監(jiān)督言論的中國(guó)本土化規(guī)范機(jī)制研究*

胡 杰

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監(jiān)督言論的中國(guó)本土化規(guī)范機(jī)制研究*

胡 杰

內(nèi)容提要：侵辱行為所保護(hù)的法律利益，是保護(hù)人的外在價(jià)值利益，并非針對(duì)人的內(nèi)在價(jià)值利益；現(xiàn)今中國(guó)法律中無(wú)論是民事法律，還是刑事法律中有關(guān)名譽(yù)權(quán)的規(guī)定，并非來(lái)自于中國(guó)古代有關(guān)誹謗言論的規(guī)定，而是源于羅馬法中對(duì)普通公民名譽(yù)保護(hù)的規(guī)定；誹謗罪的除罪化如果僅僅考慮普通的侵害名譽(yù)的情形是片面的，對(duì)于加重侵害名譽(yù)的情形，應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人以刑事處罰為原則，而懲罰性處罰需要以刑事處罰為原則。

關(guān)鍵詞：侵辱行為 名譽(yù) 誹謗罪

*本文系江南大學(xué)自主科研計(jì)劃青年項(xiàng)目“網(wǎng)絡(luò)社會(huì)公民名譽(yù)權(quán)的刑事法律保護(hù)問(wèn)題研究”（JUSRP11573）的階段性研究成果。

羅馬法雖然以私法的發(fā)達(dá)深刻影響后世法律，但是，其中有關(guān)刑事法律方面的規(guī)定對(duì)后世也同樣影響深遠(yuǎn)。尤其是有關(guān)侵犯名譽(yù)的不法行為，在羅馬法中與盜竊、搶劫等行為一同作為“私犯”予以規(guī)定。本文就羅馬法中有關(guān)名譽(yù)的保護(hù)進(jìn)行研究，一方面羅馬法對(duì)德國(guó)以及英國(guó)等歐洲國(guó)家現(xiàn)行刑法對(duì)誹謗罪的規(guī)定有直接的影響，另一方面，中國(guó)現(xiàn)行刑法中有關(guān)誹謗罪的規(guī)定與中國(guó)封建時(shí)期的言論犯罪有著本質(zhì)的區(qū)別，而與羅馬法的規(guī)定有更多的繼承性，因此，對(duì)羅馬法中有關(guān)名譽(yù)的規(guī)定有深入研究的必要。

一、《十二表法》是否有侵犯名譽(yù)犯罪規(guī)定初探

“羅馬私法之歷史，始于《十二表法》”①參見(jiàn)丘漢平：《羅馬法》，北京：中國(guó)方正出版社，2004年，第13頁(yè)。，《十二表法》作為共和時(shí)代重要的法律，也是羅馬法制史上重要的紀(jì)念物。而作為侵犯名譽(yù)的犯罪，根據(jù)《十二表法》通行的版本，在第八表第一條中指出，以文字誹謗他人，或當(dāng)眾歌唱侮辱他人的歌詞的，處死刑，可以認(rèn)為是羅馬法中有關(guān)侵犯名譽(yù)犯罪的規(guī)定。

但是，對(duì)該條規(guī)定最主要的質(zhì)疑在于，羅馬法中有關(guān)犯罪的規(guī)定，區(qū)分為公共犯罪與私犯。前者是指“那些損害共同體的行為”“這些行為的處罰是通過(guò)將有罪者獻(xiàn)祭給一個(gè)神，或者是其他的涉及整個(gè)共同體來(lái)施加的處罰來(lái)進(jìn)行?！雹趨⒁?jiàn)《桑德羅·斯奇巴尼教授文集》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2010年，第292、292～293頁(yè)。而私犯“構(gòu)成了侵犯具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)或者人身性質(zhì)的法益的行為類型；這些法益非常接近于每個(gè)人極其核心的家庭成員的生活”③參見(jiàn)《桑德羅·斯奇巴尼教授文集》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2010年，第292、292～293頁(yè)。，有關(guān)侵犯名譽(yù)的不法行為就屬于這種私法的不法行為。而對(duì)于私犯的不法行為適用死刑是不合適的。《十二表法》作為公認(rèn)的當(dāng)時(shí)較為完善的法典，備受推崇。而對(duì)于侵犯他人名譽(yù)的犯罪，需要處以死刑的規(guī)定，太過(guò)嚴(yán)厲，因此對(duì)于該項(xiàng)條文的存在表示懷疑。

在《十二表法》第八表第二條中規(guī)定，“毀傷他人肢體而不能和解的，他人亦得依同態(tài)復(fù)仇而毀損其肢體”，對(duì)于第八表中這種“同態(tài)復(fù)仇”的嚴(yán)厲處罰，應(yīng)當(dāng)僅僅限于對(duì)于人身的傷害犯罪，而對(duì)于名譽(yù)這種無(wú)形傷害，并不包括?！妒矸ā贰耙?guī)定得最為詳盡的是對(duì)人體的侵害”，而對(duì)人格和其他精神方面的侵害并未列入。

本文認(rèn)為，僅僅因?qū)γu(yù)的侵害行為以死刑作為刑罰就否定《十二表法》有關(guān)名譽(yù)犯罪的規(guī)定，理由并不充分?！妒矸ā纷鳛榱_馬帝國(guó)初期制定的法律，在《十二表法》制定的時(shí)候，是在借鑒希臘法律的基礎(chǔ)上，對(duì)原有習(xí)慣法的整理過(guò)程，作為習(xí)慣法的規(guī)定以“同態(tài)復(fù)仇”“嚴(yán)厲處罰”作為原則，也是可以理解的。而在羅馬帝國(guó)的中后期，隨著法律解釋的發(fā)達(dá)、法學(xué)家的涌現(xiàn)，對(duì)于私犯的刑罰也從原始的“同態(tài)復(fù)仇”，演進(jìn)為裁判官原則上以金錢(qián)賠償代替同態(tài)復(fù)仇賠償，而對(duì)于侵犯名譽(yù)的不法行為，也自然可以由《十二表法》的死刑的刑罰轉(zhuǎn)為罰金刑為主的刑罰?！妒矸ā穼?duì)于侵犯名譽(yù)的不法行為規(guī)定為死刑，并不意味著羅馬法對(duì)侵犯名譽(yù)不法行為都需要判處死刑，相反，在很大程度上，對(duì)于這種不法行為多是判處罰金刑。因此，《十二表法》中規(guī)定的刑罰并不具有普遍的意義，只能反映在制定《十二表法》時(shí)的情形，僅僅根據(jù)“死刑”的規(guī)定否認(rèn)《十二表法》有關(guān)名譽(yù)犯罪的規(guī)定是不合理的。

在羅馬法中對(duì)于名譽(yù)權(quán)的規(guī)定是相當(dāng)具體、詳實(shí)的，這在很大程度上反映了古羅馬人對(duì)名譽(yù)保護(hù)很重視。而這種重視并不會(huì)因?yàn)榉山忉尩陌l(fā)達(dá)而產(chǎn)生，法律的解釋必須反映社會(huì)的現(xiàn)狀，只有因?yàn)楣帕_馬人對(duì)于名譽(yù)保護(hù)的重視，才會(huì)形成發(fā)達(dá)的對(duì)侵犯名譽(yù)不法行為的解釋。從這個(gè)意義上，古羅馬人對(duì)于名譽(yù)的重視應(yīng)當(dāng)是有傳承的、連貫的；而這種傳承性與連貫性也必然需要反映到《十二表法》中。因此，《十二表法》存在侵犯名譽(yù)不法行為的規(guī)定是合理的。

二、蓋尤斯《法學(xué)階梯》規(guī)定的侵犯名譽(yù)的犯罪行為

在蓋尤斯的《法學(xué)階梯》中，有關(guān)“因私犯而產(chǎn)生的債”，也就是所謂不法行為。羅馬法中的不法行為，與現(xiàn)代意義的不法行為還是有所區(qū)別的。在“因私犯而產(chǎn)生的債”這一章節(jié)中，大體分為四個(gè)部分，第一部分是有關(guān)盜竊，第二部分是有關(guān)搶劫，第三部分是有關(guān)非法損害，第四部分是侵辱。第一、第二部分的盜竊與搶劫，相當(dāng)于現(xiàn)今刑法中有關(guān)的財(cái)產(chǎn)犯罪，第三部分的非法損害，是指“非法的殺死一名他人的奴隸或者一個(gè)屬于牲畜的他人的四足動(dòng)物”的行為，第四部分所謂的侵辱，則是針對(duì)名譽(yù)有關(guān)的不法行為。因此，羅馬法中第一、第二部分的盜竊與搶劫的不法行為，在現(xiàn)代法律中是作為犯罪行為來(lái)規(guī)定的；而第三、第四部分的不法行為，既有作為民事侵權(quán)，也有作為刑事不法行為的規(guī)定。

而具體到第四部分的侵辱行為，是指“不僅發(fā)生在某人用拳頭或棍子實(shí)行毆打或者進(jìn)行鞭笞之時(shí)，也發(fā)生在某人受到辱罵、某人明知他人不欠自己任何東西卻公開(kāi)宣布該人是自己的債務(wù)人、某人書(shū)寫(xiě)謗文，或者打油詩(shī)誹謗他人或者某人長(zhǎng)期追逐一位家母或者少年等許多其他的情況之中?！雹賲⒁?jiàn)〔古羅馬〕蓋尤斯：《蓋尤斯法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2008年，第205頁(yè)。可以說(shuō)，羅馬法中有關(guān)名譽(yù)損害的不法行為是相當(dāng)廣泛的，毆打、人身攻擊、誹謗等一切有形無(wú)形的行為對(duì)他人身體人格等進(jìn)行侵害的行為，都可以認(rèn)為是對(duì)名譽(yù)的侵害。這種對(duì)名譽(yù)充分保護(hù)的規(guī)定，使得對(duì)于名譽(yù)的各種侵害行為都被認(rèn)定為對(duì)不法行為的解釋。

中國(guó)學(xué)者在對(duì)侵辱解釋時(shí)，對(duì)其概念外延進(jìn)行了更為廣泛的理解，對(duì)于這種解釋，本文并不贊同。對(duì)于不法行為的解釋，雖然侵辱是表達(dá)希臘語(yǔ)中的多個(gè)詞匯的意思，既有“侮辱”，也有“過(guò)失”以及“不公平和非正義”，但是并不能包含所有的不法行為。侵辱作為規(guī)定應(yīng)當(dāng)以對(duì)名譽(yù)侵害的保護(hù)作為必要的前提，在此基礎(chǔ)上，對(duì)于他人的毆打、人身攻擊、誹謗侮辱等一切有形無(wú)形的行為對(duì)他人身體人格的侵害行為，是對(duì)侵害名譽(yù)行為的進(jìn)一步解釋。因此，對(duì)于羅馬法中的侵辱行為，應(yīng)當(dāng)以故意以及過(guò)失對(duì)他人身體以及財(cái)產(chǎn)的損害的行為作為必要的限制。

而對(duì)于侵辱行為中的損害名譽(yù)的行為，本文認(rèn)為，可以區(qū)分為直接損害名譽(yù)的行為與間接損害名譽(yù)的行為。無(wú)論是直接損害名譽(yù)的不法行為，還是間接損害名譽(yù)的不法行為，都可以理解為對(duì)名譽(yù)的損害。

這里所說(shuō)的侮辱，既包括對(duì)他人使用拳頭或棍子實(shí)行毆打或者鞭笞，這種行為上的侮辱，也包括對(duì)他人的辱罵，所謂言語(yǔ)上的侮辱。對(duì)他人身體上的侵害，包括兩種情形，一種是通過(guò)對(duì)他人身體上的侵害進(jìn)行侮辱的行為；而另一種情形是直接對(duì)他人身體造成的侵害行為。而前一種情形則是直接對(duì)他人名譽(yù)的毀損行為。而通過(guò)言語(yǔ)上的辱罵進(jìn)行的侮辱行為，是指故意引起騷亂，對(duì)他人言語(yǔ)上的辱罵，對(duì)公共秩序破壞的行為。

羅馬法中的誹謗行為，主要是通過(guò)書(shū)面的文字進(jìn)行的。當(dāng)然，這不是絕對(duì)的，比如，對(duì)自由人稱之為奴隸的言論，或者某人明知他人不欠自己任何東西去公開(kāi)宣布該人是自己的債務(wù)人的行為，都是通過(guò)虛假言論損害他人名譽(yù)的行為，也作為侵辱行為。而通過(guò)書(shū)面進(jìn)行的誹謗行為則是例如用散文或者詩(shī)歌的形式，誹謗他人的行為。不僅僅自己偽造對(duì)他人名譽(yù)的損害行為，教唆他人實(shí)施的損害行為，也作為誹謗的不法行為。在書(shū)面誹謗的情形，如果是匿名的情形，或者是盜用他人名義的情形，并不影響行為的違法性。但是，作為“謗文”的要求，必須以事實(shí)的虛假性作為要求，真實(shí)的事實(shí)的公示，并不能認(rèn)為是對(duì)他人評(píng)價(jià)傷害的不法行為。因此，在羅馬法中，也對(duì)真實(shí)的名譽(yù)進(jìn)行保護(hù)，并非真實(shí)的名譽(yù)得不到法律的保護(hù)。這種規(guī)定對(duì)于后世的日耳曼法以及英國(guó)法產(chǎn)生了直接的影響。

除了上述情形，通過(guò)其他行為也可以直接對(duì)他人名譽(yù)造成傷害，這其中最為典型的就是“裁判官或者法官對(duì)某人不依法做出判決的情況下，人們說(shuō)該人受到了不法侵辱”①參見(jiàn)徐國(guó)棟：《優(yōu)士丁尼〈法學(xué)階梯〉評(píng)注》，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第487頁(yè)。的情形。這種有關(guān)法官的錯(cuò)誤判決，對(duì)當(dāng)事人的名譽(yù)必然會(huì)造成不當(dāng)?shù)膿p害。由于是國(guó)家公權(quán)力做出的裁決，因此，這種名譽(yù)的損害行為，相比較前兩種情況，對(duì)名譽(yù)造成的不當(dāng)損害更為嚴(yán)重。此外，即使僅僅是調(diào)戲的行為，并沒(méi)有實(shí)質(zhì)的身體接觸，也可以認(rèn)為是對(duì)他人名譽(yù)的損害行為，而且這種調(diào)戲是不需要區(qū)分男女的，只要符合上述行為，都可以認(rèn)為是不法的侵害名譽(yù)的行為。

所謂間接損害名譽(yù)的行為是指，某一損害名譽(yù)的行為雖然并非直接針對(duì)某人，但是，根據(jù)法律的規(guī)定，作為特定的人也可以作為被害人提起訴訟。這種情形主要發(fā)生在近親屬以及奴隸的情形。

作為前者規(guī)定的情形，“遭受侵辱，不僅發(fā)生在直接針對(duì)我們自身的情況中，而且也發(fā)生在針對(duì)出于我們支配權(quán)下的卑親屬的情況中；也同樣發(fā)生在針對(duì)我們的妻子的情況中，即便她們不處于我們的夫權(quán)之下?！雹趨⒁?jiàn)〔古羅馬〕蓋尤斯：《蓋尤斯法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，第205頁(yè)。羅馬法中的這種間接的名譽(yù)毀損情形，與現(xiàn)代刑法中所討論的間接誹謗并不相同。在羅馬法中，妻子、在家或已出嫁的女兒以及媳婦，并沒(méi)有完整的人格，他們的人格需要附隨于其丈夫、父親以及公公的人格之上。但是，另一方面，作為妻子、在家的或已出嫁的女兒、媳婦，也是可以獨(dú)立提起訴訟的，并沒(méi)有喪失訴權(quán)。從這個(gè)意義上，羅馬法中對(duì)妻子、女兒、媳婦的名譽(yù)保護(hù)更為積極、充分。這一點(diǎn)也可以對(duì)本文有關(guān)間接誹謗的討論提供必要的思路。

“在任何情況下，奴隸本身不被認(rèn)為受到侵辱，但可以認(rèn)為主人因他們而受到侵辱；然而，侵辱的方式與我們因卑親屬或者妻子受侵辱而受侵辱的情況不同。它發(fā)生在奴隸遭受較殘酷對(duì)待，以致被看作是對(duì)主人的公然侵犯之時(shí)?！雹賲⒁?jiàn)〔古羅馬〕蓋尤斯：《蓋尤斯法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，第205、206頁(yè)。在羅馬法中，奴隸很多時(shí)候沒(méi)有獨(dú)立的法律地位，這條規(guī)定也并非出于對(duì)奴隸的權(quán)利保護(hù)，其僅僅是在非常嚴(yán)重侵犯奴隸間接損害主人權(quán)利的情形時(shí)的規(guī)定。

對(duì)于侵辱的行為，如果“侵辱被認(rèn)為兇殘，或者因?yàn)槭聦?shí)，某人被他人傷害或者受到鞭笞或棒打；或者因?yàn)榈攸c(diǎn)，侮辱行為實(shí)施在劇院或者公共場(chǎng)所；或者因?yàn)槿松恚热纾簣?zhí)法官遭到侵辱或者元老議員受到地位卑下者的侵辱。”②參見(jiàn)〔古羅馬〕蓋尤斯：《蓋尤斯法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，第205、206頁(yè)。羅馬法中對(duì)于侵辱的加重情節(jié)，包括行為人是否使用工具、是否具有公然性，以及名譽(yù)毀損對(duì)象的身份。羅馬法中對(duì)于名譽(yù)損害的行為，單獨(dú)規(guī)定了符合加重侵辱的情形，需要加重處罰的規(guī)定。這種規(guī)定，對(duì)后世的歐洲大陸法系國(guó)家產(chǎn)生直接的影響。如在德國(guó)刑法186條中，以“公開(kāi)”的方式，公然損害他人名譽(yù)的行為視作加重處罰的情形。

三、言論犯罪在中國(guó)本土化規(guī)范的問(wèn)題與解決

首先，羅馬法對(duì)于名譽(yù)的理解是相當(dāng)深刻的。羅馬法中的侵辱，從開(kāi)始的一般意義上的言語(yǔ)對(duì)他人名譽(yù)毀損的不法行為，漸漸擴(kuò)大到人身權(quán)的有形的傷害對(duì)他人的不法傷害行為。有關(guān)侵辱的規(guī)定范圍的擴(kuò)大，已經(jīng)超出現(xiàn)代意義的名譽(yù)權(quán)的保護(hù)的行為，也就是說(shuō)侵辱行為已經(jīng)不是單獨(dú)對(duì)名譽(yù)法益進(jìn)行保護(hù)的行為。某種意義上，對(duì)于名譽(yù)權(quán)侵害的不法行為只是作為人身侵害的一種情形進(jìn)行規(guī)定。作為侵辱行為所保護(hù)的法律利益，是作為對(duì)人的外在價(jià)值利益的規(guī)定，并非是對(duì)人的內(nèi)在價(jià)值利益的規(guī)定。

因此，侵害名譽(yù)的行為作為侵辱行為的組成部分，對(duì)于羅馬法中的侵害名譽(yù)的不法行為所保護(hù)的法律利益，也應(yīng)當(dāng)僅僅限于人的外在價(jià)值的名譽(yù)，而并非人的內(nèi)在價(jià)值的名譽(yù)。所謂內(nèi)在價(jià)值的名譽(yù)，是指人作為自然人所必然擁有的價(jià)值，但是這種內(nèi)在價(jià)值僅僅是內(nèi)在的，并沒(méi)有外在的載體；而與此對(duì)應(yīng)的外在名譽(yù)價(jià)值，則是人作為自然人在社會(huì)中所擁有的名譽(yù)價(jià)值，這種外在名譽(yù)價(jià)值包括他人對(duì)自己的社會(huì)評(píng)價(jià)以及自己主觀上的感情利益。羅馬法這種對(duì)于名譽(yù)的分類與解釋，也直接影響著后世對(duì)名譽(yù)的理解。

其次，羅馬法對(duì)名譽(yù)的保護(hù)是相當(dāng)廣泛的。普通自然人的名譽(yù)權(quán)作為無(wú)形的價(jià)值，對(duì)于這種無(wú)形的價(jià)值侵犯的法律保護(hù)，相比較中華法系的言論犯罪僅僅限于針對(duì)統(tǒng)治者的言論的處罰，體現(xiàn)了對(duì)自然人權(quán)利廣泛保護(hù)的立法精神。中華法系中有關(guān)言論的犯罪，從維護(hù)統(tǒng)治者的有效統(tǒng)治為目的，禁止公民對(duì)統(tǒng)治者的言論自由，這種規(guī)定并非是保護(hù)普通自然人的名譽(yù)權(quán)，與現(xiàn)代意義上的誹謗罪有著本質(zhì)的區(qū)別；而羅馬法中的名譽(yù)的不法行為的規(guī)定，是對(duì)于普通自然人的感情利益的保護(hù)。也就是說(shuō)，在對(duì)自然人的身體健康等有形權(quán)利保護(hù)的同時(shí)，對(duì)于自然人的無(wú)形的感情權(quán)利也進(jìn)行保護(hù)，一方面是對(duì)自然人權(quán)利廣泛地保護(hù)，另一方面，這種規(guī)定也直接影響了后世法律對(duì)于公民權(quán)利保護(hù)的規(guī)定。從這個(gè)意義上，現(xiàn)今中國(guó)法律中無(wú)論是民事法律，還是刑事法律中有關(guān)名譽(yù)權(quán)的規(guī)定，并非來(lái)自于中國(guó)古代有關(guān)誹謗言論的規(guī)定，而是根源于羅馬法中對(duì)普通公民名譽(yù)保護(hù)的規(guī)定。

羅馬法對(duì)名譽(yù)的廣泛保護(hù)還體現(xiàn)在對(duì)名譽(yù)的不法侵害成立范圍的規(guī)定中。在羅馬法中，侵害名譽(yù)的行為，不僅僅包括通過(guò)言語(yǔ)對(duì)他人名譽(yù)的侵害，也包括通過(guò)其他行為對(duì)名譽(yù)進(jìn)行不法侵害，不僅僅包括直接針對(duì)他人名譽(yù)的侵害，也包括間接針對(duì)他人名譽(yù)的侵害。通過(guò)其他行為對(duì)名譽(yù)的不法侵害，諸如對(duì)侵入他人住宅、他人權(quán)威的不法侵害行為，在現(xiàn)代法律中，已經(jīng)不是作為侵害名譽(yù)的不法行為，而是作為單獨(dú)的不法行為進(jìn)行規(guī)定。但是，在對(duì)諸如非法侵入他人住宅行為進(jìn)行理解時(shí)，如果能夠從羅馬法的侵犯名譽(yù)的角度進(jìn)行思考，也就是說(shuō)，對(duì)于非法侵入他人住宅的行為，也是對(duì)主人名譽(yù)的一種損害行為，或許對(duì)這種不法行為的規(guī)定與理解能夠更加深刻。

而對(duì)于間接對(duì)他人名譽(yù)侵害的行為，固然可以說(shuō)，羅馬法的規(guī)定存在著“人格不獨(dú)立”的局限性。但是，在尊崇“家庭”價(jià)值的中國(guó)文化中，對(duì)于女兒的名譽(yù)毀損，作為父親的名譽(yù)就沒(méi)有受到損害嗎？女兒名譽(yù)受到毀損由于各種原因沒(méi)有起訴，父親就必然不能提起訴訟嗎？或許答案并非是肯定的。在法律的解釋中，倘若局限于現(xiàn)有的框架中，對(duì)于違反現(xiàn)有體系的解釋都一律否定，是不可取的。對(duì)于歷史，批判地接受或許是更為理性的選擇方式。

第三，在有關(guān)侵辱的不法規(guī)定中，不僅僅人格的利益，對(duì)于人身的傷害行為也包括在其中。因此，在有關(guān)名譽(yù)權(quán)的訴訟中，很可能會(huì)產(chǎn)生與傷害他人人身的訴訟競(jìng)合問(wèn)題。出現(xiàn)競(jìng)合問(wèn)題的情形，作為被害人有關(guān)名譽(yù)權(quán)的訴訟，有關(guān)訴權(quán)的行使，或者是選擇性的，或者是重疊性的，也有可能是作為補(bǔ)充性的權(quán)利行使。因此，對(duì)于名譽(yù)權(quán)的不法行為的訴權(quán)，包括普通侵害的場(chǎng)合以及加重侵害的場(chǎng)合。對(duì)于普通侵害的情形，被害人既可以選擇民事方式起訴，也可以選擇刑事方式；而對(duì)于加重侵害的情形，由于刑罰的色彩比較濃厚，一般通過(guò)刑事方式，“根據(jù)法官的指責(zé)，要求被告支付非常的罰金”①徐國(guó)棟：《優(yōu)士丁尼〈法學(xué)階梯〉評(píng)注》，第491頁(yè)。。

有關(guān)現(xiàn)代社會(huì)誹謗罪的除罪化運(yùn)動(dòng)，根據(jù)羅馬法的規(guī)定，有下面兩個(gè)結(jié)論：第一，對(duì)于加重侵害名譽(yù)的情形，產(chǎn)生訴訟競(jìng)合的時(shí)候，如果是選擇性的訴訟競(jìng)合，例如，捏造事實(shí)，損害他人名譽(yù)，意圖使他人受刑事追求的行為，由于同時(shí)符合誣告陷害罪的構(gòu)成要件，誹謗罪的除罪化，并不會(huì)影響行為人的定罪量刑；但是，如果這種訴訟競(jìng)合是重疊性質(zhì)的，如在人群聚集的公開(kāi)集會(huì)上誹謗他人，作為比普通誹謗性質(zhì)危害更為嚴(yán)重的侵害他人名譽(yù)的行為，誹謗罪的除罪化會(huì)導(dǎo)致被害人的名譽(yù)保護(hù)更為不利。因此，誹謗罪的除罪化如果僅僅考慮普通的侵害名譽(yù)情形的除罪化是片面的，對(duì)于加重侵害名譽(yù)的情形，應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人以刑事處罰為原則，而懲罰性處罰需以刑事處罰為原則。第二，對(duì)于侵犯名譽(yù)的損害賠償，需要支付懲罰性賠償金額的時(shí)候，必須通過(guò)刑事訴訟的方式提起訴訟。在民事訴訟中，原則上以賠補(bǔ)損害為原則，通過(guò)民事訴訟希望獲得懲罰性賠償，羅馬法已經(jīng)明確予以否定。而如果誹謗罪完全廢除，原則上被害人是不能獲得懲罰性賠償?shù)?。這對(duì)于被害人的保護(hù)是不利的。因此，對(duì)于侵犯名譽(yù)的行為入罪化，根本目的并非限制當(dāng)事人的言論自由；而是通過(guò)刑事處罰上的懲罰性賠償制度，對(duì)被害人進(jìn)行更為充分、合理的救濟(jì)。

責(zé)任編輯：萬(wàn)小燕

作者簡(jiǎn)介：胡杰，法學(xué)博士，江南大學(xué)法學(xué)院副教授，江南大學(xué)行政法治研究中心研究員（江蘇無(wú)錫214122）。

中圖分類號(hào)：D924.34

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1009—5330（2016）01—0104—05