論我國刑法謙抑性的實現(xiàn)路徑

高　敏

(揚州大學 法學院，江蘇 揚州　225127)

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論我國刑法謙抑性的實現(xiàn)路徑

高敏

(揚州大學 法學院，江蘇 揚州225127)

摘要：對刑法謙抑性的性質(zhì)、概念、內(nèi)容以及司法貫徹展開研究，提出刑法謙抑性的實現(xiàn)路徑，具體而言，要在立法上確定犯罪圈，嚴格限制死刑；司法上遵循謙抑的司法解釋，實現(xiàn)緩刑與刑事和解適用的謙抑性；行刑上放寬緩刑和假釋的適用條件。

關(guān)鍵詞：刑法謙抑性；立法；司法；刑事和解

刑法謙抑性原則最早是由日本學者提出的，平野龍一認為某行為對他人合法權(quán)益造成損害，不一定要動用刑法來制裁，最好是用其他形式的制裁方法。其出發(fā)點是以保護社會生活的利益為前提而對刑法的謙抑性作出界定，體現(xiàn)刑法的預防和控制作用，然而刑法能夠發(fā)揮的機能總是有限的，刑法雖然是針對犯罪極有力的手段，但不是決定性的手段，刑法在現(xiàn)代人道主義的倡導下必然走向謙抑。針對近年來我國刑法中出現(xiàn)的一些問題，如在立法上表現(xiàn)為犯罪圈不斷擴大，死刑在嚴格限制的基礎上仍然有一些經(jīng)濟類犯罪適用死刑不免過于嚴苛；在司法上對司法解釋過分依賴，并且解釋中存在各種誤差，緩刑與刑事和解適用條件較嚴；行刑上減刑和假釋使用率普遍較低等，筆者提出了在立法、司法、行刑上的刑法謙抑性的實現(xiàn)路徑。

1刑法謙抑性在立法上的實現(xiàn)

面對近年來立法中新的罪名不斷增加、“入罪”行為范圍擴大、犯罪圈擴張的趨勢，法治社會面臨嚴峻挑戰(zhàn)，人權(quán)的保障離不開刑法的適度介入?？偠灾瑯?gòu)建法治社會需要考慮刑法介入國民生活的程度，因此，謙抑性的刑法立法十分必要。

1.1在刑事立法上實現(xiàn)謙抑性

儲槐植教授指出：生命刑和自由刑主導的可稱為重刑刑罰結(jié)構(gòu)，自由刑和財產(chǎn)刑主導的可稱為輕刑刑罰結(jié)構(gòu)[1]。我國的刑罰結(jié)構(gòu)在立法上呈現(xiàn)的就是生命刑和自由刑相結(jié)合的重刑結(jié)構(gòu)。在立法上，國際上各國大都通過非犯罪化的方式來限縮刑法圈的范圍。有觀點指出，目前中國可以從立法上考慮進行非犯罪化的行為主要有兩類：一是無被害人犯罪，包括賭博、不針對未成年人的淫穢物品犯罪、“安樂死”，這些行為本身沒有直接侵害他人的利益，不能僅以防止其他犯罪或者維護道德風尚為由而動用刑罰制裁；二是經(jīng)濟領(lǐng)域的一些由于轉(zhuǎn)軌時期規(guī)范缺失導致的危害行為[2]。筆者認為，從刑法條文上看，以下幾種情形不宜納入刑法規(guī)制范疇：1) 法益抽象化的行為。危害行為在沒有明確的所要保護的法益以及無法指明被害法益時，即可以考慮將其非犯罪化。學術(shù)領(lǐng)域中，侮辱尸體罪侵犯的直接客體是“社會風尚”，但實際上我們無法將“社會風尚”具體化，應該將其排除在刑法范圍之外。2) 違背倫理道德的行為。在道德式微的時代背景下，學術(shù)界有觀點主張模仿國外增設“見危不救罪或見死不救罪”，運用刑事制裁來強化、弘揚道德。然而刑法不過是倫理道德的最低限度，侵害法益的行為才宜作為犯罪處理，倫理道德主要應該依靠刑法之外的道德建設機制來維系，良好的道德養(yǎng)成依賴于長期、系統(tǒng)的精神文明建設，僅僅依靠簡單的刑罰禁錮和懲罰難以實現(xiàn)。3) 處罰手段違背刑罰的經(jīng)濟性。刑罰的經(jīng)濟性是指用最小的付出即極少用甚至不用刑罰或者其他替代措施獲得最大的社會效益，有效地預防犯罪和控制犯罪。刑罰的經(jīng)濟性也體現(xiàn)適用刑罰的必要性，即依靠民法和行政法可以防止不法行為的情況下，就不應該動用刑法。堅持在非犯罪化的前提下，控制刑法的介入范圍和介入強度，嚴厲打擊各種刑事犯罪應當本著維護社會穩(wěn)定、保障人民基本利益、保障社會可持續(xù)發(fā)展、維護國家安全的目的。

1.2在死刑立法上實現(xiàn)謙抑性

上述通過宏觀角度從條文立法上實現(xiàn)限定刑法圈，最終實現(xiàn)刑法謙抑性，嚴格限制死刑則是從法定刑從寬的角度實現(xiàn)非犯罪化，在立法上進行死刑的控制。細觀我國刑法，在《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑法修正案(八)》)出臺之前，涉及死刑的罪名為68個[3]，包括走私犯罪、金融詐騙等很多非生命性犯罪，達不到罪行極其嚴重的標準，從立法規(guī)定看，具備從輕情節(jié)禁止適用死刑的規(guī)定欠缺，明顯違背了刑法謙抑性的精神。《刑法修正案(八)》的出臺體現(xiàn)了立法上嚴格限制死刑的精神，取消了13個死刑罪名，占死刑罪名總數(shù)的19.1%。然而，在剩余的55個死刑罪名中，多數(shù)行為侵犯的法益價值低于生命的非暴力犯罪，并且不屬于“罪行極其嚴重”的范疇，本著人道主義和刑法謙抑性的精神，應當從立法上削減死刑罪名的設置。首先，表現(xiàn)為經(jīng)濟類犯罪，用剝奪犯罪者生命的死刑方式來懲治經(jīng)濟類犯罪，從邏輯和適度原則角度都不能實現(xiàn)罪行均衡；并且此類犯罪侵犯的是國家、集體、個人的經(jīng)濟權(quán)利，不能認定為等同于殺人等嚴重侵害法益的罪行。其次，在死刑的數(shù)量控制上，應當采取絕對禁止的手段，排除具有特定情形的人，使其免于死刑，如精神障礙者。再次，《刑法修正案(八)》通過縮小死刑適用范圍控制死刑的適用，如不滿18周歲的人和審判時懷孕的婦女不適用死刑，還有對審判時已滿75周歲的人不適用死刑，這些出于人道主義的規(guī)定正是刑法謙抑性的題中之義。

2刑法謙抑性在司法上的實現(xiàn)

刑法謙抑性的司法實現(xiàn)包括定罪和量刑兩方面的實現(xiàn)，具體而言，就是要在定罪和量刑上逐步減少非刑罰化司法處罰，重視制裁的有效性，并且以寬容之態(tài)看待犯罪的不可避免性。在我國司法領(lǐng)域應當堅持非刑罰化處遇，多維度實現(xiàn)刑法的謙抑性。當今世界各國通過非刑罰化的方式限制刑罰圈主要表現(xiàn)為：通過規(guī)定免刑制度和免除處罰情節(jié)，對刑罰的適用范圍進行實質(zhì)限制；通過非刑事制裁措施對刑罰的適用范圍進行實質(zhì)限制；通過保安處分，彌補刑罰功能的不足，限制刑罰的適用范圍。結(jié)合我國國情，應當通過謙抑的司法解釋和恰當?shù)牧啃虦蕜t來實現(xiàn)刑法的謙抑性。

2.1在司法解釋上實現(xiàn)謙抑性

定罪的過程，是司法機關(guān)適用刑法進行定性的過程，在多數(shù)情況下，刑事司法解釋是適用刑法的過程，在罪刑法定基本原則的指導下，在國民預測可能性的范圍內(nèi)作出解釋。我國刑事司法解釋實踐中，通過擴大犯罪構(gòu)成要件的外延范圍，產(chǎn)生實際擴大犯罪圈的效果，這種擴張解釋的方法并不少見。如將購買偽劣醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料并有償使用的，解釋為“銷售”不合標準的醫(yī)用器材等。通過對刑法分則的理解發(fā)現(xiàn)，刑法分則中一些概括性規(guī)定，往往就是刑法通過擴張解釋的方法來擴大犯罪圈最有效的途徑，然而這種途徑缺乏司法解釋的“法律解釋的原則”。法律解釋學原理認為，法律解釋的原則很多，如維護法治、維護正義、憲法至上、合法性、合理性、客觀性等，而客觀性和合法性需要特別強調(diào)[4]。這種客觀性、合法性使刑事司法解釋具有不同于民法、行政法等其他部門法司法解釋的特殊性，即刑事司法解釋的保守性，而刑事司法解釋保守性的正當性，源自于刑法謙抑性內(nèi)在精神的政策性指引。因此實現(xiàn)刑法謙抑性與刑事司法解釋之間的協(xié)調(diào)十分必要。

在刑法謙抑性的要求下，刑事司法解釋的保守性應當重新準確定位：首先，進一步明確解釋主體的目標性。刑事司法解釋都是主體根據(jù)自身處境對刑法條文在不同語境下的犯罪行為的涵義、刑罰適用的標準的解讀。此種解讀必然帶有解釋主體的意愿和訴求，即“這種規(guī)范性的刑事司法解釋總是自覺地實現(xiàn)和表達刑事政策的要求，而司法者個人也自發(fā)地與刑事政策相適應”[5]。寬嚴相濟的刑事政策，深刻體現(xiàn)了刑法的謙抑性，故而需要解釋主體在進行司法解釋時，充分深入理解刑法謙抑性的精神內(nèi)涵以及法益保護的必要性和適度性，避免彼時彼地因一己之私的需要，對刑法作出任意的解釋。其次，有必要確立司法解釋的剛性指導準則。在進行司法解釋時，解釋理論和結(jié)論都不能違背罪刑法定原則，同時刑事司法解釋活動也要符合適當性、目的性原則。刑法謙抑性要求遵循刑法適當性、目的性原則，解釋主體應在罪刑法定的范圍內(nèi)進行解釋，注重立法者立法原意與條文本身的客觀內(nèi)涵。再次，注重刑事司法解釋方法維度的保守性。堅持解釋方法及其限度的保守性。除有利于被告人以外，司法解釋應當反對超法規(guī)解釋、過度的目的解釋、過度的擴張解釋，堅決禁止類推解釋。這就同時也要求最高司法機關(guān)在制定刑事司法解釋時應該保持冷靜客觀的態(tài)度，本著最少量制定和最優(yōu)化制定的指導思想，減少解釋的數(shù)量，優(yōu)化解釋的內(nèi)容，做到全面和具體解釋，避免不必要解釋和反復解釋，能用普通法律司法解釋解決的，就優(yōu)先適用普通法律司法解釋，除非行為的危害性嚴重到無法用民事或行政措施解決，這就是司法性解釋的謙抑性。

2.2在量刑上實現(xiàn)謙抑性

司法實踐中，緩刑與刑事和解的適用重在社會性的幫教監(jiān)督作用，是在量刑上提出的有效實現(xiàn)謙抑性的途徑。

2.2.1實現(xiàn)緩刑適用的謙抑性

刑罰的個別化、社會化、人道化是世界刑法發(fā)展的總趨勢，刑法的謙抑性為緩刑制度的存在與發(fā)展提供了正當性。刑法處罰的謙抑性要求用最少量的刑事處罰措施來實現(xiàn)刑罰最大化的社會效益。我國緩刑適用條件主要有4種情形：犯罪分子被判處拘役或者有期徒刑3年以下；犯罪情節(jié)較輕且悔罪表現(xiàn)較好；不是累犯或者犯罪集團首要分子；不是侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪。其適用條件表明了刑法謙抑性的內(nèi)涵精神，而在我國的司法實踐中，并不能完全實現(xiàn)緩刑適用的謙抑性。緩刑是由特定的考察機構(gòu)在一定的考驗期限內(nèi)對罪犯進行考察，并根據(jù)罪犯在考驗期間內(nèi)的表現(xiàn)，依法決定是否適用具體刑罰的一種制度。因此要求在可能的情況下，盡量不適用刑罰或?qū)崿F(xiàn)輕刑化。緩刑也具有特殊預防和一般預防的刑罰功能，當然離不開刑罰的適當運用，發(fā)揮其最大限度的功能，實現(xiàn)刑法處罰的經(jīng)濟性。當法官審理案件時，對犯罪人的處罰應當充分考慮其社會危害性和人身危險性，在判處刑罰時，如果出現(xiàn)刑罰過剩、難以實現(xiàn)刑罰功能的情況，法官在量刑時，應當適用緩刑，使輔助刑罰功能得以實現(xiàn)。緩刑的最終實行是以行刑社會化的社區(qū)矯正模式實現(xiàn)的，緩刑在某種程度上實現(xiàn)了輕刑化，以經(jīng)濟性和社會化的方式實現(xiàn)了刑罰的目的，體現(xiàn)了刑法的謙抑性。

2.2.2實現(xiàn)刑事和解的謙抑性

刑事和解是指在尊重當事人的交涉溝通與合意的基礎上，被害人在加害人有真誠悔罪時自愿與之協(xié)商，就經(jīng)濟賠償?shù)葍?nèi)容達成書面協(xié)議后，向辦案機關(guān)提出對加害人不予追究刑事責任的申請，刑事和解將契約精神引入刑事司法訴訟中，重在對正常秩序的恢復，是非刑罰化的方式之一。刑事和解體現(xiàn)了刑法謙抑性具體要求，滿足了雙方當事人的利益保護與主體地位的精神需要，故對刑事和解的出罪程序應當進一步完善。首先，對屬于可以和解的案件范圍，雙方當事人沒有和解行動的，辦案人員應當履行告知義務，說明該案可以進行刑事和解。實踐中存在人民調(diào)解員主持刑事和解的做法，但限于人民調(diào)解員制度不完善，辦案人員主持和解效果更好。其次，關(guān)于賠償方式可以采取因案制宜的方式：加害人從事一定公益勞動、社會服務等方式，使賠償?shù)靡越鉀Q，也不會造成一方不滿情緒，也可以實現(xiàn)犯罪者的非刑罰化，實現(xiàn)更好的社會、經(jīng)濟效果。再次，對犯罪人是未成年人和初犯者的案件，可以在當事人自愿的前提下，由檢察機關(guān)進行有效刑事和解，達成和解協(xié)議后，保障被害人獲得物質(zhì)補償，彌補精神傷害，同時也可以改造犯罪人，避免刑罰化帶來的弊端，這也是刑法謙抑性的必然要求。

綜上，對于未成年犯罪和在校學生犯罪，應當適用非刑罰處罰方式，因其在心理、生理方面發(fā)育不成熟，所犯罪行較輕、社會危害性較小，他們的主觀惡性不大，未來還具有無限可能性，可塑性強，故應當采取教育、感化、挽救的方針政策，可以采用非刑罰化的處罰措施，以家庭、學校、社區(qū)的幫教監(jiān)管代替處罰，實現(xiàn)量刑上的謙抑性。

3刑法謙抑性在行刑上的實現(xiàn)

如果說立法以及司法解決的是有法可依的問題，那么行刑就是解決有法必依的問題?！靶淌轮撇眉仁侨祟愖杂傻闹匾Ｕ?，同時也是人類自由的主要威脅。慎重和人道地使用刑事制裁，它就是人類自由的保障；如果不加選擇地和強制性地使用刑事制裁，它就是人類自由的威脅。雖然刑事制裁固有的這種尋求保障(自由)和反對威脅(自由)之間的緊張性從來就沒有完全消除，但是我們可以開始嘗試?！盵6]這里慎重和人道的使用刑事制裁就是要實現(xiàn)刑事適用領(lǐng)域的刑法謙抑性，有必要適用減刑，放寬假釋適用條件。

3.1在減刑適用上實現(xiàn)謙抑性

減刑是對原判刑期適當減輕的一種刑法執(zhí)行活動，以受刑人是否有悔改或立功表現(xiàn)為前提，對被判處無期徒刑以下的犯罪分子適用，在刑法謙抑性的原則下，我們應當放寬減刑適用條件。山西省首個“未成年犯教育、感化、挽救基地”2009年4月22日在太原成立，在對未成年犯加強思想教育工作的同時，依法適當放寬對未成年犯的減刑、假釋條件。減刑條件的放寬意味著刑法走向?qū)捑徎?、輕刑化。主要適用對象包括：未成年犯、老年人和殘疾人(不含自傷自殘)，未成年犯比照成年人減刑適當放寬，殘疾人著重于確有悔改表現(xiàn)的情況下相對放寬，最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規(guī)定》第二條規(guī)定，“確有悔改表現(xiàn)”是指同時具備以下四個方面情形：認罪悔罪；認真遵守法律法規(guī)及監(jiān)規(guī)，接受教育改造；積極參加思想、文化、職業(yè)技術(shù)教育；積極參加勞動，努力完成勞動任務[7]。這些條件更加注重對犯罪人的微社會化教育，使其能在出獄后很快融入社會生活，體現(xiàn)減刑中的非監(jiān)禁意義。對罪犯在刑罰執(zhí)行期間提出申訴的，要依法保護其申訴權(quán)利，對罪犯申訴不應不加分析地認為是不認罪悔罪。當然在實行效果方面要嚴格執(zhí)行，對凡是符合減刑條件的要及時減刑，真正體現(xiàn)謙抑性；就程序而言，人民檢察院承擔對減刑提請活動的監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)罪犯符合減刑條件，但是執(zhí)行機關(guān)未提請減刑的，可以建議執(zhí)行機關(guān)提請減刑。這樣，保證減刑的適用，實現(xiàn)人道主義要求下的非監(jiān)禁化，從而實現(xiàn)刑法的謙抑性。

3.2在假釋適用上實現(xiàn)謙抑性

我國假釋在實踐中排除適用的禁止條件，即累犯和暴力性犯罪，假釋的適用率偏低是必然的趨勢，《刑法修正案(八)》對假釋對象范圍進一步修正，使得假釋范圍更加縮小。據(jù)統(tǒng)計，我國累犯約占在押犯總數(shù)的12.5%，原判10年以上的暴力性服刑人員占在押犯總數(shù)的33.8%[8]，故此假釋適用率更低。面對我國目前假釋適用程序存在缺乏社會介入和監(jiān)督，導致假釋的適用率偏低等弊端，筆者以為，應當在程序方面完善假釋適用。首先，要賦予服刑人員假釋提請權(quán)，假釋的條件為“認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)”，單純地依靠司法部門的審查，服刑人員始終處于被動地位，感覺假釋是服刑人員獲得的獎賞。隨著人道主義的發(fā)展，假釋逐漸由恩典變成權(quán)利，服刑人員應當被賦予一定的申請假釋的權(quán)力，并且在被駁回時，應當有權(quán)要求假釋委員會告知不得假釋的具體事由。其次，建立假釋前的人格調(diào)查制度和聽證制度。被假釋者目前規(guī)定了應當進行社區(qū)矯正，讓社區(qū)居民與之接觸，實現(xiàn)對被假釋者的寬容和接納，故人格調(diào)查制度應當由基層司法行政機關(guān)承擔，作出的評估報告作為是否假釋的重要依據(jù)。人格調(diào)查的內(nèi)容應當包括：受刑人的服刑表現(xiàn)、個人情況、家庭情況、被害人的態(tài)度等。這樣的人格調(diào)查，體現(xiàn)了行刑社會化的要求，也是假釋機關(guān)考慮假釋對社區(qū)影響的過程，是非監(jiān)禁化的重要表現(xiàn)。假釋案件的適用在實踐中總是通過書面審理的方式，難以客觀公正地裁定，缺乏透明度。西方發(fā)達國家一般都采取聽證會，假釋聽證會是服刑人表達自己愿望的重要平臺，“那些還被關(guān)在監(jiān)獄里的囚犯們總是想象他們出現(xiàn)在假釋委員會面前時的情景，他們都考慮著如何使假釋委員會感到滿意，他們猜想委員會將會問什么問題以及如何應答”[9]。聽證會參與人員應當包括服刑人及其親屬、獄方代表、所在社區(qū)居民，并有檢察機關(guān)派員監(jiān)督，假釋委員會對于事實清楚、各方?jīng)]有分歧的案件，當場作出裁決；對于分歧較大的案件，擇日決定。由此，假釋適用率在程序完善中得到提高，真正實現(xiàn)非監(jiān)禁化，實現(xiàn)刑法的謙抑性。

4結(jié)束語

在立法、司法、行刑等方面全方位實現(xiàn)刑法的謙抑性是我國法治背景下的深刻要求，也是積極響應當前“寬嚴相濟”刑事政策的號召。在立法、司法、行刑上實現(xiàn)刑法謙抑性是一個連續(xù)的、互動的過程。具體而言，是從紙面到現(xiàn)實的過程，是從靜態(tài)到動態(tài)的漸變過程，是從應然到實然的過程。將刑法謙抑性貫穿于刑法全過程才能使我國刑法理論進一步發(fā)展，保持法律的平衡與協(xié)調(diào)。

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〔責任編輯： 張敏〕

On realization path of the modesty of the criminal law

GAO Min

(Law School,Yangzhou University, Yangzhou 225127, China)

Abstract:This thesis studies the nature, the concept, content and judicial implementation of the modesty of the criminal law and advances the path to realize the modesty of criminal law. Specifically, we should determine crime circle in the legistration, strictly limit death penalty legislation, follow the restraining judicial interpretation, execute the modesty applicable to probation and criminal reconciliation, and ease the applicable conditions of probation and parole in the execution.

Key words:modesty of the criminal law; legislation; judicature; criminal reconciliation

收稿日期：2015-12-03

作者簡介：高敏(1991—)，女，山西忻州人，碩士生，主要從事刑法學研究。

中圖分類號：D924

文獻標志碼：C

文章編號：1008-8148(2016)02-0073-05