中國傳統(tǒng)“家法族規(guī)”的特征及現(xiàn)代法治意義*

李鼎楚

(西南政法大學 行政法學院，重慶 401120)

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中國傳統(tǒng)“家法族規(guī)”的特征及現(xiàn)代法治意義*

李鼎楚

(西南政法大學 行政法學院，重慶 401120)

“家法族規(guī)”獨特地體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)法文化的基本特質，至今仍具潛在和積極的影響。通過外部觀察的特征描述，能更好地理解傳統(tǒng)的“家法族規(guī)”。進而，通過全球化、中外交融、古今融通三種視角，發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)“家法族規(guī)”在法治觀念、制度架構、司法技巧三方面的中國現(xiàn)代法治意義。當然，我們也需要警惕其中“封建”留毒的不利影響。

家法族規(guī)；本土資源；中國法治建構

“家法族規(guī)”是在傳統(tǒng)中國“家國同構”的社會結構中，以家族血緣為基礎、儒家宗法觀為核心，而形成的區(qū)別于國家法律的社會治理規(guī)范，體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)法文化的基本特質，至今仍有潛在和積極的影響?！笆藢盟闹腥珪臎Q定”指出，全面推進依法治國，要“汲取中華法律文化精華，借鑒國外法治有益經(jīng)驗，但決不照搬外國法治理念和模式”。因此，本文從討論中國“本土資源”的特征入手，試圖發(fā)掘傳統(tǒng)“家法族規(guī)”之于中國現(xiàn)代法治的意義。

一、比較視角下“家法族規(guī)”的特征

現(xiàn)有文獻，大多從“家法族規(guī)”的產(chǎn)生背景或內容構造中討論其特征，是一種內在視角下的總結。然而，外部視角觀認為，對特征的描述是為了從相似性中區(qū)分來更好地理解特定事物。所以，“家族法規(guī)”的特征，更應該從與其類似的社會規(guī)范之比較中去討論。由此，歸納如下四個方面的特征：

1.相對國家法的公共理性，“家法族規(guī)”具有人倫私情的性質

國家法通常被認為是在公共領域中的強制規(guī)范；同時，它也是“免除一切情欲影響”的“理智的體現(xiàn)”。[1]169正因這種所謂的“公共理性”，個體的人進入國家成為“同質性”的公民，他們都被“理性”而“無差別”的國家法平等地約束著行為的自由。而“家族法規(guī)”基于血緣親情，維護倫常秩序，尊卑長幼，嫡庶親疏，人倫身份不同，則在家族法中地位不同。因此，它在處理糾紛時，“感性”而“差別化”的倫常私情起到很重要的作用。于是乎，對現(xiàn)代自由民主的法治，“家族法規(guī)”轉化的范圍，并非涉及到國家根本權力的安排，不應去復古“家國一體”的權力結構。當然，憲制觀念意識中，可適當聯(lián)接國與家的關系，進而增進人民的“國家認同”。但，轉化“家法族規(guī)”，應更多地集中在對社會糾紛的規(guī)范處理之中；它涉及的領域不僅只是私法性的，還可以有公法性的，因為，那些合理轉化的法規(guī)范是指向“國家治理”，而不同于根本權力安排所屬于的“國家建立”范疇。換言之，這種轉化主要處理“秩序效果”，而不是“權力來源”。

2.國家法具有統(tǒng)一體系，而“家法族規(guī)”注重各宗族自身的不同特色

一國之中，特別是在單一制的成文法體系下，“家法族規(guī)”相對于國家法，體現(xiàn)了明顯的地域性和團體性。國家法的規(guī)范特性是統(tǒng)一和穩(wěn)定，而“家法族規(guī)”中的規(guī)范則表現(xiàn)得較為多元和靈活。正因這兩者的各異，“家法族規(guī)”對于法律治理才能形成有益的補充。它彌補了“形式合理性”的國家法律所造成的現(xiàn)代性弊端，那些理性“鐵籠”[2]187下曾被忽視的個體的生命特性、價值選擇和人倫關懷，得以再次受到關注。因此，這提示了不應將“家法族規(guī)”做統(tǒng)一模式化的過度處理；其中在觀念、原則方面可以歸結、提煉，但規(guī)則層面更需充分地發(fā)掘其“因地制宜”特質上的個性化可鑒資源。

3.相對“幫規(guī)”及各類“行規(guī)”，“家法族規(guī)”形式架構上更接近國家法

不同于其他強調地域性或團體性的社會規(guī)范，中國傳統(tǒng)“家法族規(guī)”具有天然的“國家性”。從家族法產(chǎn)生的背景來看，國是家的擴大，家亦是國的縮小。因此，在規(guī)范的構造上，古代“家法族規(guī)”與國家法律制度有著緊密的關聯(lián)：一是在制訂上，參照國家立法，以“補足政府法令所不及為宗旨”，“如有與政府法令抵觸時”，隨即相應修改。[3]二是在執(zhí)行上，可視作國家司法的前置程序?？梢哉f，“家法族規(guī)”是“與國法大體接軌的準法律”。[4]173而“幫規(guī)”或各類“行規(guī)”，僅僅是針對不同性質的群體或行業(yè)而產(chǎn)生的內部性規(guī)定，往往是在多種具體利益博弈下，自發(fā)形成的規(guī)則，不像“家法族規(guī)”受到國法整體性影響之大。從本質上說，“幫規(guī)行約”是陌生人的群體規(guī)則，而“家族法規(guī)”傾向于傳統(tǒng)熟人社會的規(guī)范?？傊?，“家族法規(guī)”向國家法制的轉化，有著宗旨上的趨同性和路徑形式上的便利；但因其受傳統(tǒng)社會結構的限制，而在現(xiàn)代的社會自治及個人自由方面，卻體現(xiàn)了一定的局限性。

4.和西方特色的教會法或宗教審判比較，“家法族規(guī)”不過分注重宗教式的神秘色彩。

無論中世紀教會法，還是新教改革，宗教因素對西方法治的形成不可或缺。當代學者伯爾曼甚至指出，現(xiàn)代法律與宗教“二者間的紐帶”斷裂的時候，“社會便陷于混亂”，因為“現(xiàn)存的制度結構和程序失卻其神圣性”。[5]2如果說，教會法或宗教審判是西方法治的歷史要素；那么，“家法族規(guī)”則是中國特色的法治本土資源。*“法治本土資源論”的倡導者蘇力教授稱，“歷史中國的‘齊家’是憲制問題”，其“獨具一格、自成一類”。參見蘇力：《齊家：父慈子孝與長幼有序》，《法制與社會發(fā)展》2016(2)。日本學者滋賀秀三指出，家族法“限于是歷史的產(chǎn)物、因而帶有中國式的特色并且這種特色保持著合理性和邏輯的一貫性的東西”。參見滋賀秀三：《中國家族法原理》，張建國，等譯，法律出版社2003年版，第10頁。前者是西方借用宗教的神秘，支撐起對法律的信奉；而后者則用一脈相承的血緣認同與情感歸屬，來實現(xiàn)對強制規(guī)范的心理服從。因此，在缺乏宗教信仰的環(huán)境，“家法族規(guī)”可助力于發(fā)揮權威認可的傳統(tǒng)合理因素，構建中國的法治認同。

二、傳統(tǒng)“家法族規(guī)”現(xiàn)代法治轉化的三重意義

在上述傳統(tǒng)“家法族規(guī)”的特征中，可以體會到“古今中西”似乎是中國法治現(xiàn)代化上一個既難繞開而又糾結的理論問題；同時，“個人、家族和國家”在當下中國社會中仍構成真實的生活處境。那么，現(xiàn)代法治下的“家法族規(guī)”，在傳統(tǒng)底色與現(xiàn)代場境間應如何合理轉化呢？以下，試用全球化、中外交融、古今融通三種視角，從法治觀念、制度架構、司法技巧三方面，簡略地討論傳統(tǒng)“家法族規(guī)”的中國現(xiàn)代法治意義。這可為對其轉化開新的細致研究和具體實踐，提供一個宏觀性的理解平臺和理論前導。

(一)“家”的價值：促進法治觀念的中國式展開

“家法族規(guī)”是中國傳統(tǒng)法文化中宗法倫理觀的典型體現(xiàn)。宗法倫理觀在儒家思想中，被經(jīng)典地表述為“親親”、“尊尊”?！凹曳ㄗ逡?guī)”本于此，言治家之道，是“圣人垂五教，敦九族，使后人知父子兄弟夫婦之道耳”。*此文字出自《義門陳氏家法三十三條》，轉引自陳煜斕：《家訓族約的價值取向與社會效應——以江州義門陳氏“家法”為例》的“附錄”，《閩南師范大學學報》，2014(2)。治道緣于人道，人道始于親性，由此體現(xiàn)以“家”為核心的血緣親情是形成治理規(guī)則的基礎。這是中國傳統(tǒng)法在正當理據(jù)(法為何如此)上的根本特質。正如儒家經(jīng)典《論語》所言，“其為人也孝弟，而好犯上者，鮮矣；不好犯上，而好作亂者，未之有也”。[6]2

然而，我們知道，近現(xiàn)代法治的核心范式，主要由西方世界逐步奠定：它是經(jīng)歷羅馬法復興、自然科學大發(fā)展、文藝復興、思想啟蒙、宗教改革等之后最終成型的。然而，其中過度強調“個人權利至上”與“形式理性優(yōu)越”；這也造成了所謂的一些“現(xiàn)代性危機”，如利益僭越了道德、現(xiàn)象迷失了歸屬等。[7]

其實，法治觀念及理論被現(xiàn)代各國所認同，究其根本在于法治能為實現(xiàn)“良治善道”提供一類“最不壞”的模式。因此，法治自身并不等同于社會良景的本身。況且，不同國家、民族，各種歷史傳統(tǒng)、時代境況，其中將可能存在具體法治上“各美其美”的多樣選擇。

所謂法治的全球化，不僅體現(xiàn)在世界接受了西方法治的優(yōu)異，也應反映“他山之石”在西方法治弊端上的世界貢獻。而中國傳統(tǒng)“家法族規(guī)”蘊涵“家”的本位與立場，這有利于克服前述法治的現(xiàn)代性危機。

1.“家”強調關聯(lián)，能防范利益?zhèn)€體松散社會團結。

社會本是由個體的人通過網(wǎng)狀關系所構成的；而“家”天然地承載了這種社會關聯(lián)的核心。“家”涵括了人生完整的場境，包括任何人從生到死的各階段。因此，傳統(tǒng)“家法族規(guī)”包含“照管老幼要用之資，男女婚嫁之給”，故而“吉兇筵席，送迎之儀”等皆有規(guī)則施行。[8]而西方主流思想中的自由主義，它對個人自由的強調，是基于崇尚“理性”，但這種“理性”僅是正常成年人理智的標準化，并不能涵蓋人生各不同階段或特殊人的特別狀態(tài)，如幼兒時期、弱智者等。因此，西方自由理性的“同質化”考慮，雖然推崇平等，但很可能因競爭而忽視了社會的扶助和團結。以此而論，“家”在社會關聯(lián)性上的“真實”，告誡我們法治理念中個體利益也絕不能替代和超越社會團結。

2.“家”基于情感，能防治理性計較消解精神歸屬。

歸屬感是人們構想出存在的意義,但理性更多地是在指導行動，理性運算往往應用事物的客觀規(guī)律，不一定涉及人的主觀意識。所以，人生存在的意義還需通過感性來充實，因為“存在感”主要源于情感的觸動。“家”是人們情感的自然“聚集地”，因而，傳統(tǒng)“家法族規(guī)”倡明，“親族之間，休戚漠不動念”，“三黨之中，皆與我有休戚相關之誼”。這樣就能激發(fā)出美好的向往，所謂“上不負祖宗，下不欺比幽獨，相愛相敬，風斯古也”。[9]相反，絕對的形式理性，將可能致使冰冷的法律規(guī)則控制我們生活的豐富。故而，傳統(tǒng)“家法族規(guī)”講求“夫和而義，妻柔而正，兄愛而友，弟敬而順”，并強調“倘一端偶缺，即不得為完人”。[10]職是之故，法治愿景中應當容留對家的眷戀，使我們在嚴格的法律下精神仍有歸屬。

當然，現(xiàn)代中國已不是傳統(tǒng)的身份社會，市場經(jīng)濟和城市化進程基本上解散了宗族組織。然而，傳統(tǒng)家族觀念及模式或隱或顯，仍極大地影響著中國當下社會。“富二代”、“官二代”、“啃老族”、“老鄉(xiāng)觀念”、春節(jié)團圓、春運現(xiàn)象、“家族企業(yè)”、家庭“個體戶”等，這些都反映中國人難以消溶的“家族式思維”及社會組織的“擬家化”。雖然，我們并不是要恢復傳統(tǒng)的“家法族規(guī)”，但其中“家”的價值觀念，不僅實存于中國當今社會，而且它是與西方社會不同的，經(jīng)濟的、也是政治和文化的重要差別，因而對于西方所提供的法治模版中的弊端有所補益。因此，積極地轉化開新傳統(tǒng)“家法族規(guī)”中立基于“家”的法治價值，這也是全球化視角下法治觀念的中國式展開，其必將為現(xiàn)代法治理論的發(fā)展輸送中國貢獻。滋賀秀三正是在此意義上說，中國家族法“由于植根于人性，所以一面含有濃厚的適用于全人類的要素”。[11]10

(二)自治“解紛”機制：完善制度架構的法治中國化

“家法族規(guī)”相比于國家法制是一種非正式的治理機制。中國傳統(tǒng)“家國同構”的社會結構，決定了治理體系中“家法”與“國法”的二元性，即“家之有規(guī)，猶國之有律。律不作，無以戢小人之心思；規(guī)不立，無以謹子弟之率履”。*此文字出自《中湘下砂陳氏族譜》，轉引自張佩國、劉立新：《中國古代家法與國法的相關性探析》，《山東法學》，1997(2)。在這二元體制中，人們通過“家法族規(guī)”了解和接受國家法律；同時，傳統(tǒng)“家法族規(guī)”所具有的化解糾紛、和諧社會、弘揚美德的功能，又能補充正式的國家法制之不足。正所謂，“治弼周官刑章，以佐典章之用；士遵祖訓家法，以輔國法之行”。[12]

其實，不同于古典的“法治國家”論，現(xiàn)代法治體現(xiàn)為一個宏觀方略和綜合手段。它并不排斥與國家法之外的其它治理方式相結合；或者說，現(xiàn)代法治立場需要法律治理與其它方式的社會治理相得益彰，為一種“確定的規(guī)則之治”提供更多可行性和有效性。就此，西方理論產(chǎn)生了“社會法學”和“福利國家論”；而十八屆四中全會的相關決定強調了“依法治國和以德治國相結合”的中國特色社會主義法治理論。

在上述意義上，傳統(tǒng)治理二元結構中的“家法族規(guī)”，既具有中國傳統(tǒng)性，又暗合于法治的現(xiàn)代性；而在中國法治的制度層面，對此的轉化開新能以揚棄中國傳統(tǒng)而助力于去西方移殖化。換言之，它應包含“傳統(tǒng)的現(xiàn)代法制化”和“現(xiàn)代法制的中國化”兩方面，這便有利于在制度架構的中國化上完善法治。

1.良性支撐社會自治

社會自治是法治民主的基石。一方面，“家法族規(guī)”可轉化促成一種“道德型自治”的中國式現(xiàn)代民主。如果說，“權力強制型”的傳統(tǒng)“家法族規(guī)”可能是反現(xiàn)代民主理念的，那么，當代中國社會已清除了這種強制權力的源頭，政府公權不再直接地支持家族之長的權威。因此，家族之長需秉公處事、或順應人情，才能得到家族成員的認可。換言之，如今，這一鄉(xiāng)土權威的產(chǎn)生，是民眾理性自主選擇的結果。另一方面，作為制度的民主，必然具備規(guī)則的強制。而“家法族規(guī)”轉化出的“道德型自治”中，存在一種規(guī)則的強制，這是一種由民間社會博弈的勝出者所形成的實力強制。他們更多地應合了干事勤勞、思維開闊、協(xié)調能力強等社會理想人格；而那些懶惰、保守、封閉的人，在現(xiàn)代生活中，自然成為被強制的弱勢一方。其實，適當?shù)牡赖滦苑穸ㄒ约捌渌纬傻膹娭疲彩巧鐣€(wěn)定和進步的機理。這是“家法族規(guī)”為法治中國的社會自治所提供的活水源頭，相比通過普及外來觀念來建構民主法治制度，這是一種低成本、高效率、穩(wěn)定性強的制度形成路徑。

2.在國家司法領域以外化解糾紛

“家法族規(guī)”是區(qū)別于國家司法體系的糾紛裁決機制。它在中國歷來著極強的存在合理性。尤其，傳統(tǒng)社會“聚族而居，偶有嫌隙，即當稟白族正，公辨是非”，而“健訟公庭”則是“蓄怒構怨”，“從中唆使，是為小人之尤”。因此，“家法族規(guī)”往往適用普遍，在許多糾紛問題上，認為“與其身試官刑，孰若治以家法”。[10]這里蘊藏著多元社會矛盾化解的中國經(jīng)驗。對其進行制度性的現(xiàn)代轉化，有利于救濟現(xiàn)代司法理論上“不可訴”的權利，如最低生活保障、社會救助、居住權等一些社會權。另外，在憲法及法律的底線內，積極運用民間調解、和解等國家司法外的糾紛化解手段，不僅節(jié)約了司法成本，而且可避免一些司法中不必要的權利沖突和司法后所出現(xiàn)的“不服裁判”、“二次侵害”等負面效果。

3.實現(xiàn)一些國家法律無法承擔的執(zhí)行效果

除了“糾紛裁決機制”之外，傳統(tǒng)“家法族規(guī)”的轉化還能在“執(zhí)行效果機制”上配合國家法制。特別是對中國當下一些社會性法規(guī)，它能在落實立法意圖上補強國家法律的缺失。如《老年人權益保障法》中，對待違反俗稱為“?；丶铱纯础绷x務規(guī)范的處理，可借鑒傳統(tǒng)“家法族規(guī)”中“孝道”的規(guī)范化，在社區(qū)民約或自治公約中形成現(xiàn)代孝道規(guī)范，進行執(zhí)法效果支持。傳統(tǒng)“家法族規(guī)”中借助習俗、道德、情感所形成的多元制約，能有效地伸入國家法強制力不宜涉足之地。正如，有些“族規(guī)”所直言，以“補足政府法令所不及為宗旨”。[3]同樣地，在私法性的家庭暴力、子女體罰、親人財產(chǎn)糾紛等問題上，國家法的“剛性”處理，往往陷于權利與情感的兩難問題：判定了權利，卻離散了親情，即所謂的“贏了官司，輸了家庭”。在判決執(zhí)行中，如何彌補或恢復情感或精神性的傷害？從“家法族規(guī)”中吸收那些立基人倫親情的規(guī)制經(jīng)驗，應能實現(xiàn)國家法律無法起到的執(zhí)行良效。

總之，轉化傳統(tǒng)“家法族規(guī)”，在上述的基礎、過程和結果三方面都極具現(xiàn)代法治意義。具體而言，這些現(xiàn)代轉化是將中國社會中潛行規(guī)則進行規(guī)范化，并且以這些規(guī)范化的結果支持國家法制與社會自治的區(qū)劃與配合，實現(xiàn)法治綜合治理的良效。如果說，中國化和制度化是中國法治問題的一體兩面；那么，“家法族規(guī)”的這種開新，在中西交融的視角下，它為提升中國法治的制度化程度優(yōu)化了主要依靠移植的路徑支持。

(三)家族“執(zhí)罰”經(jīng)驗：豐富司法技巧的中國法治實踐

縱觀歷史，司法權的淵源形式，指向在特定社會結構中，具有普遍權威的第三方解決糾紛的基本方式。從此意義而言，“家法族規(guī)”中相關“執(zhí)罰”現(xiàn)象，*費成康主編的《中國的家法族規(guī)》中設第五章“執(zhí)罰”，包括“鳴告”、“裁斷”和“執(zhí)行”三節(jié)。本文采用了執(zhí)罰這一廣義的概念。與西方宗教裁判類似，其可視為具歷史傳統(tǒng)性的中國特殊“司法”型態(tài)。因此，有學者稱之為“家族司法”。*李交發(fā)教授首次明確地提出了“家族司法”的概念。此后，其本人以及其研究生等發(fā)表了相關主題的論文。主要可參見李交發(fā)：《論古代中國家族司法》，《法商研究》，2002(4)；《家族司法：古代和諧社會的非正式制度設置》，《求索》，2008(8)；原美林：《明清家族司法探析》，《法學研究》，2012(3)等。

在傳統(tǒng)中國，所謂的“家族司法”與國家司法之間相互關照，不僅前者仿照后者設立，而且后者為求實效更佳，亦對前者有所吸納，突出表現(xiàn)在“情判法”的特質、“以和為貴”的判決理念、裁判文書的文學化等方面?？梢?，“國與家無二理也，治國與治家無二法也，有國法而后家法之準以立，有家法而后國法之用以通”。*此文字出自《桐城麻溪北氏族譜》，轉引自李交發(fā)：《論古代中國家族司法》，《法商研究》，2002(4)。

當代中國，家族司法的型態(tài)已經(jīng)解體。我們對傳統(tǒng)“家法族規(guī)”轉化開新，不是要建構新的“家族司法”，而是基于文化與社會的認同去尋找更有效于中國法治實踐的司法技巧。譬如，傳統(tǒng)“家族司法”裁斷的主要場所是本族的宗祠，而非家族尊長的私宅，即稱為“宗堂示罰”、“集祠處斷”等。這是因為在祖輩神位前作出的裁判，就像代表了先祖的意志，視為祖宗的認可。因而，各宗族祭祀祖先的宗祠，又是審判族人的“公堂”。這里蘊含著增強心理服從的裁判技巧，可具體挖掘如何利用信念和觀念認同，增進司法的權威性；如同西方類似的做法，是將某些宗教儀式合理化入訴訟制度(如證人宣示)，以其中神圣情感促成法治信仰。當然，如何轉化以及形成中國司法中的具體技藝，這需要更為專門而細致的研究?？傊?，從司法接受和文化傳承理論而言，文化同根同源，能讓傳統(tǒng)“家法族規(guī)”為法治實踐提示更多切合中國問題的處理經(jīng)驗，這也體現(xiàn)了中國法治中古今融通的視角。

三、“家法族規(guī)”的現(xiàn)代局限及其“封建”流毒的不利影響

傳統(tǒng)“家國同構”的社會結構已然解散，聚族而居的生活形式也被城市化的進程沖擊得喪失了大部分“領地”。隨著這些傳統(tǒng)“家法族規(guī)”生成背景的彌散，在當下中國，留給其還有多少的“生存土壤”？雖然，現(xiàn)在家族性現(xiàn)象呈現(xiàn)了一定程度的復興之勢，如興建傳統(tǒng)家族制度象征符號的祠堂、祖墓、廟宇以及修訂族譜等；甚至，有些家族聚居地區(qū)，興起以宗族組織制定實為一種“新家族法”的自治約定。[13]12-13但是，此時此種的興盛往往是局部和典型意義上的，而現(xiàn)代的中國因傳統(tǒng)社會結構的解散，的確已不復能夠支撐一個體系化“家法族規(guī)”的全面建構了。因此，所要轉化的現(xiàn)代法治意義，主要并不在于一種新“家法族規(guī)”的形成。“生存土壤”的流失造成了“家法族規(guī)”的現(xiàn)代局限，而它影響著轉化開新的方式。

相對于“整體式”的轉化，因為上述現(xiàn)代局限，“家法族規(guī)”是以“分解式”轉化的方式，為當下中國法治提供效用的。前文已述“家法族規(guī)”三個層面的法治意義，而各層面都有轉化上的限制：一是，觀念性轉化不宜進入“國家建立”的范疇，不應處理“權力來源”的問題。二是，制度性轉化僅設定在法治社會的層次上予以配合，而再不能如從前，能輕易拉通國家法制，成為規(guī)范內部的前置程序。三是，司法性轉化雖能直接進入國家法制，但只是一種技術層次上的借鑒，基本不具有體系和學理的意義。其實，這些限制性的轉化，是傳統(tǒng)“家法族規(guī)”在三方面分解其整體影響的結果。換言之，它的各層面中只有某些因素或方面才能轉化出現(xiàn)代法治意義。

需要強調，“家法族規(guī)”的現(xiàn)代局限并不是否定其轉化意義的重要性，因為“分解式”的轉化方式，并不必然降低它對中國法治建設的作用；就如同古老的中華法律體系早已蕩然崩塌，卻并不能阻斷“傳統(tǒng)法律的文明因子的靜悄悄的綿延”。[14]另外，特別容易誤解的是，轉化層次中的局限是內容范圍上的限制，而這并不是在縮小“家族法規(guī)”效用上的廣泛性。例如，雖已不再受法律支持，但當下中國社會中的婚嫁喪葬活動，仍然極大地受到家族性傳統(tǒng)的影響，尤其在當代中國人上溯二三代便會歸宗的鄉(xiāng)村老家，傳統(tǒng)的家族規(guī)范還是重要的行事規(guī)則。

對待任何事物，我們都需要反思，上述的現(xiàn)代局限，其實討論的還只是一種被限制的積極方面；然而，對于現(xiàn)代法治的轉化，“家法族規(guī)”也有消極的一面。我們需要警惕傳統(tǒng)“家法族規(guī)”中所謂的一些“封建”留毒。歷史主義法學認為，任何制度皆有歷史背景，因而帶有時代因素。這里，并非強調“今定勝古”的歷史單線進化論，但古今各異，傳統(tǒng)中勢必存在某些悖反于現(xiàn)代的內容，它因而可能產(chǎn)生類似于過期霉變的當代影響。

第一，“家法族規(guī)”對人權法治的負面影響。傳統(tǒng)“家法族規(guī)”的懲罰中，有許多措施帶有人身羞辱性質；另外，還有的基于家族利益，甚至亂用私刑，這些做法都與現(xiàn)代人權理念不符；況且，一旦以身份規(guī)則強化了個人權利的從屬地位，制度規(guī)則的濫用可能更加嚴重，也必將會產(chǎn)生更為惡劣的人權侵犯行為。

第二，“家法族規(guī)”對法治民主的負面影響。傳統(tǒng)“家法族規(guī)”中，突出家族之長個人的管治地位；因而，在解決糾紛時，摻雜著濃重的個人意志性。此種家長式作風，若延續(xù)到現(xiàn)代司法領域，易造成司法長官意志獨斷的傾向。這將破壞由平等而達成司法共識的可能；而哈貝馬斯、羅爾斯等人很大程度上認為，這些民主性的共識是現(xiàn)代法治的基礎。無論如何，濃烈的“人治”傾向，不利于現(xiàn)代司法公正。

[1][古希臘]亞里士多德.政治學[M].吳壽彭,譯.北京:商務印書館,1983.

[2][德]韋伯.新教倫理與資本主義精神[M].康樂,簡惠美, 譯.桂林:廣西師范大學出版社,2007.

[3]武陵郭氏續(xù)修族譜·公定規(guī)約[C]//費成康,等.中國的家法族規(guī).上海:上海社會科學院出版社,1998.

[4]費成康,等.中國的家法族規(guī)[M].上海:上海社會科學院出版社,1998.

[5][美]伯爾曼.法律與宗教[M].梁治平,譯.北京:中國政法大學出版社,2003.

[6]楊伯峻.論語譯注[M].北京:中華書局,1980.

[7]李鼎楚.權利的“方法主義”與法學的“中國建構”[J].湘潭大學學報,2014(3).

[8]西山陳氏家譜·義門家法[C]//費成康,等.中國的家法族規(guī).上海:上海社會科學院出版社,1998.

[9]上虞雁埠章氏宗譜·家訓二十四則[C]//費成康,等.中國的家法族規(guī).上海:上海社會科學院出版社,1998.

[10]盤谷高氏貴六公房譜·盤谷新七公家訓[C]//費成康,等.中國的家法族規(guī).上海:上海社會科學院出版社,1998.

[11][日]滋賀秀三.中國家族法原理[M].張建國,等譯.北京:法律出版社,2003.

[12]湘陰狄氏家譜·家規(guī)[C]//費成康,等.中國的家法族規(guī).上海:上海社會科學院出版社,1998.

[13]李俠.家法族規(guī)與當代中國的法制建設[D].山東大學碩士學位論文,2008.

[14]李雙元.中國法律理念的現(xiàn)代化[J].法學研究,1996(3).

責任編輯：立 早

On the Characters and Modern Significance about the Traditional Family Laws and Regulations of China

LI Ding-chu

(SchoolofAdministrativeLaw,SouthwestUniversityofPoliticalScience&Law,Chongqing401120,China)

The family laws and regulations reflect the basic characteristic of traditional law culture of China specially, which still have positive effects today.The author uses three points of view,which are globalization,communication of China and foreign countries, past and present, to analyze law significance of China on legal senses, construction of system and judicial skills.However, we should pay attention to the disadvantages of feudalism.

the family laws and regulations; local resources; construction of rule by law in China

2016-07-21

李鼎楚(1980-)，男，湖南新邵人，法學博士，西南政法大學行政法學院副教授，主要從事理論法學研究。

國家社會科學基金“清末民國法理學的‘中國表達’研究”(編號：12BFX020)階段性成果。

K892.27

A

1001-5981(2016)05-0149-05