網絡服務提供者的著作權保護責任

呂　凱，李　婷

（天津大學法學院，天津300072）

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網絡服務提供者的著作權保護責任

呂凱，李婷

（天津大學法學院，天津300072）

摘要：隨著互聯網產業(yè)的進一步發(fā)展，P2P技術的廣泛應用，網絡環(huán)境下的著作權侵權案件日益增多。從七大唱片公司訴百度案，到韓寒、王蒙等百位作家聯名狀告百度文庫侵權案、快播案，可以看出網絡環(huán)境下對于著作權的侵犯往往比以傳統方式對著作權的侵犯所帶給著作權人的損失更加嚴重，網絡服務提供者在著作權保護中處于更加核心的地位。因此，規(guī)制網絡服務提供者的行為、增強網絡服務提供者的著作權保護責任對于規(guī)范網絡秩序，凈化網絡環(huán)境，保護著作權人著作權有著十分積極的意義。

關鍵詞：網絡服務提供者；避風港原則；著作權保護

李婷，女，天津大學法學院2015級法律碩士研究生，主要從事經濟法學研究。

一、問題的由來

根據2015年7月22日中國互聯網絡信息中心發(fā)布的《第36次中國互聯網絡發(fā)展狀況統計報告》顯示，截止到2015年6月末，我國的網民數量達到6.68億，手機網民數量則達到5.94億，中國網站數量達357萬個。一方面，互聯網、與網絡技術的功能愈發(fā)強大，人們通過互聯網，進行各種娛樂休閑、人際交往、工作學習等活動，獲取海量的文圖、音頻、視頻等信息。互聯網應用特別是信息獲取類應用和前沿技術融合發(fā)展，為網絡用戶提供更加個性化，體驗良好的網絡服務。而另一方面，在網絡環(huán)境下侵犯著作權的亂象叢生，諸如在微博、微信等社交網絡平臺轉發(fā)文章、圖片，造成作者的著作權受到侵害；網盤提供者給網絡用戶提供P2P的下載服務，這些下載內容包括圖片、文學作品、電影、電視劇等視頻資料、音樂等音頻資料，嚴重損害了相應著作權人的合法權益，當中最典型的例子當屬韓寒、王蒙等50多名作家并出版人聯名聲討百度文庫侵權案，和快播公司侵犯影視著作權案。網絡服務提供者作為網絡活動中的重要主體，對于著作權

的保護當然有著不可推卸的責任。

二、網絡服務提供者著作權保護責任的基礎

（一）法律依據

我國現行法律當中并沒有獨立的部門法對網絡服務提供者的著作權保護責任進行全面系統的規(guī)制。我國法律體系中關于網絡服務提供者的著作權保護責任主要散見于《侵權責任法》、《著作權法》、《信息網絡傳播權保護條例》、《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》等法律法規(guī)、司法解釋中。

著作權是公民的一項重要權利，受到法律的保護，任何自然人、法人或者其他組織在行使自己的權利時，都應當尊重他人的著作權。我國《著作權法》第10條明確指出網絡傳播的權利即信息網絡傳播權著作權的重要組成部分，是著作權人的專有權利，受著作權法保護，任何人不得侵犯。第48條則規(guī)定，未經著作權人許可，對其作品進行復制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編或通過信息網絡向公眾傳播，侵權行為人需要承擔相應的民事責任，情節(jié)嚴重構成犯罪的，還可能被追究刑事責任[1]。

《侵權責任法》第36條第1款規(guī)定互聯網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益，應當承擔相應民事責任；第2款則對網絡服務提供者的移除義務進行了規(guī)定：互聯網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為，被侵權人有權利通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到被侵權人通知后，因沒有及時采取必要措施從發(fā)生損害的擴大，對于損害擴大的部分網絡服務提供者應當與該網絡用戶承擔連帶責任。第3款則規(guī)定了網絡服務提供者實行幫助侵權、間接侵權行為，要承擔相應的連帶責任。

《信息網絡傳播權保護條例》則進一步細化了網絡服務提供者的著作權保護責任?！稐l例》第10條規(guī)定未經著作權人的許可，通過互聯網絡向公眾提供其作品的，除《條例》第6條第1項至第6項、第7條規(guī)定的情形外，不得提供作者事先聲明不許提供的作品，還應當指明作品的名稱和作者的姓名或者名稱，并依照《條例》的規(guī)定向作者支付相應的報酬。另外，應當采取相應的技術措施，防止《條例》第7條、第8條、第9條規(guī)定的服務對象以外的第三人獲得著作權人的作品，并防止由于《條例》第7條規(guī)定的服務對象的復制行為給著作權人的利益造成實質性損害，且不得侵犯著作權人依法享有的其他權利。這里所說的“向公眾提供作品”的主體，應當包含網絡服務提供者在內?！稐l例》第13條規(guī)定了網絡服務提供者的信息披露義務，即網絡服務提供者應當向著作權人或有關行政機關提供涉嫌侵犯著作權人之著作權的服務對象的姓名或者名稱、聯系方式、網絡地址等有關信息。除此之外，《條例》還規(guī)定了網絡服務提供者協助有關行政部門調查舉證的義務。要求網絡服務提供者履行協助調查的義務是合理而可行的，而在通常情況下網絡服務提供者的網絡服務器中都會存儲相應用戶的注冊信息，網絡服務提供者相比旁人無疑能掌握更多與侵權行為相關的證據。這也更能幫助盡早確定真正的侵權人，更好地保護網絡服務提供者與著作權人的合法利益[2]。

（二）現實基礎

首先，傳統的著作權人希望對于自己作品的權利延伸到互聯網領域。近年來互聯網絡服務日趨多樣化，中國的網民規(guī)模日漸龐大，在現有絡環(huán)境中，網絡的地域廣闊以及用戶匿名等特點也決定了著作權人的信息網絡傳播權很容易遭受侵害，著作權人的作品更加容易被他人濫用，脫離權利人本身的控制，被盜版的概率也越來越高。著作權人自然希望對于自己作品的權利在互聯網領域得到保護。

其次，網絡服務提供者的行業(yè)自律要求其保護著作權人的著作權益。網絡服務提供者作為互聯網絡信息傳播的核心，應然地負有保護著作權人著作權的責任與義務。雖然要求網絡服務提供者對其提供的網絡信息是否侵犯他人著作權進行監(jiān)督審查可能有技術或者經濟上的困難，但也并非不可行，網絡服務提供者完全能夠在發(fā)現侵權材料后馬上采取適當行動[3]。

再者，在越來越多的網絡著作權糾紛中，著作權人往往難以找到真正傳播該盜版作品的主體，而網絡服務提供者的身份及其他相關信息容易確定，其與著作權人或終端用戶有著直接的商業(yè)交往關系，與之相較對于網絡上的行為他們要更加清楚，更有能力阻止侵權行為的發(fā)生或者持續(xù)，他們可以在服務中設定審查、收費、保護著作權的技術措施等內容，同時不侵犯他人著作權或者不為他人侵權提供可行之機[4]。

（三）網絡服務提供者著作權保護責任之限制

我國現行法律要求網絡服務提供者保護著作權人的著作權，侵犯或者為他人侵犯著作權提供便利條件應當承擔法律責任。然而在實際中，網絡服務提供者不應該對所有網絡環(huán)境下侵犯著作權的行為負責。因為并非所有網絡服務提供者都有技術能力和經濟實力監(jiān)視和控制浩如煙海的網絡信息，即便網絡服務提供者有監(jiān)控能力也不一定有“法律判斷能力”來甄別網絡信息是否真正侵犯了他人的著作權；另外，網絡服務提供者如果沒有過錯而法律強令其承擔不利后果并不符合公平原則，網絡服務提供者承擔了過于沉重的責任，也不利于該產業(yè)發(fā)展[5]。為此，《網絡信息傳播權保護條例》規(guī)定了一系列網絡服務提供者的免責條款。

《條例》第20條規(guī)定了網絡服務提供者為了完成服務對象的指令，在不對傳輸的作品進行更改，并采取技術措施以防服務對象以外的其他人獲取該作品的情況下對作品進行復制，不承擔賠償責任。

第21條規(guī)定，在沒有對自動存儲的作品、表演、錄音錄像制品進行改動，不影響原提供作品、表演、錄音錄像制品的網絡服務提供者掌握服務對象獲取該作品、表演、錄音錄像制品且在原網絡服務提供者修改、刪除或者屏蔽該作品、表演、錄音錄像制品時，根據技術安排自動予以修改、刪除或者屏蔽的情況下，網絡服務提供者在向服務對象提供信息時為了提高互聯網絡的傳輸速度從而對從其他網絡服務提供者處獲得的作品進行代理緩存，不承擔著作權侵權責任。

第22條規(guī)定了為終端用戶提供存儲空間的網絡服務提供者的免責條款。這種情況下免責的前提為明確標明信息存儲空間是提供給終端用戶的，并公開網絡服務提供者的身份信息；不對終端用戶提供的信息做出改變；不知道或者沒有理由應當知道該信息是侵犯第三人著作權的；未從該信息中直接獲取經濟利益；在接到著作權人通知書后，履行刪除義務。

第23條則是這些免責條款中最具代表性的“避風港原則”。即為服務對象提供搜索或者鏈接服務的網絡服務提供者，在接到權利人發(fā)出的符合法定要件的侵權通知書后，應當毫不遲疑地斷開或者刪除侵權的作品、表演、錄音錄像制品的相關鏈接，否則就要承侵權責任。

《條例》還規(guī)定了網絡服務提供者因權利人的通知錯誤刪除作品等其他信息或斷開與該作品等其他信息的鏈接給服務對象造成的損失由權利人承擔。

三、網絡服務提供者著作權保護責任面臨的困境

（一）法律層面

1.法律體系不完善

首先，有關網絡服務提供者著作權保護責任的立法較分散，相關法律條文散見于大量法律、法規(guī)、司法解釋以及人大常委會、國務院制定的規(guī)范性法律文件當中。《侵權在責任法》第36條對網絡服務提供者的著作權保護責任進行了進行了原則性的規(guī)定，但缺乏實際的可操作性?！吨鳈喾ā分袆t側重于對于著作權人權利的保護與救濟，對網絡服務提供者的著作權保護責任的規(guī)定并不系統?！缎畔⒕W絡傳播權保護條例》在一定程度上規(guī)制了網絡服務提供者的著作權保護責任，但也只是將其側重點放在網絡信息傳播權的保護上。另外還有全國人大常委會制定的《關于維護互聯網安全的決定》、最高人民法院下發(fā)的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關于印發(fā)〈中國法院知識產權司法保護狀況（2012）〉的通知》、《最高人民法院發(fā)布的五起典型案例》等法律文件以及數量龐大的部門規(guī)章。除此之外，有些法律、法規(guī)、司法解釋或者規(guī)范性法律文件中并非針對網絡服務提供者的著作權保護責任的條文，在司法實踐中也可以予以適用，這些條文內容龐雜，給司法審判工作帶來很大不便。

其次，目前關于網絡服務提供者著作權保護責任的現行立法位階較低，最高層級的應是屬于獨立法律部門的《侵權責任法》、《著作權法》，在此之下還有部門規(guī)章、司法解釋，以及大量臨時性的專項管理行政通知函或者帶有決定性質的規(guī)范性文件，這些大量的文件構成了我國關于網絡服務提供者著作權保護責任的法律體系。由于部門規(guī)章、臨時性行政通知、規(guī)范性文件法律效力和執(zhí)行力都不及法律、法規(guī)以及司法解釋等法律文件，而在這一法律體系中所占比例又相對較大，使得整個法律體系在運行中會遇到不少困難。

最后，現有法律體系不能滿足具體需要。我國的互聯網產業(yè)正處于蓬勃發(fā)展的態(tài)勢，網絡技術的發(fā)展也日新月異，然而我國互聯網領域的相關立法的發(fā)展則存在滯后性。隨著人人網、微博、微信等社交網絡平臺的出現與發(fā)展，網絡作品的可復制性已不能由傳統作品的可復制性來概括[6]，現有的關于傳統出版行業(yè)著作權保護的法律體系已經不能滿足現有的需要。著作權包括但并不僅僅是信息網絡傳播權，著作權人的精神權利、其他財產權利也應當重視起來。

2.現有法律不能有效平衡利益關系

現有法律并不能很好地平衡網絡服務提供者、網絡平臺終端用戶以及著作權人之間的利益關系。

首先，現行法律對于新出現的侵權模式不能準確定性，這在一定程度上引起網絡服務提供者與著作權人之間的矛盾。隨著網絡服務越發(fā)呈現出多樣性，從網絡存儲服務、互聯網電視技術的出現和應用，到人人網、微博、微信等各種社交網絡平臺的出現，新型侵權模式層出不窮。比如在使用微博的過程中，用戶通?？梢宰孕芯帉懳⒉┎⑵浒l(fā)布，可以將他人發(fā)布的微博在微博平臺內進行轉發(fā)，也可以將他人的微博內容轉發(fā)至其他網絡平臺之上，一旦著作權人主張權利，微博或者其他網絡平臺服務的提供者是否需要承擔責任就需要判決者細細思量了，因為這些轉發(fā)分享的行為已經成為了常態(tài)。

其次，“避風港原則”的適用面臨著重大挑戰(zhàn)。以往涉嫌侵權的網絡服務提供者往往會以著作權人的“通知——刪除義務”來為自己開脫，但隨著互聯網絡技術的進步，網絡服務提供者不可能永遠躲在避風港當中，對于網絡服務提供者的著作權保護責任也不可能始終停留在同一水平。在北京中青文文化傳媒有限公司訴北京百度網訊科技有限公司一案中，北京市第一中級人民法院法官認為盡管百度公司上線的反盜版DNA比對識別系統、指紋識別技術對侵權作品進行了識別、定位和攔截，在保護著作權人著作權的工作中做出了努力，但這并不意味著百度公司可以不再有其他作為來加強對著作權的保護[7]。

最后，網絡服務提供者承擔的賠償責任額可能難以覆蓋著作權人的實際損失?！肚謾嘭熑畏ā返?9條第1款規(guī)定侵害他人財產，財產損失應當按照損失發(fā)生時的市場價格或其他方式計算?！吨鳈喾ā返?9條進一步規(guī)定了侵權人侵犯他人著作權或與著作權有關的權利，應當按照權利人的實際損失或者侵權人的違法所得對被侵權人予以賠償?！叭舯磺謾嗳说膶嶋H損失或侵權人的違法所得不能確定，由受案的人民法院根據侵權行為的情節(jié)，判決給予被侵權人50萬元以下的賠償。”但在司法實踐中，因網絡服務提供者的侵權行為造成著作權人的損失的數額往往難以確定，法律規(guī)定的賠償數額很難完全覆蓋著作權人的實際損失，往往是有失公平的[8]。

（二）現實層面

1.法律意識淡薄

在我國，無論是網絡用戶還是網絡服務提供者，保護他人著作權的法律意識都很淡薄。自古以來就有“竊書為雅罪”的說法，現如今在利益的驅使下盜版的軟件、書籍更是隨處可見，人們青睞于盜版作品低廉的價格，對于他人的著作權保護則排在自身利益之后。同樣地，人們青睞網絡服務提供者提供的免費服務，凡是需要付費的服務項目都很難吸引服務對象來使用。為了迎合市場需求，網絡服務提供者一再越過紅線，推出多種多樣的免費服務來吸引大眾，由此而甚至主動實施侵害著作權的行為以獲取經濟利益，而忽略了自己所負有的著作權保護責任。

2.司法、執(zhí)法領域中存在的問題

互聯網的全球性、廣域性、用戶匿名性給著作權保護的執(zhí)法、司法帶來很大困難。面對信息內容如此龐雜的互聯網絡，執(zhí)法機關很難從浩淼的網絡空間查找所有的侵權信息，并對每一個網絡服務提供者的侵權行為進行處罰；在司法環(huán)節(jié)，權利主體很難找到真正實行侵權行為的主體，在調查取證、舉證責任、確定管轄權等諸多方面也存在很大難度[9]。

四、西方發(fā)達國家的立法嘗試

在互聯網絡高速發(fā)展的新時代，數字技術已經快速滲透到各國政治經濟文化和人們日常生活的方方面面，成為各國生產活動的重要依托。為了應對互聯網時代有關網絡安全、網絡侵權泛濫等新挑戰(zhàn)，各國紛紛進行新的立法嘗試。

（一）法國HADOPI法案

面對日益猖獗的互聯網盜版現象，為了保護作家、藝術家的合法權益，促進網絡文化產業(yè)的新發(fā)展，法國政府制定了《著作權與互聯網法》（Loi HADOPI），并于2009年9月正式通過。這也是歐盟國家中明確運用法律來管理網絡秩序的第一次。HADOPI法案的制定、頒布和實施影響廣泛，已經被許多國家關注和借鑒。

HADOPI法案也被稱為“三振法案”，根據此法案，法國成立了“網絡作品傳播及權利保護高級公署”，該公署的職責在于保護互聯網上受到版權或者鄰接權保護的文學、藝術等作品，監(jiān)控作品是否被合法或者被非法使用，保護作品網絡信息傳播權并且監(jiān)管有關作品的技術措施和相關權利人的信息。當侵權行為發(fā)生時，相關著作權保護機構有權在6個月內向公署的權利保護委員會提出控告，權利保護委員會也能夠根據檢察機關移交的相關信息啟動“三振出局”程序。

根據法案，權利保護委員會將先通過網絡服務提供者向進行非法下載的用戶發(fā)出一封警告郵件，提醒該用戶正在實施侵權行為。警告郵件中會說明要求該用戶停止侵權的具體時限而不透露具體賠償的對象以及索賠人的身份。而后，權利保護委員會會授權網絡服務提供者對該用戶的網絡鏈接情況進行監(jiān)控。同時，權利保護委員會會要求該用戶在其網絡鏈接上安裝一個“過濾器”，如果該用戶在6個月內繼續(xù)進行非法下載，權利保護委員會將會向該用戶發(fā)送第二封警告郵件。該用戶在1年內繼續(xù)進行非法下載，權利保護委員會就會把相關的材料移交給國內有管轄權的大審法院。一旦大審法院做出對于侵權用戶做出不利的裁決，權利保護委員會即權要求網絡服務提供者對非法下載的用戶采取斷網最長一年的技術措施，而且在斷網期間該用戶不停止支付上網的費用，其他網絡服務提供者也禁止向該用戶提供網絡接入服務，同時斷網也并不代表對該用戶免于追究刑事責任[10]。

對于網絡服務提供者，法案規(guī)定了其通知義務以及執(zhí)行權利保護委員會對其服務對采取斷網等技術措施。網絡服務提供者在接到執(zhí)行通知后15日內，必須予以執(zhí)行，否則將面臨最高額達5000歐元的罰款。

HADOPI法案自頒布實施以來一直飽受爭議。一方面，該法案的實施取得了良好的收效，許多人在收到權利委員會發(fā)送的第一封侵權警告郵件時會停止繼續(xù)侵權。另一方面，HADOPI法案在一定程度上侵犯了公民的言論自由，授權網絡服務提供者對侵權用戶進行監(jiān)控也無疑侵犯了公民的隱私權。2013年7月8日，HADOPI法案被法國政府撤銷，但法國政府做出的新嘗試值得各國借鑒[11]。

（二）英國《數字經濟法案》

2008年10月，英國政府啟動了“數字英國戰(zhàn)略”。隨后，英國政府進行部門改組，設置了商業(yè)、創(chuàng)新與技能部（BIS）。該部門在2009年1月和文化媒體與體育部聯合發(fā)布了《數字英國》白皮書及實施計劃，該白皮書內唯一一項立法項目便是制定《數字經濟法案》（Digital Economy Act）。2009年11月，英國《數字經濟法案》通過了上議院與下議院的審議，在2010年6月8日，已經有大部分條款正式生效，拉開了建設“數字英國”的新序幕?！稊底纸洕ā饭灿?8條，主要涉及著作權的網絡保護、更改互聯網域名注冊的新規(guī)則、獨立電視和廣播業(yè)務、修改廣播電視公司管理規(guī)則、電子書籍的公共借閱權等方面[12]。在此，主要介紹有關網絡服務提供者著作權保護責任的部分。

《數字經濟法案》中最飽受爭議的條款便是關于網絡著作權保護的條款。在這一部分中，法案首先對網絡服務提供者的初始義務即通知義務和報告義務進行了規(guī)定。通知義務指網絡服務提供者在接到著作權人向網絡服務提供者發(fā)出的含有涉嫌侵權的用戶的IP地址以及證明該用戶“明顯侵權”的證據的侵權報告后，應當在接到該侵權報告之日起一個月內向涉嫌侵權的用戶發(fā)出涉嫌侵權的通知。報告義務指網絡服務提供者應當提供向著作權人提供著作權人根據初始義務條款要求網絡服務提供者出具的侵權者清單，這些清單包含侵權用戶的有關侵權行為的信息，當然這些信息應當是匿名的，著作權人若是想得到侵權者的具體信息還需要通過法定程序[13]。

其次，本法案規(guī)定了網絡服務提供者的技術義務。這是引入了“三振法案”中的相關程序，即如果初始義務尚不足以阻止用戶繼續(xù)侵權，國務大臣有權要求通信辦公室評估是否需要網絡服務提供者進一步履行技術義務，或者為進一步采取技術措施做相應準備。技術義務包括限制侵權用戶網絡鏈接的速度、阻止侵權用戶獲得或使用特定的信息或數據、以斷網或者其他方式暫停對該用戶提供網絡服務等方面。

為了平衡網絡服務提供者、著作權人以及網絡用戶的各方利益，法案設置了一個獨立的申訴程序，賦予被指控為侵權人的用戶申訴的權利。當該用戶認為侵權報告中的“明顯侵權”不能構成對著作權的侵犯或者侵權報告沒有提供被指控侵權的用戶的IP地址時，可以向獨立的行政機構提出申訴。如果裁判做出對該用戶有利的裁決，網絡服務提供者、著作權人就應當對該用戶已經遭受的不利損失做出合理的經濟賠償[14]。

除此之外，法案還規(guī)定怠于履行初始義務或者技術義務的網絡服務提供者將有可能面臨最高額達25萬英鎊的罰款。并且如果國務大臣認為有必要還可以發(fā)布決議提高最高罰款數額。

（三）美國SOPA/PIPA議案與反盜版六振警告系統

SOPA議案（Stop Online Piracy Act）是美國為了打擊網絡盜版，保護知識產權在2011年10月由眾議院提出的立法案。在SOPA議案出現之前，為了應對傳統著作權人長期遭受網絡盜版困擾這一問題，美國早在1998年頒布了《千禧年數字版權法案》（DMCA），為網絡服務提供者開辟了“避風港”，這對美國的互聯網行業(yè)發(fā)展早期起著十分重要的作用。而今，著作權產業(yè)與互聯網產業(yè)之間的矛盾日益激化，SOPA議案的提出就是緩和兩者矛盾激化而產生的階段性產物[15]。

SOPA議案賦予了首席檢察官以法庭禁令要求網絡服務提供者、網絡廣告商、在線支付服務商暫停與涉嫌侵權的網站進行交易，并要求搜索引擎服務商不顯示該網站的地址或鏈接的權利。首席檢察官還有權在無法確定國外侵權網站的域名注冊人或者所有權人、經營者的情況下對該侵權網站或其域名提起對物訴訟。隨后法庭將對該國外侵權網站的域名注冊人或者所有權人、經營者發(fā)布臨時禁令或者訴前禁令。根據該禁令，1.服務提供商有義務采取合理的技術措施阻止美國境內的用戶訪問禁令所述的國外侵權網站或其子網站；2.互聯網搜索引擎有義務不再為該網站及其子網站提供直接的超文本鏈接；3.網絡支付服務提供者有義務防止、禁止或終止居住在美國境內或者隸屬美國司法管轄區(qū)的消費者與侵權網站或其子網站適使用的網絡賬號之間的支付交易；4.網絡廣告服務提供商不應當再為國外侵權網站及其子網站提供廣告服務或與之聯絡，終止為該網站或其子網站提供廣告或者能夠訪問到這些網站的有償或付費檢索結果、鏈接或其它定位服務，并終止支付或接受此類網站的相關服務費用。上述網絡服提供者阻止該網站繼續(xù)進行侵權活動且采取這些措施應當盡可能地迅速，除非法院規(guī)定了限期，否則在任何情況下都不得超過接到法院禁令后的五天[16]。

SOPA議案可以說是借鑒了法國的HADOPI法案、英國的DEA法案，但相比之下，SOPA對于網絡服務提供者的義務與責任的規(guī)定更加清晰明了，對于技術措施的規(guī)定也更加明確。

與SOPA議案基本同時期的PIPA議案（Preventing Real Online Threats to Economic Creativity and Theft of Intellectual Property Act of 2011）是由參議院制定的。該議案提出的目標是“加強執(zhí)法行動，打擊流氓網站經營和注冊”。SOPA議案與PIPA議案的內容基本相同，但SOPA議案主要是借由擴大網絡服務提供者的連帶責任來打擊互聯網盜版，PIPA則側重于擴大美國政府權力以及知識產權人的權利來打擊專門發(fā)布侵犯知識產權的內容或虛假內容的非法網站，特別是在美國境外注冊的上述網站，以保護知識產權。

SOPA議案與PIPA議案在制定之初反對之聲便如潮水一般，通過實施后更是遭到公眾的強烈反對，2012年初便被束之高閣。然而美國政府并沒有放棄對于著作權人、網絡服務提供者和網絡用戶之間的利益平衡的嘗試。2013年2月25日，美國反盜版六振警告系統（Copyright Alert System，CAS）正式啟動，該系統由美國版權信息中心（CCI）負責。當著作權人發(fā)現網絡上存在非法分享的侵權行為時，可以聯系相關網絡服務提供者進入CAS系統。CAS系統共包含六次警告程序：第一次警告是由網絡服務提供者向用戶發(fā)出電子郵件并在其登錄網頁面進行提示，告知用戶的行為可能涉及侵犯他人著作權；如果非法分享仍然繼續(xù)，網絡服務提供者將會發(fā)出第二次警告，該警告可能是電子郵件，兼具通知功能，也可能是電話形式，兼具教育內容；第三次、第四次警告是以電子郵件形式進行的升級版警告，要求用戶在上網活動之前先觀看相關的版權保護宣傳視頻，告知繼續(xù)侵權網絡服務提供者可能采取的相關技術措施；第五次、第六次警告則是對經過屢次警告仍然我行我素、不停止侵權的網絡用戶采取的實際措施，用戶的網絡速度、網絡服務等級可能被網絡服務提供者暫時降低，或者在一段時間內對其登陸頁面進行重新定向，直到用戶聯系網絡服務提供者或者該用戶完成一個在線版權教育計劃[17]。

相較SOPA議案與PIPA議案，六振警告系統中并不包含斷網這一舉措，更多的是以教育的方式讓網絡用戶認識到侵犯著作權的非法性，提高整體公民的著作權保護意識。我們應當承認的是，從三振出局到六振警告不僅僅是美國政府著作權保護行動的變化，更是社會著作權保護理念的轉變。

五、完善我國相關立法的建議

網絡服務提供者是信息傳播的橋梁，但在傳統出版行業(yè)與互聯網產業(yè)的矛盾日益激化的今天，對網絡服務提供者的著作權保護責任在立法中加以規(guī)制就更加勢在必行了。

（一）構建完善的制度體系

1.堅持立法過程中體系觀的指導

構建完善的網絡服務提供者著作保護責任制度的體系,首先要有統一正確的價值取向。法律條文的設計會受到立法者的價值取向的影響，立法者的價值取向在很大程度上影響了具體規(guī)范之間內在邏輯的統一性，統一、正確的立法價值取向能夠確保各個條文對行為評價的統一性，也能顯示出法的理性。而另一方面，在法律沒有明確的規(guī)定時法官可以根據立法的取向來推斷出正確的法律規(guī)則。其次，要使法律規(guī)范之間相互協調，不能孤立地進行立法，要使一系列的法律規(guī)范同時為同一法律目的服務。最后，應當區(qū)別生活事實與規(guī)范事實?！皬牧⒎ㄕ叩囊暯莵砜?，法官一般的活動就是：從當事人陳述的生活事實中，找到一個法定的事實構成，換言之就是將有爭議的某個事實歸納、吸納到法定的事實構成之下?！比袅⒎ㄕ卟荒軐⑸钪械氖聦嵓右阅毶A，直接將其視作規(guī)范中的事實加以規(guī)定，當新的事實發(fā)生時則可能引發(fā)法律解釋上的困難。

2.以公平正義的角度堅持利益平衡原則

在傳統的著作權保護模式中，國家的著作權政策目標是“授予著作權人和公眾權利之間的一個精妙的平衡”[18]，但是在現實中，我國現行法律對于著作權的保護遵循的是弱保護原則。在網絡環(huán)境下，網絡服務提供者并非像網絡用戶一般想從網絡上獲取某些自己需要的信息，也非像著作權人那般在網絡上發(fā)表自己的作品，其作為一個信息傳播的中介，應當被當做一個獨立的主體被納入到著作權保護責任體制內。利益平衡原則作為傳統著作權法的基本精神，自然也適用于規(guī)制網絡服務提供者著作權保護責任立法當中。在堅持利益平衡原則的同時，還應當遵守適度保護原則。

（二）完善“避風港原則”

“避風港原則”最早是由美國為了世界知識產權組織（WIPO）試圖解決因互聯網絡蓬勃發(fā)展的背景下的著作權保護問題，通過國內立法的方式制定了《數字千禧年版權法》（DMCA），為互聯網絡環(huán)境下的著作權保護提供了相應的法律依據。為了適應新的網絡環(huán)境，平衡網絡服務提供者、互聯網絡終端用戶和著作權人之間的利益關系，我國也在立法中引入了“避風港原則”，從《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中的第5條、第7條，《信息網絡傳播權保護條例》中第14、15、22、23條，到《中華人民共和國侵權責任法》中第36條，對于“避風港原則”均有相應的吸收和借鑒，隨著網絡侵權問題的增多，“避風港原則”也受到了越來越多法學學者的關注。我國關于“避風港原則”的立法理念是不使網絡服務提供者承擔過于嚴格的責任，然而眾多網絡服務提供者利用法律漏洞，濫用“避風港原則”，逃避著作權保護的責任。對此，筆者提出如下建議。

1.弱化著作權人的舉證義務

在“通知-移除”這一規(guī)則中，《信息網絡傳播權保護條例》要求著作權人的通知書包含網絡信息構成侵權的初步證明材料，這對于著作權人是不公平的，因為網絡服務提供者很可能在利益的驅使下利用權利證明刁難著作權人，或者以網絡服務提供者以自己并不知情或沒有能力審核先關侵權內容為由規(guī)避移除相關涉嫌侵權的內容。此時著作權人本就處于弱勢地位，還要承擔相應的舉證責任，無疑加重了著作權人的責任。

此時，若“通知”僅以告知網絡服務提供者其網絡平臺上的內容涉嫌侵權為限，而不必由著作權人承擔過重的舉證責任，著作權人維權活動的效率就能夠大大提高。同時，網絡服務提供者即使不立即移除，也應當立即停止向公眾繼續(xù)播放，以防止由于網絡服務提供者處理不及時而使著作權人的損失進一步擴大。繼而網絡服務提供者應當積極與主張權利的人進一步取得聯系，要求其舉證，證明自己是權利人，而后網絡服務提供者再進一步采取措施，徹底刪除相關的侵權內容或者移除侵權的鏈接，若果經過審核認為聲明權利的人不能提供進一步的相關證明材料，網絡服務提供者則有權拒絕徹底刪除相關的侵權內容或者移除侵權的鏈接，以此來降低網絡服務提供者承擔的風險。

2.適當強化網絡服務提供者的責任

在我國“避風港原則”制度體系框架下，側重于網絡服務提供者的權益保護，以盡量避免網絡服務提供者為了免除責任投入大量精力和資金來進行著作權審查而不堪重負，影響互聯網產業(yè)的發(fā)展的情況。但現在，著作權人往往成為網絡環(huán)境中的弱勢群體。加強對著作權人權利的保護，強化網絡服務提供者的著作權保護責任勢在必行。

在北京中青文文化傳媒有限公司訴北京百度網訊科技有限公司這一案件中，北京市第一中級人民法院負責本案的法官就認為，網絡服務提供者對于著作權的保護不可能始終停留在同一水平上。隨著網絡技術的進步，對于網絡服務提供者的著作權保護責任應當是日漸嚴格的，網絡服務提供者在獲得利益的同時，應當付出精力與資金來探索新的著作權保護技術。比如，就P2P方式的著作權侵權問題而言，可以通過對P2P技術軟件的開發(fā)商和購買該軟件的用戶進行“直接加稅”，對侵權行為的水平進行控制。另外，若是侵權行為是顯而易見的，有關行政部門可以強制網絡服務提供者對侵權用戶采取降低信用等級、降低網速、取消鏈接等進一步的技術措施來防止侵權行為的繼續(xù)，網絡服務提供者應當遵守，否則就要承擔民事責任和行政責任。

3.增強著作權保護責任意識

現在，許多國家都進行了引入“三振法案”的立法嘗試，雖然都以失敗告終，但這也為我們規(guī)制網絡服務提供者的著作權保護責任，平衡網絡服務提供者、著作權人以及網絡用戶的利益關系提供了一個方向。比起法國“三振法案”與英國DEA法案的激進，美國采取的相對溫和的六振警告系統就很值得我國借鑒，通過網絡服務提供者對侵權用戶進行不斷地通知，告知其正在進行侵權行為，并嵌入著作權保護的教育系統，讓每一位終端用戶都了解著作權法，增強著作權保護意識，也不失為一種有效地防止侵權的方法。

總之，對于網絡服務提供者著作權保護責任的規(guī)制，其核心就在于如何平衡網絡服務提供者、著作權人以及網絡用戶的利益關系。同時如何實現保護網絡用戶的個人隱私、網絡信息自由共享、促進出版業(yè)與互聯網產業(yè)的進步等問題之間的平衡，是世界各國都必須面對的難題，但我們應該相信，人類智慧在新時代的著作權保護問題面前必定能得到更好的體現和驗證。

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（責任編輯：郭鵬）

·法學研究·

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Liability for Copyright Protection of Internet Service Providers

LVKai，LI Ting
（School of Law, Tianjin University, Tianjin 300072, China）

Abstract:With the further development of the Internet industry and wide application of P2P technology, the copyright infringement cases under the network environment are increasing. There are cases from seven big record labels prosecuting Baidu, to more than 100 writers such as Hanhan, Wangmeng prosecuting Baidu Library for infringement, and finally QVDQ was punished. It can be seen that copyright infringement under the network environment often brings more serious loss for the copyright owner than copyright infringement in traditional way. The internet service providers play a core role in the copyright protection. Therefore, regulating the behavior and enhancing the responsibility of the internet service providers have a very positive meaning to standardize the order of network copyright protection, purify network environment and protect the copyright of the copyright owner .

Key words:isp; safe harbor; copyright protection

作者簡介：呂凱，男，天津大學法學院教授，主要從事科技法學和經濟法學研究；

基金項目：天津市哲學社會科學規(guī)劃項目“預防性網絡著作權保護機制研究”的階段性研究成果，項目編號：TJFX15- 006。

收稿日期：2015- 12- 15

中圖分類號：DF523.1

文獻標志碼：A

文章編號：1674- 828X（2016）01- 0005- 08