到所有人并不容易，但更難的是建構一個新的法治社會。

此外，福山還認為，在印度和穆斯林世界中，也出現(xiàn)過與歐洲相似的法治體系。法律是由教會編纂的，由神職人員組成的宗教機構充當了重要角色，由此形成了一種超越世俗統(tǒng)治者意志之上的主權。與基督教不同的是，在印度教和穆斯林的傳統(tǒng)中，宗教法的主體部分從未被系統(tǒng)化或形成法典，婆羅門階級和穆斯林教士從來都沒有成為一個單一的強大的統(tǒng)治集團。有一個例外是波斯什葉派的等級結構，它與天主教會的等級結構非常相似。在印度教和伊斯蘭教的法律中，宗教法學家們只是根據(jù)先例進行解釋。

西方人大都相信，政教分離是基督教社會的內(nèi)在特征，而伊斯蘭社會是反常的。事實上兩個宗教社會在這一點上差別并不大，兩者之間具有更多的相似性，政教分離的程度取決于兩個社會的歷史環(huán)境。在基督教社會的領主中，通常會高舉“精神”和“世俗”兩把劍。隨著穆斯林社會制度的發(fā)展，哈里發(fā)和蘇丹的統(tǒng)治形成了自己的特色。伊斯蘭教教法或穆斯林法中的學者或神職人員，都有自己的標準和規(guī)則，統(tǒng)治者們需要向他們尋求合法性和宗教認可。福山表示，與歐洲教會相比，印度教和穆斯林教教會對于政治權力的控制力較強，這很可能是政教合一國家在穆斯林地區(qū)生根發(fā)芽的原因。

三、現(xiàn)代性的轉型

福山認為，自18世紀以來，在歐洲、印度和中東地區(qū)，建立在宗教基礎上的法治逐漸削弱的過程就是現(xiàn)代性的轉型過程。在歐洲，宗教改革破壞了天主教的權威，啟蒙運動中的世俗觀念也侵蝕了宗教信仰，這一轉型就成為一個內(nèi)在的結果。在早期的主權理論中，法律合法性的基礎是上帝，而在這一時期出現(xiàn)了新主權理論，其合法性基礎變成了國王、國家或人民。正如許多觀察家指出的，西方法治比現(xiàn)代民主制的出現(xiàn)要早幾個世紀。在人民主權論的原則得到普遍承認之前，18世紀的普魯士已經(jīng)對行政權進行了制約，這時它可能已經(jīng)是一個法治國家( Rechtsstaat)了。但直到19世紀晚期，民主思想才獲得了前所未有的合法性，法律制定也成為民主社會的一個標志。長期以來，法治的文化已經(jīng)深深地扎根于西方社會之中，即使合法性的基礎發(fā)生了改變，但“文明生活離不開法律的觀念”已經(jīng)深入人心。同時，規(guī)模龐大的和獨立的法律機構，以及資本主義經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的需要等，都強化了法治的重要性。

然而，令人遺憾的是，在印度和中東地區(qū)并沒有形成真正的法治社會。福山認為，在這些地區(qū)，與西方社會的交流和接觸破壞了當?shù)貍鹘y(tǒng)宗教法律制度的權威。19世紀60年代，英國廢除了印度的班智達( panditas)體系，并試圖恢復所謂真正的印度法律，這為20世紀引入歐洲法律鋪平了道路［7］。19世紀晚期，中東的奧斯曼帝國也廢除了它的烏里瑪系統(tǒng)，并重新編撰伊斯蘭教教法，使之獲得眾多法律中唯一正統(tǒng)的地位。20世紀20年代土耳其共和國誕生之后，歐洲大陸法系取代了它的穆斯林法律體系。

1947年，印度共和國獨立并采用了自由民主制度，它保留了英國統(tǒng)治帶來的法律傳統(tǒng)。在個人生活方面，印度試圖重建早已破壞的印度教法律傳統(tǒng)，相比而言，這一過程在阿拉伯世界非常糟糕。諸如在埃及、利比亞、敘利亞和伊拉克，由英國和法國殖民當局帶來的傳統(tǒng)君主制很快就被世俗民族主義領導人所廢除，取而代之的是強大的行政體系，它既不受立法機關監(jiān)督，也不受司法機關的制約。神職人員的傳統(tǒng)角色消失了，代替它的是由行政當局控制的“現(xiàn)代化”法律。但沙特阿拉伯是一個例外，它沒有被殖民統(tǒng)治的經(jīng)歷，因此能夠在行政當局與瓦哈比宗教( Wahhabi religious)之間維持某種平衡。

法學家諾亞·費德曼( Noah Feldman)認為，21世紀初伊斯蘭教開始復興，對于伊斯蘭教法，整個阿拉伯世界有著廣泛的需求，這既反映了人們對于蔑視法律的獨裁主義政權的不滿，同時也代表了人們的一種懷舊情感，即對于行政權力受法律約束時代的懷念。費德曼認為，對于伊斯蘭教法的需求，不應該簡單地看作是試圖恢復中世紀伊斯蘭的秩序，或希望實施嚴酷的塔利班式的統(tǒng)治，而是反映了人們渴望生活在一個有秩序的政治社會之中，即政治權力與法律規(guī)則之間能夠達成某種平衡［8］。在許多伊斯蘭政黨的名稱中，都反復強調(diào)了“正義”，這與其說反映了人們對于社會平等的訴求，不如說反映了對于法律公平的訴求。在那些現(xiàn)代的強力國家中，如果無法形成法治或責任性政府，那么它只能在專制制度的基礎上進行修補和完善，這有悖于民主的制度設計。

然而，現(xiàn)代伊斯蘭主義國家能否建立一種受到法治約束的民主政體呢?這是一個微妙的問題。1979年，伊朗共和國革命的成功并不那么鼓舞人心，伊朗1979年憲法本可成為建設一個溫和的、民主的、法治的國家基礎。這一憲法規(guī)定，由非選舉產(chǎn)生的最高領袖和憲法監(jiān)護委員會( Guardian Council)組成的高級牧師，是神在人世間的代表，同時它也具有立法和總統(tǒng)選舉的權利。就其本身而言，這種安排并不一定就是“中世紀”或前現(xiàn)代的模式。在最高法院監(jiān)督下，如果最高領袖和憲法監(jiān)護委員會只是充當傳統(tǒng)牧師集團的角色，他們的權利僅限于定期宣布法律的通過，而只有民主選舉的伊朗議會(非伊斯蘭教的)才有權決定法律是否通過的話，那么就可以建立一種不同于傳統(tǒng)伊斯蘭教的法治形式。

不幸的是，伊朗的1979年憲法不僅把司法權賦予了最高領袖，還賦予他實質(zhì)性的行政權(憲法第8節(jié)第107－12條)。伊朗的1979年憲法以奧托·馮·俾斯麥( Otto von Bismarck)的德國帝國憲法以及日本明治憲法為模板，雖然沒有保留皇帝但卻產(chǎn)生了一個最高領袖，他具有強大的行政權力。最高領袖控制了伊斯蘭革命衛(wèi)隊和準軍事民兵組織——“巴斯杰”( Basij)，他能夠取消候選人的競選資格，并操縱選舉結果［9］。在日本和德國，由于行政權力日益腐敗，軍隊逐漸控制了知識分子，顯然這違背了憲法的精神。相對于遜尼派伊斯蘭教，伊朗牧師的等級結構有著更好的組織性，雖然它失去了一些司法功能，但卻使得伊朗成為一個神權的獨裁政權，這一政權可以無視法律，把政治對手關進監(jiān)獄，甚至處死。

四、一些啟示

對于法治起源的歷史梳理，可能對于它的未來發(fā)展具有某種啟示意義。福山認為，我們可以得到以下的啟示。

第一個啟示是，法治建設的時間順序具有關鍵性的影響。從歷史上看，法治最早出現(xiàn)在社會的精英集團之中，它可以調(diào)解富人與權貴階層之間的關系。今天，人們相信任何制度安排都應該具有普遍適用性，如果某種制度僅僅適用于主要城市或特權階層，那么它就是失敗的。然而，資源是具有稀缺性的，用專業(yè)術語來說，在政府體系中，法律制度建設是成本最高的也是最難的，它需要包括人和物質(zhì)資本等基礎條件。法治建設的歷史經(jīng)驗表明，制度安排能夠為后人提供更多的先例，如果人們有能力將這些制度安排傳播開來，那么它最終會生根發(fā)芽。同時，在社會中也可能存在成本較低的制度安排，它建立在社會習慣或混合規(guī)則的基礎之上，這種制度的發(fā)展過程通常是比較順利的。

第二個啟示是，社會的基本價值觀具有非常重要的意義。那些身處于西方社會之中的人們，通常把法律看作是一個積極的和程序性的術語，他們總是認為應當改善發(fā)展中國家程序性的基礎條件，例如，正式的法律條文、電子化訴訟、律師協(xié)會以及高效的法庭等等［10］。他們很少思考這些外來移植的法律到底是否符合當?shù)厣鐣男枨?。例如，國外法律能否與當代社會的商法所兼容，能否很好地處理自然人身份、家庭法和繼承法等問題。福山談到，許多成功的現(xiàn)代自由民主國家如以色列和印度，都偏離了現(xiàn)代自由主義的法律實踐，其原因在于它們從傳統(tǒng)宗教法中汲取了營養(yǎng)，從而獲得了人們的支持。

如果要推動阿拉伯中東地區(qū)以及伊朗的民主化進程，那么人們將不得不面臨這一問題。福山等西方自由主義者認為，法治建設應該包括兩個方面:第一，專制的行政權力應該受到法律的監(jiān)督;第二，法律應該尊重自由主義的文化價值觀(比如女性應具有完全平等的法律地位)。關于第一點，人們當然應該堅持法律對于行政權的監(jiān)督，但是對于第二點則存在較大的爭議，它是否會削弱人們對于法律的尊重?如果人們不贊成法律的某些方面，那么在構建法律制度時是否應該考慮到這一點呢?

在民主化轉型過程中，人們無法真正知道潛在的社會共識是什么，但這并不是一個抽象的問題。例如，2009年6月，伊朗總統(tǒng)大選候選人侯賽因·穆薩維及其支持者，對于大選的結果進行了抗議。示威者們聲稱，他們并不想破壞伊斯蘭共和國，只是迫使其履行民主的承諾。假如伊朗的宗教軍政權( clerical－military)崩潰，伊朗人是選擇伊斯蘭教法，還是選擇一個現(xiàn)代的、世俗的法律體系呢?是否會選擇伊朗1906年自由憲法?顯然這種分歧在未來的法治建設中是不得不考慮的問題。法治必須最大限度地反映社會的價值觀，只有這樣才能具有穩(wěn)定性。如果伊朗人是保守的，他們只是希望重建伊斯蘭教法，那么，人們必須做出選擇，即是否只有法治與民主的價值觀相一致時，才能夠積極推動法治的建設。

福山認為，人們必須建立關于法治轉型的比較框架，這是關于未來研究的重要議程。在前現(xiàn)代的非西方社會中，都有一些習慣法和成文法，這必然與后來移植的現(xiàn)代西方法律規(guī)范和制度相沖突。關于殖民地法律是如何運行的，以及殖民地法律框架如何運用于后殖民地的法律體系之中等問題，仍然是人們研究的重要內(nèi)容。另外，人們的研究興趣還應該包括那些引進西方法律并成功與當?shù)厣鐣幕瘋鹘y(tǒng)相兼容的國家。例如，從某種意義上說，由于日本政府傾向于用低成本的法律仲裁制度來解決訴訟問題，所以其人均律師數(shù)要遠少于美國，案件訴訟數(shù)量也比較低，然而，這并不能說日本的法治水平就一定比美國弱。

如果要更好地認識法治的轉型過程，那么對于它的結果人們必須保持清醒的頭腦。它不像某些經(jīng)濟學家所說的那樣，在經(jīng)濟性需求的刺激下，會自發(fā)地形成強大的法律體系［11］。也有一些經(jīng)濟學家認為，法律建設出現(xiàn)了“外生性”的問題，即除經(jīng)濟之外還有其他原因，如宗教信仰等。此外，在西歐國家形成強大的現(xiàn)代國家之前，它的法治建設進程早已啟動了，因此從一開始，法律就能夠避免這些國家發(fā)展成為專橫的強國家。然而，福山的假設是，如果在法治建設進程開始之前，西歐國家已經(jīng)形成了強國家，那么在建構法治社會時就會困難重重。在過去20年之中，人們已經(jīng)掌握了推進民主化的能力，也有了組織和監(jiān)督選舉的能力，這是一個好的兆頭。然而，關于法治建設問題，是否還有其他更具有可比性的研究，這還有待觀察。

參考文獻:

［1］HAGGARD S，MACINTYRE A，TIEDE L．The Rule of Law and Economic Development［J］．Social Science Electronic Publishing，2008，11( 1) : 205－234．

［2］KAUFMANN D，KRAAY A．Governance Matters IV: Governance Indicators for 1996－2004［R］．Washington: World Bank Institute，2005．

［3］NORTH D，WEINGAST B．Constitutions and Commitment: The Evolution of Institutions Governing Public Choice in Seventeenth Century England［J］．Journal of Economic History，1989，( 4) : 803－832．

［4］JOSEPH R．Strayer: On the Medieval Origins of the Modern State［M］．Princeton: Princeton University Press，1970．

［5］BERMAN H．Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition［M］．Cambridge: Harvard U-niversity Press，1983．

［6］TOCQUEVILLE A．Democracy in America［M］．Chicago: University of Chicago Press，2000: 537．

［7］DUNCAN M．History of Indian Law［M］．The Netherlands: E．J．Brill，1973．

［8］FELDMAN N．The Fall and Rise of the Islamic State ［M］．Princeton: Princeton University Press，2008: 11－17．

［9］BAKHASH S．The Reign of the Ayatollahs: Iran and the Islamic Revolution［M］．New York: Basic Books，1984．

［10］CAROTHERS T．Promoting the Rule of Law Abroad: In Search of Knowledge［M］．Washington: Carnegie Endowment，2006．

［11］NORTH D．Institutions，Institutional Change，and E-conomic Performance［M］．New York: Cambridge U-niversity Press，1990: 51－52．

［責任編輯:鞏村磊］

作者簡介:弗蘭西斯·福山( 1952—)，男，教授，從事國際政治經(jīng)濟學、比較政治學研究。 王金良( 1980—)，男，講師，政治學博士，從事全球治理、比較政治學研究。

基金項目:國家社會科學基金項目:“全球治理與主權國家之間的協(xié)調(diào)關系研究”( 13CGJ021) ;“全面推進依法治國與國家治理現(xiàn)代化研究”( 14AZD133)

收稿日期:2015－11－08

中圖分類號:D0

文獻標志碼:A

文章編號:1002－462X( 2016) 02－0037－06