大數(shù)據(jù)、隱私權(quán)與自由

陳 璞

（中國(guó)人民大學(xué) 民商事法律科學(xué)研究中心，北京 海淀 100872）

以規(guī)模大、速度快、類(lèi)型多樣為基本特征的大數(shù)據(jù)技術(shù)，正在將人類(lèi)社會(huì)推入一個(gè)新的歷史發(fā)展階段。這個(gè)建立于海量數(shù)據(jù)的特征提取與分析預(yù)測(cè)之上的新世界，將以驚人的效率位差，快速改造我們?cè)鹊呐f世界，最終把人類(lèi)推向更高階的存在形態(tài)。有人預(yù)言，數(shù)據(jù)將成為推動(dòng)第三次工業(yè)革命的戰(zhàn)略資源，大數(shù)據(jù)技術(shù)將從生產(chǎn)力變革生產(chǎn)關(guān)系的意義上，對(duì)我們現(xiàn)有社會(huì)制度產(chǎn)生根本性的改變。從法學(xué)角度來(lái)看，現(xiàn)實(shí)中遇到的一些問(wèn)題，似乎已經(jīng)很難在經(jīng)典理論框架中得到解決，變革與創(chuàng)新的需求，以法理危機(jī)的形式，日益劇烈地撞擊著法律實(shí)踐。其中，大數(shù)據(jù)與隱私權(quán)的矛盾沖突尤其突出，并且顯示出更高程度的基礎(chǔ)性和先導(dǎo)性。

一、大數(shù)據(jù)與隱私權(quán)的碰撞

自從1890年美國(guó)學(xué)者沃倫和布蘭蒂斯提出隱私權(quán)概念以來(lái)，歷經(jīng)一百多年發(fā)展，隱私權(quán)的理論研究和法律實(shí)踐逐步走向成熟。1960年，普洛塞將隱私權(quán)概括為四個(gè)類(lèi)型，這一理論為《美國(guó)侵權(quán)法重述（二）》所采納。它將隱私權(quán)作為一種獨(dú)立的民事權(quán)利，全面系統(tǒng)地歸入四種類(lèi)型之中：第一，侵?jǐn)_私人生活安寧，包括侵入住宅、竊取通訊內(nèi)容、偷窺、尾隨跟蹤等行為；第二，盜用他人姓名或肖像，主要是指為了商業(yè)利益或者個(gè)人利益，未經(jīng)允許不當(dāng)使用他人的姓名和肖像；第三，不合理地揭露他人私生活秘密，比如公開(kāi)他人的婚外情等；第四，公開(kāi)扭曲他人形象，主要是指以公開(kāi)的方式發(fā)布容易使公眾產(chǎn)生誤解的他人扭曲形象。隨后，美國(guó)國(guó)會(huì)于1967年通過(guò)《信息自由法》，1974年制定《隱私權(quán)法》，1986年通過(guò)《電子通信隱私法》，1998年通過(guò)《網(wǎng)上兒童隱私權(quán)保護(hù)法》，逐步確立了隱私權(quán)的憲法地位。《法國(guó)民法典》第9條、《德國(guó)民法典》第823條、《歐洲人權(quán)公約》第8條、《歐盟基本權(quán)利憲章》第7條均規(guī)定了保護(hù)隱私權(quán)的條款。我國(guó)2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》第2條，明確列舉隱私權(quán)，正式將隱私權(quán)確立為一項(xiàng)基本民事權(quán)利。從發(fā)展趨勢(shì)上看，隱私權(quán)作為人權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，正在獲得日益廣泛的世界認(rèn)同，并且逐步超越民事權(quán)利，上升到憲法性權(quán)利的高度。

然而，大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的高速發(fā)展，正在對(duì)隱私權(quán)提出歷史上最為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)2013年在全球創(chuàng)造了340億美元的開(kāi)支，2016年這一數(shù)據(jù)預(yù)計(jì)會(huì)達(dá)到2320億美元。我國(guó)2013年大數(shù)據(jù)的市場(chǎng)規(guī)模大約為34.3億元，預(yù)計(jì)2016年將達(dá)到269.8億元[1]。另?yè)?jù)麥肯錫報(bào)告的研究顯示，美國(guó)醫(yī)療服務(wù)行業(yè)因?yàn)檫\(yùn)用大數(shù)據(jù)技術(shù)，每年大約節(jié)省3000億美元，而歐洲的公共管理部門(mén)每年則要從大數(shù)據(jù)技術(shù)中節(jié)省2500億歐元，此外，大數(shù)據(jù)每年還為全球個(gè)人地理位置數(shù)據(jù)服務(wù)商貢獻(xiàn)1000億美元[2]?！?·11”之后，美國(guó)聯(lián)邦政府加強(qiáng)了社會(huì)信息的監(jiān)控、挖掘和利用，《2002國(guó)土安全法》提出萬(wàn)維信息觸角計(jì)劃，對(duì)廣泛的交易數(shù)據(jù)進(jìn)行挖掘，這些數(shù)據(jù)涉及公民購(gòu)物、旅游、醫(yī)療、教育等全方位的個(gè)人信息，有關(guān)這些數(shù)據(jù)的深度挖掘和整合利用，對(duì)公民隱私權(quán)構(gòu)成了極大的現(xiàn)實(shí)威脅，因而在美國(guó)社會(huì)引發(fā)了全國(guó)性的反對(duì)運(yùn)動(dòng)“只剩6分鐘”，暗示著6分鐘之后美國(guó)將陷入小說(shuō)《1984》所描繪的監(jiān)控性社會(huì)。在我國(guó)，“人肉搜索”從另外一個(gè)角度顯示了大數(shù)據(jù)環(huán)境下公民隱私權(quán)保護(hù)的困境。2007年，王某因?yàn)榛橥馇槎獾骄W(wǎng)民的人肉搜索，一夜之間，王某的個(gè)人身份、工作單位、家庭信息、通訊住址等信息被詳盡地披露到網(wǎng)上，甚至其父母的身份信息和家庭住址也被人在網(wǎng)上公開(kāi)，王某因此而被單位辭退，其父母的住宅也多次被人騷擾。中國(guó)式網(wǎng)絡(luò)暴力的背后，一方面體現(xiàn)了文化價(jià)值觀的沖突，但從法律適用的角度來(lái)看，另一方面更是凸顯了現(xiàn)行法律體系在網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)方面的脆弱不堪。

大數(shù)據(jù)與隱私權(quán)的碰撞，日益引起重視。繼《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》《電信事業(yè)個(gè)人數(shù)據(jù)處理及隱私保護(hù)指令》《Internet上個(gè)人隱私權(quán)保護(hù)的一般原則》和《信息公路上個(gè)人數(shù)據(jù)收集、處理過(guò)程中個(gè)人權(quán)利保護(hù)指南》等相關(guān)法令陸續(xù)出臺(tái)之后，2012年，歐盟再次頒布旨在進(jìn)一步加強(qiáng)隱私權(quán)保護(hù)的《數(shù)據(jù)保護(hù)法》；2016年4月，歐洲議會(huì)通過(guò)被稱(chēng)為“歷史上最嚴(yán)格的個(gè)人信息保護(hù)條例”——《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》，該條例將于2018年5月生效。美國(guó)奧巴馬政府于2012年提出《消費(fèi)者隱私權(quán)利法案》，該法案設(shè)定七大原則，全面規(guī)定消費(fèi)數(shù)據(jù)的形成、存儲(chǔ)、挖掘、管理和使用過(guò)程中涉及的一系列問(wèn)題，成為影響美國(guó)大數(shù)據(jù)發(fā)展的一部重要法律。我國(guó)正在全國(guó)人大審議程序中的《網(wǎng)絡(luò)安全法（草案）》，明確提出保護(hù)公民網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者收集用戶(hù)信息行為設(shè)置了嚴(yán)格的保密義務(wù)，并對(duì)個(gè)人信息的跨境流轉(zhuǎn)做出保護(hù)性規(guī)定；2016年5月，全國(guó)信息安全標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會(huì)設(shè)立《個(gè)人信息安全規(guī)范》項(xiàng)目，正式啟動(dòng)個(gè)人信息安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的制定程序。目前來(lái)看，網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護(hù)策略主要有兩個(gè)方面。第一，依靠技術(shù)手段，對(duì)姓名、證件號(hào)碼等可識(shí)別身份信息進(jìn)行關(guān)鍵信息阻斷，對(duì)于財(cái)務(wù)、醫(yī)療等敏感信息進(jìn)行脫敏化處理。第二，采用市場(chǎng)手段，鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商進(jìn)行行業(yè)自律，積極發(fā)布自己的隱私聲明，爭(zhēng)取隱私保護(hù)的技術(shù)認(rèn)證，以此增加商業(yè)信譽(yù)，提高市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。此外，在跨境數(shù)據(jù)流保護(hù)方面，歐盟與美國(guó)簽署“安全港”協(xié)議，為網(wǎng)絡(luò)隱私的跨境保護(hù)建立了基礎(chǔ)框架。2016年2月，歐盟和美國(guó)對(duì)《安全港條例》進(jìn)行修訂，達(dá)成了《隱私保護(hù)協(xié)議》，進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)數(shù)據(jù)隱私權(quán)的法律保護(hù)。

但是，從現(xiàn)實(shí)層面看，這些保護(hù)措施卻無(wú)法起到根本性的作用。就技術(shù)保護(hù)來(lái)說(shuō)，大數(shù)據(jù)技術(shù)利用信息的交叉復(fù)現(xiàn)功能，完全可以繞過(guò)所謂的關(guān)鍵信息，僅憑生活中無(wú)關(guān)緊要的信息碎片，就可以拼湊出一個(gè)人的“全貌”，并挖掘出他們的敏感隱私信息。根據(jù)卡內(nèi)基梅隆大學(xué)隱私專(zhuān)家的研究：“即使沒(méi)有姓名、沒(méi)有社會(huì)安全號(hào)，只要通過(guò)性別、生日和郵編3個(gè)數(shù)據(jù)項(xiàng)，數(shù)據(jù)挖掘的技術(shù)就能夠成功地識(shí)別全美87％的人口”[3]。在一個(gè)經(jīng)典案例中，超市根據(jù)17歲少女的日常購(gòu)物清單而預(yù)測(cè)出其懷孕的個(gè)人隱私，其中的單項(xiàng)購(gòu)物信息可能無(wú)關(guān)緊要，但是有了大數(shù)據(jù)的相互關(guān)聯(lián)和印證，驚人的秘密就在不經(jīng)意間泄漏出來(lái)了。甚至，在特定條件下，大數(shù)據(jù)對(duì)隱私權(quán)的侵犯，根本不需要任何關(guān)鍵信息和敏感信息。我國(guó)的一個(gè)案例中，朱女士因?yàn)樵谀尘W(wǎng)站搜索“減肥”“豐胸”“人工流產(chǎn)”等關(guān)鍵詞，其工作電腦遭到定向推送廣告軟件的密集轟炸，個(gè)人隱私被動(dòng)示眾，人格尊嚴(yán)遭到侵害[4]。既不能將個(gè)人使用網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生的信息全部定義為隱私信息，又無(wú)法確切知道哪條一般信息會(huì)威脅隱私，這樣的技術(shù)保護(hù)措施，其局限性是無(wú)法在根本上破除的。對(duì)此，普林斯頓大學(xué)的計(jì)算機(jī)科學(xué)家Narayanan直言：在強(qiáng)大的商業(yè)動(dòng)機(jī)面前，任何形式的網(wǎng)絡(luò)隱私，都是“算法上不可能”的。

從市場(chǎng)的角度來(lái)看，情況也不樂(lè)觀。美國(guó)互聯(lián)網(wǎng)隱私保護(hù)組織Truste，是一個(gè)倡導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的非營(yíng)利組織，通過(guò)對(duì)符合隱私保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商頒發(fā)認(rèn)證證書(shū)的方式，Truste建立了全美最權(quán)威的網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)自律體系。但是，近年來(lái)的案例顯示，即使那些通過(guò)了Truste認(rèn)證的巨型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，仍舊不斷遭到侵犯客戶(hù)隱私權(quán)的指控。2011年，美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)對(duì)臉書(shū)進(jìn)行調(diào)查發(fā)現(xiàn)，臉書(shū)在特定時(shí)期，曾未經(jīng)客戶(hù)同意而擅自公開(kāi)他們的個(gè)人信息，并且在客戶(hù)刪除了個(gè)人的視頻和照片之后，仍在后臺(tái)保留相關(guān)數(shù)據(jù)。2012年，美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，谷歌利用其技術(shù)優(yōu)勢(shì)，故意繞開(kāi)蘋(píng)果瀏覽器中的隱私設(shè)置，對(duì)用戶(hù)的在線瀏覽活動(dòng)進(jìn)行跟蹤[5]。2013年，谷歌推行名為“共同代言”的廣告政策，用戶(hù)使用谷歌搜索某項(xiàng)服務(wù)，及其對(duì)相關(guān)服務(wù)的體驗(yàn)和評(píng)價(jià)等信息，會(huì)被作為該服務(wù)的商業(yè)廣告背書(shū)而公之于眾。因?yàn)楸┞队脩?hù)行蹤，侵犯?jìng)€(gè)人隱私，谷歌這一廣告策略遭到用戶(hù)強(qiáng)烈抗議[6]。即使是打出“閱后即焚”噱頭的匿名社交軟件Snapchat，也被爆出資料外流和“艷照門(mén)”這樣的隱私泄漏丑聞。

可見(jiàn)，大數(shù)據(jù)對(duì)于隱私權(quán)的威脅，無(wú)論是在技術(shù)層面還是在現(xiàn)有的社會(huì)治理機(jī)制上，都無(wú)法根本防范。法律規(guī)制的現(xiàn)實(shí)危機(jī)，要求對(duì)相關(guān)策略進(jìn)行更加深徹的理論審察。一方面，大數(shù)據(jù)代表著先進(jìn)生產(chǎn)力，蘊(yùn)含革命性的社會(huì)創(chuàng)新動(dòng)能，不能簡(jiǎn)單否定和叫停，相反，應(yīng)當(dāng)從政府的角度倡導(dǎo)和鼓勵(lì)。另外一方面，隱私權(quán)代表著人格尊嚴(yán)，不容非法侵犯。二者的深刻矛盾，要求我們的權(quán)利平衡機(jī)制，必須深入更具基礎(chǔ)性和一般性的理論層面，面對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，建立有效的分析基礎(chǔ)。馬克思指出：“法典就是人民自由的圣經(jīng)”[7]，人的自由本質(zhì)決定了權(quán)利必須以自由為基礎(chǔ)，法律的核心任務(wù)和根本目的，就在于保障人的自由權(quán)利。因此，以自由的觀點(diǎn)審視大數(shù)據(jù)發(fā)展與隱私權(quán)保護(hù)的平衡，將構(gòu)成這一基礎(chǔ)理論不可或缺的重要組成部分，成為破解問(wèn)題和運(yùn)思未來(lái)的邏輯起點(diǎn)。

二、法律自由觀的三個(gè)理論維度

（一）理性主義的本體論思辨

西方理性主義傳統(tǒng)，肇始于古希臘人對(duì)世界的哲學(xué)反思。阿那克薩哥拉認(rèn)為，世界萬(wàn)物都統(tǒng)一為被其稱(chēng)為“努斯（nous）”的理性精神之中?！皠e的事物都具有每件事物的一部分，而心（努斯）則是無(wú)限的、自主的，不與任何事物混合，是單獨(dú)的、獨(dú)立的……對(duì)于一切具有靈魂的東西，不管大的或小的，它都有支配力?！盵8]伊壁鳩魯最早以必然性理論觀照自由的本體性意義，他指出，“一些事物歸因于必然，一些事物歸因于機(jī)遇，一些事物歸因于我們自己，因?yàn)楸厝蝗∠素?zé)任，機(jī)遇是不經(jīng)常的，而我們的行動(dòng)是自由的，這種自由就形成了使我們承受褒貶的責(zé)任?！盵9]

以托馬斯·阿奎那等人為代表的經(jīng)院哲學(xué)家們，雖然認(rèn)為，人的自由從根本上來(lái)自上帝的恩典，但是也在有限理性的范圍，為人劃出了相對(duì)自由的空間。文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)從人的價(jià)值和尊嚴(yán)角度開(kāi)啟了自由的現(xiàn)代言說(shuō)。人道主義者彼科，假借上帝權(quán)威論證人的自由屬性：“上帝認(rèn)定人是本性不定的生物，……其他一切生靈的本性，都被限制和約束在我們規(guī)定的法則的范圍之內(nèi)。但是我們交與你一個(gè)自由意志，你不為任何限制所約束，可憑自己的自由意志決定你本性的界限。我們把你安置在世界中心，使你從此可以更容易觀察世間的一切。我們使你既不屬于天堂，又不屬于地上，使你既非可朽，亦非不朽，使你好像是自己的塑造者，既有自由選擇，又有光榮，能將你自己造成你所喜歡的任何模樣?！盵10]

斯賓諾莎以泛神論的方法處理上帝概念，從倫理學(xué)角度揭示自由與必然性的關(guān)系：“凡是僅僅由自身本性的必然性而存在、其行為僅僅由它自身決定的東西叫做自由。反之，凡一物的存在及其行為均按一定的方式為他物所決定，便叫做必然或受制?！盵11]

啟蒙運(yùn)動(dòng)以來(lái)的哲學(xué)家們，將自由的正當(dāng)性建筑在自然和理性的基礎(chǔ)之上。盧梭主要在自然哲學(xué)的框架中運(yùn)思自由，他說(shuō)：“自然支配著一切動(dòng)物，禽獸總是服從；人雖然也受到同樣的支配，卻認(rèn)為自己有服從或反抗的自由。而人特別是因?yàn)樗芤庾R(shí)到這種自由，因而才顯示出他的精神的靈性”[12]。

康德通過(guò)對(duì)純粹理性在實(shí)踐中運(yùn)用法則的分析，深刻闡明了自由意志是道德自律之根本依據(jù)的倫理學(xué)原理，將自由推上道德人格的本體論高度?？档轮赋觯骸白杂杀仨毐活A(yù)設(shè)為一切理性存在者的意志的屬性?！盵13]進(jìn)一步的，康德推導(dǎo)出以人的自由為目的的法權(quán)原理：“所以，普遍的法權(quán)法則：如此外在的行動(dòng)，使你的任性的自由應(yīng)用能夠與任何人根據(jù)一個(gè)普遍法則的自由共存?！盵14]

總結(jié)來(lái)說(shuō)，理性主義認(rèn)為：宇宙是由必然性聯(lián)結(jié)的因果鏈條，但是人類(lèi)因?yàn)閾碛欣硇远@自由，可以獨(dú)立自主地發(fā)動(dòng)自己的行為，從而掙斷自然必然性鏈條，獲得本體界的無(wú)限性和絕對(duì)性，在且僅在這里，人才從宇宙其他物種中本質(zhì)地區(qū)別出來(lái)，人類(lèi)所獨(dú)有的非專(zhuān)門(mén)性特征才得以開(kāi)顯。馬克思這樣總結(jié)人的本質(zhì)特征：“一個(gè)種的整體特性、種的類(lèi)特性就在于生命活動(dòng)的性質(zhì)，而自由的有意識(shí)的活動(dòng)恰恰就是人的類(lèi)特性。”[15-1]在這個(gè)意義上，馬克思明言：“人的本質(zhì)即自由的本質(zhì)”。

（二）功利主義的認(rèn)識(shí)論證成

休謨劃時(shí)代地指出，必然性只存在于邏輯和數(shù)學(xué)這樣的演繹科學(xué)之中，而在涉及事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)科學(xué)和純粹價(jià)值判斷的人文科學(xué)中，并不存在普遍的必然性。這一認(rèn)識(shí)路線，斬?cái)嗔说赖屡c理性的必然聯(lián)系，認(rèn)為道德本質(zhì)上的源頭在于個(gè)體有限的情感經(jīng)驗(yàn)，因此無(wú)法為權(quán)利提供普遍性基礎(chǔ)。以公平、正義為目標(biāo)的社會(huì)制度設(shè)計(jì)，只應(yīng)以自由為邏輯起點(diǎn)，而非人的理性和道德原則。

斯密認(rèn)為，個(gè)人“通常既不打算促進(jìn)公共的利益，也不知道他自己是在什么程度上促進(jìn)那種利益”，但是，“他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進(jìn)社會(huì)的利益”[16]。就是說(shuō)，人類(lèi)普遍的利己心，將在社會(huì)中匯聚成自發(fā)的經(jīng)濟(jì)動(dòng)力系統(tǒng)，在非意向的狀態(tài)下，達(dá)到增進(jìn)社會(huì)整體利益的效果。這中間的關(guān)鍵點(diǎn)，就在于自由市場(chǎng)通過(guò)價(jià)格和貨幣機(jī)制，達(dá)到資源最優(yōu)配置，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)生產(chǎn)力的最大化。此間，個(gè)人作為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的基本單位，必須享有充分的自由。

哈耶克從理性的有限性角度深化問(wèn)題，他指出“知識(shí)的分工特性，當(dāng)會(huì)擴(kuò)大個(gè)人的必然無(wú)知的范圍，亦即個(gè)人對(duì)這種知識(shí)中的大部分知識(shí)必然處于無(wú)知的狀態(tài)”[17]。這意味著集中而全面的整體性經(jīng)濟(jì)決策，必然是理性上有缺失的，因此，依靠單個(gè)人分散決策而達(dá)到的市場(chǎng)自發(fā)均衡機(jī)制，才是現(xiàn)實(shí)有效的效用最大化機(jī)制。從道德原理上看，哈耶克認(rèn)為，在價(jià)值多元化條件下的分配正義，不可能具備一致的道德基礎(chǔ)，因而幫扶弱者的社會(huì)政策只能以慈善事業(yè)的面目出現(xiàn)才算合理，任何破壞經(jīng)濟(jì)自由的政府干預(yù)政策，諸如累進(jìn)所得稅等差別化經(jīng)濟(jì)政策，在邏輯上都屬于政府權(quán)力的濫用。

密爾從人性的自由發(fā)展和個(gè)性培養(yǎng)角度論證思想和言論自由：“這個(gè)自由若得不到承認(rèn)，或者若無(wú)人不顧禁令而加以力主，那么在人的智性方面并從而也在人的德性方面便有毀滅性的后果”[18-1]，而人的個(gè)性之養(yǎng)成，不僅僅是人性發(fā)展的自然目的，也是催生天才和推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的主要因素，“天才只能在自由的空氣里自由地呼吸。有天才的人，在字義的命定下就是比任何人有較多個(gè)性的”[18-2]，因此，“進(jìn)步的唯一可靠而永久的源泉還是自由，因?yàn)橐挥凶杂?，有多少個(gè)人就可能有多少獨(dú)立的進(jìn)步中心?！盵18-3]密爾的認(rèn)識(shí)論，鮮明反對(duì)干涉自由的任何形式的家長(zhǎng)制，他認(rèn)為，“對(duì)于一個(gè)人的福祉，本人是關(guān)切最深的人”，“本人關(guān)于自己的情感和情況，雖則最普通的男人或婦女也自有其認(rèn)識(shí)方法，比任何他人所有的不知?jiǎng)龠^(guò)多少倍?！盵18-4]因此，純粹個(gè)人事務(wù)具有不可替代、不容干涉的性質(zhì)，在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)，個(gè)人自由具有絕對(duì)性。

（三）個(gè)人主義的契約論假設(shè)

古希臘的伊壁鳩魯最早以自然人個(gè)體為出發(fā)點(diǎn)來(lái)論證自由。伊壁鳩魯將個(gè)人的快樂(lè)作為最高的生活目標(biāo)。他說(shuō)：“我們認(rèn)為快樂(lè)是幸福生活的始點(diǎn)和終點(diǎn)，我們認(rèn)為它是最高的和天生的善?！盵19]這種追求個(gè)體人生快樂(lè)的哲學(xué)，為自由理論的發(fā)展埋下了強(qiáng)調(diào)個(gè)人價(jià)值、認(rèn)為個(gè)人先于且高于社會(huì)整體的個(gè)人主義種子。

貢斯當(dāng)在“古代人的自由”與“現(xiàn)代人的自由”的對(duì)勘比較中，發(fā)掘并彰顯了這一理論維度：“古代人的目標(biāo)是在有共同祖國(guó)的公民中間分享社會(huì)權(quán)力：這就是他們所稱(chēng)謂的自由。而現(xiàn)代人的目標(biāo)則是享受有保障的私人快樂(lè)；他們把對(duì)這些私人快樂(lè)的制度保障稱(chēng)作自由”[20]。正如貢斯當(dāng)所指出的那樣，個(gè)人主義視角的確立和發(fā)展，成為自由思想體系發(fā)展的古今碑界。

作為一種與整體主義相對(duì)立的價(jià)值觀和方法論，個(gè)人主義否認(rèn)亞里士多德傳統(tǒng)下的、關(guān)于人類(lèi)“政治共同體”的社會(huì)有機(jī)體理論，而代之以強(qiáng)調(diào)個(gè)體的實(shí)在性、先在性和社會(huì)結(jié)合的虛擬性、機(jī)械性，以及認(rèn)識(shí)論上的相對(duì)性和有限性等觀念。圍繞自然狀態(tài)向社會(huì)秩序轉(zhuǎn)變過(guò)程中個(gè)體自由的保障和實(shí)現(xiàn)問(wèn)題，個(gè)人主義構(gòu)筑了一套以契約論為基礎(chǔ)的自由理論。其核心理論旨趣，在于劃定個(gè)人不受社會(huì)侵犯和干涉的界限，因而側(cè)重于從自由的形式對(duì)立面——各種外部干涉——即從自由的負(fù)面和反面定義自由。

霍布斯是近代最早從個(gè)人主義立場(chǎng)闡述這種自由觀的哲學(xué)家，在他那里，“自由這一語(yǔ)詞，按照其確切的意義說(shuō)來(lái)，就是外界障礙不存在的狀態(tài)”[21-1]?；谶@個(gè)定義，霍布斯首先分析了自由的負(fù)面性導(dǎo)致不自由的情況。他認(rèn)為，人皆有自私自利的屬性，在自然狀態(tài)下，人的自由，同時(shí)意味著人的惡性不受束縛，因此，在自然狀態(tài)下，一個(gè)人的自由就成為其他人自由的最普遍的“外界障礙”。在“競(jìng)爭(zhēng)”“猜疑”和“榮譽(yù)”三種欲望和激情的刺激下，自然狀態(tài)中的“人對(duì)人是狼”，自由更多釋放出的是人性中惡的可能性，人們普遍處于一種“每一個(gè)人對(duì)每個(gè)人的戰(zhàn)爭(zhēng)”狀態(tài)之中，“人們不斷處于暴力死亡的恐懼和危險(xiǎn)中，人的生活孤獨(dú)、貧困、卑污、殘忍而短壽”[21-2]。消除自然自由危險(xiǎn)性的唯一出路在于：每一個(gè)自然狀態(tài)的人，都讓渡自己的自由權(quán)利，通過(guò)契約組成一個(gè)被霍布斯喻為“利維坦”的強(qiáng)大公權(quán)力，以此懾服眾生，創(chuàng)建秩序，提供社會(huì)發(fā)展的整體安全預(yù)期。

沿著這個(gè)思路，洛克更進(jìn)一步地提出“天賦人權(quán)”的思想，他認(rèn)為人在自然狀態(tài)中的一些自由權(quán)利在本質(zhì)上是不可讓渡的，比如“生命、健康、自由或財(cái)產(chǎn)”等，人們通過(guò)契約建立國(guó)家的目的，就是為了保護(hù)這些自然權(quán)利。而盧梭則認(rèn)為，人的所有權(quán)利都是可以讓渡的，而且應(yīng)該徹底地讓渡出去，人們雖然通過(guò)社會(huì)契約讓渡了全部的自然自由，但是通過(guò)“人民主權(quán)”的精巧制度設(shè)計(jì)，這些天賦權(quán)利卻可以社會(huì)自由的形式，分毫不差地再返回到人們手中。對(duì)此，盧梭明確說(shuō)：“‘要尋找出一種結(jié)合的形式，使它能以全部共同的力量來(lái)維護(hù)和保障每個(gè)結(jié)合者的人身和財(cái)富，并且由于這一結(jié)合而使每一個(gè)與全體相聯(lián)合的個(gè)人又只不過(guò)是在服從自己本人，并且仍然像以往一樣的自由。’這就是社會(huì)契約所要解決的根本問(wèn)題?！盵22]

三、以自由理論審視大數(shù)據(jù)發(fā)展

柏林從理論上將自由劃分為“消極自由”和“積極自由”兩個(gè)類(lèi)型。“消極自由”主要關(guān)涉“主體（一個(gè)人或人的群體）被允許或必須被允許不受別人干涉地做他有能力做的事、成為他愿意成為的人的那個(gè)領(lǐng)域是什么”[23-1]；而“積極自由”則指向人們的選擇或受控的能力和根源，即是要關(guān)心個(gè)人如何成為自己的主人，如何排除經(jīng)驗(yàn)中欲望、激情、沖動(dòng)等非理性因素的制約，真正成為“‘真實(shí)的’、‘理想的’和‘自律的’自我，或者‘處于最好狀態(tài)中的’自我”[23-2]。

參照這個(gè)分類(lèi)，從本體論的角度分析，大數(shù)據(jù)在權(quán)利方面的發(fā)展依據(jù)，則更多地體現(xiàn)為一種“積極自由”的主張?！胺e極自由”的理論關(guān)注點(diǎn)在于自由的外部性。對(duì)自我“最好狀態(tài)”的無(wú)限追求，必然會(huì)擴(kuò)展到個(gè)人以外——對(duì)外部世界的環(huán)境和他人提出積極訴求。這正是大數(shù)據(jù)從基礎(chǔ)上動(dòng)搖現(xiàn)有法律體系的根本原因所在。顯然，大數(shù)據(jù)技術(shù)發(fā)展是整體主義的，作為一種商品和服務(wù)，它不能在給定的獨(dú)立條件下被直接生產(chǎn)出來(lái)，而必須要以眾多的社會(huì)成員參與為前提和基礎(chǔ)，在數(shù)據(jù)的采集、積累和分析過(guò)程中，逐步生長(zhǎng)出其特定功能。大數(shù)據(jù)的這個(gè)本質(zhì)特征，恰恰與柏林在“積極自由”中所論述的本體論立場(chǎng)相契合?！胺e極自由”本質(zhì)上代表著人性中的無(wú)限欲求，而個(gè)體生命總有時(shí)限，只有作為整體，才能匯入永恒和無(wú)限。歷史為這個(gè)欲求顯示出的現(xiàn)實(shí)路徑，就體現(xiàn)為一種整體主義的本體論：“真實(shí)的自我可以被理解成某種比個(gè)體（就這個(gè)詞的一般含義而言）更廣的東西，如被理解成個(gè)體只是其一個(gè)要素或方面的社會(huì)‘整體’：部落，種族，教會(huì)，國(guó)家，生者，死者與未出生者組成的大社會(huì)”[23-2]。從理論品質(zhì)上看，整體主義強(qiáng)調(diào)社會(huì)的有機(jī)體屬性，有利于從個(gè)體與社會(huì)的普遍聯(lián)系和矛盾運(yùn)動(dòng)的高層次上辯證把握人的發(fā)展實(shí)質(zhì)。在這個(gè)意義上，大數(shù)據(jù)發(fā)展的理?yè)?jù)，代表了更加先進(jìn)的本體論方向。

從認(rèn)識(shí)論角度看，正如休饃以來(lái)的懷疑論者所指出的那樣，自由作為權(quán)利的正當(dāng)性，部分地淵源于人類(lèi)在認(rèn)知方面的先天局限性。而大數(shù)據(jù)的發(fā)展，正是在借助科技手段對(duì)人類(lèi)認(rèn)知極限進(jìn)行突破和超越。大數(shù)據(jù)在實(shí)質(zhì)上就是基于海量數(shù)據(jù)的計(jì)算機(jī)算法預(yù)測(cè)技術(shù)。從功能上看，這一技術(shù)的廣泛應(yīng)用，將大大推進(jìn)外部物理世界的屬人化程度。毫無(wú)疑問(wèn)，在積極方面，這意味著人類(lèi)認(rèn)知功能在深度和廣度方面具有進(jìn)化論意義的歷史性跨進(jìn)。隨著這一歷史使命的達(dá)成，傳統(tǒng)自由理論的前提條件極有可能發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變，屆時(shí)，自由作為法權(quán)，必將在人類(lèi)認(rèn)知能力的質(zhì)的躍升中獲得全新的定義，而作為顛覆力量的大數(shù)據(jù)，也將融入新世界的自由內(nèi)涵中去，成為它的新的組成部分。

馬克思主義超越近代認(rèn)識(shí)論的形而上學(xué)，將本體論與認(rèn)識(shí)論統(tǒng)一于人的實(shí)踐性之中，在理性主義“積極自由”的理論基礎(chǔ)上，達(dá)到了法律自由觀的新高度。一方面，理性主義的“積極自由”側(cè)重于自由在本體論意義上的抽象性和無(wú)限性；而馬克思則認(rèn)為，自由的現(xiàn)實(shí)性決定了其限定性，只有以具體條件為前提的、有限的自由，才是真正的自由，自由在本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域的社會(huì)實(shí)踐問(wèn)題。另一方面，馬克思主義雖然認(rèn)為自由是具體的、個(gè)人的、活生生的實(shí)踐活動(dòng)，但也深刻認(rèn)識(shí)到自由的本質(zhì)屬性蘊(yùn)含于人的無(wú)限的社會(huì)聯(lián)系之中。正如馬克思所指出的那樣，“人的本質(zhì)是人的真正的社會(huì)聯(lián)系，所以人在積極實(shí)現(xiàn)自己本質(zhì)的過(guò)程中創(chuàng)造、生產(chǎn)人的社會(huì)聯(lián)系、社會(huì)本質(zhì)”[15-2]，以此來(lái)看，大數(shù)據(jù)發(fā)展與現(xiàn)行法律體系的緊張關(guān)系，正是自由與必然性對(duì)立統(tǒng)一、螺旋上升的一個(gè)法律表象。大數(shù)據(jù)發(fā)展的實(shí)踐之路，就是個(gè)人通過(guò)社會(huì)普遍聯(lián)系的無(wú)限性，通過(guò)社會(huì)全體成員相互聯(lián)系所生成的、具有無(wú)限性特征的大數(shù)據(jù)，來(lái)提升個(gè)人的有限理性，從而積極地?cái)U(kuò)展個(gè)人的、具體而實(shí)在的自由的道路。

法律自由觀的另外一個(gè)重要維度是契約，自霍布斯提出政治契約論以來(lái)，歷經(jīng)洛克、盧梭等自由主義思想家的豐富和深化，各種形式的契約觀念，日益成為現(xiàn)代社會(huì)最具基礎(chǔ)性的精神結(jié)構(gòu)，成為現(xiàn)代性不可替代的底層制度架構(gòu)。正如梅因所說(shuō)，“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)‘從身份到契約’的運(yùn)動(dòng)”[24]。在契約理論的嚴(yán)密邏輯之下，正是人的理性和其無(wú)法回避的社會(huì)屬性，注定了由契約通往正義的道路：體現(xiàn)意志自治的契約，不僅是自然人與外部的理性連接工具，更是現(xiàn)代國(guó)家和法律的理論發(fā)生器，是一切制度合法性的終極來(lái)源。從自由的觀點(diǎn)來(lái)看，契約最顯著的功能還在于，它是自在自為的“自然自由”到“社會(huì)自由”“法律自由”的制度轉(zhuǎn)換器。

社會(huì)契約理論的思想貢獻(xiàn)，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。第一，自由的自然負(fù)面性?；舨妓拐J(rèn)為，社會(huì)自由出自防范和消解人性惡的制度需求。這個(gè)觀點(diǎn)首先從自由的負(fù)面性角度解釋了法律和政府的起源。在法律防范自由負(fù)面性的意義上，孟德斯鳩明言，“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利；如果一個(gè)公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因?yàn)槠渌娜艘餐瑯訒?huì)有這個(gè)權(quán)利”[25]。漢密爾頓等人則在洞察人性的基礎(chǔ)上，深刻闡明了政府權(quán)力之于社會(huì)自由所不可或缺的重要作用：“政府本身若不是對(duì)人性的最大恥辱，又是什么呢？如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對(duì)政府有任何外來(lái)的或內(nèi)在的控制了”[26]。政府的作用是防止人作惡，但是，政府在本質(zhì)上也是人，誰(shuí)來(lái)防止政府作惡呢？沿著這個(gè)方向，必然要進(jìn)一步引申出制衡政治權(quán)力的理論進(jìn)路。這個(gè)核心思想貫穿了整個(gè)近現(xiàn)代法律政治思想史，在孟德斯鳩處形成了“三權(quán)分立”的經(jīng)典方案，在阿克頓那里引發(fā)了“絕對(duì)的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗”的名言，而最終，權(quán)力制衡思想在北美大陸得以徹底貫徹，生長(zhǎng)出美國(guó)憲政主義的政治實(shí)踐。第二，自由的政治優(yōu)先性。從自由與國(guó)家和法律的邏輯關(guān)系來(lái)看，自由先于國(guó)家和法律，因此，法無(wú)禁止性規(guī)定即自由?；舨妓沟睦碚撾m然具有濃厚的專(zhuān)制主義色彩，很大程度上在為君主專(zhuān)制作辯護(hù)，但由于其“利維坦”來(lái)自自然狀態(tài)的前提假設(shè)，這就在理論上承認(rèn)了個(gè)人自由是邏輯上先于國(guó)家和社會(huì)而存在的自然權(quán)利。因此，霍布斯得出這樣的觀點(diǎn)：“世界上沒(méi)有一個(gè)國(guó)家能訂出足夠的法規(guī)來(lái)規(guī)定人們的一切言論和行為，這種事情是不可能辦到的；這樣就必然會(huì)得出一個(gè)結(jié)論說(shuō)：在法律未加規(guī)定的一切行為中，人們有自由去做自己的理性認(rèn)為最有利于自己的事情”[21-3]。洛克更加鮮明地提出，生命、自由和財(cái)產(chǎn)等權(quán)利，根本就是不可讓渡的天賦人權(quán)，因此，自由作為成立政府的目的，必然構(gòu)成權(quán)力不可逾越的邊界，“社會(huì)或由他們組成的立法機(jī)關(guān)的權(quán)力絕不容許擴(kuò)張到超出公眾福利的需要之外”[27]。直到以無(wú)知之幕構(gòu)造政治契約的羅爾斯那里，自由作為權(quán)利的政治優(yōu)先性，仍然被當(dāng)做一條基本原則加以貫徹。羅爾斯秉持“權(quán)利優(yōu)先于善”的原則，深刻地指出，“自由的主張首先應(yīng)該被滿足。只有自由的主張獲得滿足之后，其它原則才能發(fā)揮作用”，“自由的優(yōu)先性意味著自由只有為了自由本身才能被限制”[28]?？梢?jiàn)，在羅爾斯那里，自由不僅優(yōu)先于政治權(quán)力，而且在嚴(yán)格的理論意義上也優(yōu)先于善、優(yōu)先于社會(huì)道德，自由排他性地高踞于社會(huì)正義首要原則的地位。

互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)本身就是契約精神的直接產(chǎn)物?；ヂ?lián)網(wǎng)在物理上說(shuō)就是無(wú)數(shù)臺(tái)計(jì)算機(jī)的信息連接和交互，而無(wú)論是在應(yīng)用層、傳輸層、網(wǎng)絡(luò)層還是鏈路層，在這一復(fù)雜通訊結(jié)構(gòu)的所有層面上，都要依靠事先約定的網(wǎng)絡(luò)協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)接。TCP/IP協(xié)議簇構(gòu)造了我們今天普遍使用的因特網(wǎng)，在互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展過(guò)程中，從IPv4到IPv6的IP地址升級(jí)部署，從使用CSMA/CD協(xié)議的以太網(wǎng)擴(kuò)展到依靠CSMA/CA協(xié)議的WiFi網(wǎng)，協(xié)議問(wèn)題始終是網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的基礎(chǔ)性和先導(dǎo)性命題。這些網(wǎng)絡(luò)協(xié)議的主體部分在于解決通訊標(biāo)準(zhǔn)和設(shè)備兼容等技術(shù)性問(wèn)題，但是隨著網(wǎng)絡(luò)安全和隱私泄露事件的頻繁出現(xiàn)，諸如SSL等網(wǎng)絡(luò)安全和隱私保護(hù)協(xié)議作用的凸顯，將成為二代互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議發(fā)展的重要趨勢(shì)特征。

四、大數(shù)據(jù)與隱私權(quán)的平衡原則

基于第一代互聯(lián)網(wǎng)特征的隱私保護(hù)策略，總體上是一種“防火墻”思維，就像古代利用護(hù)城河保護(hù)城池一樣，用戶(hù)通過(guò)“防火墻”將自己的服務(wù)器與外部網(wǎng)絡(luò)隔離起來(lái)，對(duì)于外部進(jìn)入實(shí)施嚴(yán)格審查，“御敵于國(guó)門(mén)之外”。如果說(shuō)這一技術(shù)策略基本上適應(yīng)了第一代互聯(lián)網(wǎng)隱私保護(hù)需求的話，那么，以云計(jì)算資源為基礎(chǔ)平臺(tái)，以海量文字、圖片、視頻等非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)為特征的第二代互聯(lián)網(wǎng)，則給隱私權(quán)保護(hù)帶來(lái)了新的困境。一方面，云計(jì)算的總體技術(shù)路線，是利用外部服務(wù)器滿足客戶(hù)的需求。目前的基本服務(wù)模式分為三種：第一，軟件服務(wù)（SaaS Software as a Service），是指云計(jì)算廠商將軟件部署在自己的服務(wù)器上，然后通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)提供給用戶(hù)使用；第二，基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)（IaaS Infrastructure as a Service），是指云計(jì)算廠商將內(nèi)存、中央處理器、I/O設(shè)備、存儲(chǔ)空間等硬件基礎(chǔ)設(shè)施組合成“云端”，按照計(jì)量付費(fèi)的方式提供給用戶(hù)使用；第三，平臺(tái)服務(wù)（PaaS Platform as a Service），是指云端為用戶(hù)提供某種計(jì)算機(jī)編程的語(yǔ)言開(kāi)發(fā)和工具平臺(tái)，用戶(hù)可以在這個(gè)平臺(tái)上定制所需要的應(yīng)用軟件，并在這個(gè)云端平臺(tái)上將所開(kāi)發(fā)的應(yīng)用軟件提供給其他人使用。這三種服務(wù)的共同特征都是要用戶(hù)從自己的服務(wù)器走出去，進(jìn)入他人提供的服務(wù)器進(jìn)行活動(dòng)，打個(gè)比喻來(lái)說(shuō)，就是要用戶(hù)把自己的家，安在別人的城堡中。這樣做的后果，將不可避免要在原則上削弱“防火墻”策略的有效性。另一方面困境在于，非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)的大量增加，對(duì)隱私的機(jī)器辨別提出新課題。對(duì)于一個(gè)圖片或者視頻內(nèi)容是否屬于隱私的判定，則超出了計(jì)算機(jī)現(xiàn)有的智能化水平。

毫無(wú)疑問(wèn)，基于大數(shù)據(jù)技術(shù)的第二代互聯(lián)網(wǎng)的這些新變化，已經(jīng)不是原有問(wèn)題在程度上的加深，而是一個(gè)性質(zhì)不同的、帶有根本性的新挑戰(zhàn)。對(duì)此，實(shí)務(wù)界主要依賴(lài)于數(shù)據(jù)加密、匿名化以及敏感信息阻斷等關(guān)鍵技術(shù)予以應(yīng)對(duì)，這些技術(shù)好比是要求進(jìn)入別人城堡時(shí)進(jìn)行化妝、蒙面甚至穿上防化服，以躲避識(shí)別和追蹤。就目前的發(fā)展來(lái)看，雖然前景較樂(lè)觀，但是本質(zhì)上無(wú)法替代一個(gè)從選擇權(quán)上正面應(yīng)對(duì)的理論方案。就是說(shuō)，大數(shù)據(jù)用戶(hù)應(yīng)當(dāng)基于自己的選擇權(quán)，在一些無(wú)法避免的彈性隱私問(wèn)題上進(jìn)行明確回應(yīng)，通過(guò)契約的生成機(jī)制，重新定義新世界的隱私權(quán)邊界。這個(gè)過(guò)程應(yīng)當(dāng)是生成性的，而且，從特征上說(shuō)，屬于一種破壞性的生成。正如TCP/IP協(xié)議簇促生第一代互聯(lián)網(wǎng)那樣，大數(shù)據(jù)技術(shù)所需的二代互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議中，必須要有一個(gè)否棄舊條款的新型隱私權(quán)協(xié)議框架，以從中獲取其全面發(fā)展所必需的合法性空間。

（一）縮小并強(qiáng)化

隱私權(quán)就其性質(zhì)來(lái)看，具有高度的主觀精神性。經(jīng)驗(yàn)表明，男人和女人、窮人和富人。受過(guò)良好教育的人和受教育程度不高的人，對(duì)于同一隱私事件的反應(yīng)會(huì)明顯不同。而正是人們對(duì)待特定隱私事件的感受性，真正在實(shí)踐上定義著隱私損害的事實(shí)發(fā)生。另外一方面，文化、習(xí)俗和道德等外部文化因素也容易模糊隱私的邊界。在我國(guó)古代，女人露出腳踝，可能被看做一件傷風(fēng)敗俗的事，而在今天，超短裙已經(jīng)成為一種普通的女士裝束。在普洛塞概括的四類(lèi)隱私權(quán)中，私人生活安寧，就是一個(gè)頗具彈性的領(lǐng)域。通過(guò)網(wǎng)站記錄個(gè)人一般性的瀏覽蹤跡、網(wǎng)購(gòu)記錄甚至地理位置信息，有些人會(huì)感到侵?jǐn)_和不安，但有些人卻未必會(huì)留心在意。當(dāng)然，這個(gè)事實(shí)并不能也不應(yīng)該作為從權(quán)利上削弱個(gè)人生活安寧需求的證據(jù)。這里想說(shuō)明的，只是時(shí)代發(fā)展正在確立的一個(gè)越來(lái)越明顯的趨勢(shì)：大數(shù)據(jù)的強(qiáng)勁發(fā)展，已經(jīng)并且將持續(xù)成為改變隱私權(quán)邊界的關(guān)鍵性變量；作為一個(gè)歷史性的社會(huì)變革要素，大數(shù)據(jù)將從改變外部環(huán)境和影響人類(lèi)習(xí)慣兩個(gè)方面，逐漸改變?nèi)藗兊碾[私觀念。

而問(wèn)題的重點(diǎn)在于，在這一歷史進(jìn)程中，法律應(yīng)當(dāng)采取何種立場(chǎng)和行動(dòng)？我們知道，柏林提出兩個(gè)自由概念的目的，主要是從理論上提示以“積極自由”的名義侵犯“消極自由”的風(fēng)險(xiǎn)。柏林對(duì)“積極自由”的討論，更多的是其負(fù)面意義。對(duì)此，柏林說(shuō)：“這種實(shí)體于是被確認(rèn)為‘真正’的自我，它可以將其集體的、‘有機(jī)的’、單一的意志強(qiáng)加于它的頑抗的‘成員’身上，達(dá)到其自身的因此也是他們的‘更高的’自由。”[23-2]不能離開(kāi)“消極自由”來(lái)追求“積極自由”，這是法國(guó)大革命以來(lái)，人類(lèi)政治實(shí)踐留給我們最切近的歷史教訓(xùn)。

因此，首要的原則在于縮小并強(qiáng)化隱私權(quán)保護(hù)。就其強(qiáng)化來(lái)說(shuō)，要將隱私權(quán)中具有絕對(duì)性的、不可壓縮與克減的權(quán)利部分，放到整個(gè)技術(shù)設(shè)計(jì)的源頭和基礎(chǔ)上提出要求，將隱私權(quán)保護(hù)設(shè)定為全生命周期的整體性約束條件。對(duì)此，實(shí)務(wù)界已經(jīng)有了很好的探索。2011年，Ann Cavoukian提出了從設(shè)計(jì)著手的隱私權(quán)策略，其中包括七大原則：一是，主動(dòng)保護(hù)，立足于預(yù)防而非補(bǔ)救；二是，將隱私需求設(shè)置為默認(rèn)值；三是，把隱私嵌入到設(shè)計(jì)中；四是，全部功能正和而非零和；五是，端對(duì)端的安全機(jī)制——整個(gè)生命周期的保護(hù)；六是，可見(jiàn)性和透明性；七是，尊重用戶(hù)的隱私[29]。

就其縮小方面來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)明確的問(wèn)題有兩個(gè)。第一，從反面說(shuō)，核心的問(wèn)題在于排除法律的強(qiáng)制。不能因?yàn)榇髷?shù)據(jù)的發(fā)展需要，而強(qiáng)制敏感度高的人放棄其他一些人可能覺(jué)得不要緊的權(quán)利，或者放任輕度的隱私侵權(quán)行為。第二，從正面說(shuō)，那些從隱私權(quán)的絕對(duì)性中剝離出來(lái)的部分彈性權(quán)利，并非不予保護(hù)，而是在保護(hù)之前設(shè)置一個(gè)選擇權(quán)——人們可以選擇停在大數(shù)據(jù)的門(mén)前，轉(zhuǎn)回到如同絕對(duì)權(quán)利一樣的保護(hù)之中，也可以選擇一個(gè)新的契約作為入口，從而進(jìn)入大數(shù)據(jù)的新世界。對(duì)于后者，就是下一個(gè)原則將要展開(kāi)討論的問(wèn)題。

（二）基于契約的打破式生成

從契約與自由的關(guān)系模型來(lái)看，霍布斯、洛克和盧梭分別代表了三種不同的類(lèi)型。在霍布斯的理論中，個(gè)人以幾乎全部的自然自由，換來(lái)社會(huì)的安全與秩序保障；在洛克那里，個(gè)人只是拿部分的自然自由，換取等量的社會(huì)自由，而仍然保有諸如生命、財(cái)產(chǎn)等不能讓渡的天賦人權(quán)；到了盧梭筆下，個(gè)人則以全部的自然自由，換取全部的社會(huì)自由。在這三種自由轉(zhuǎn)化模式的基礎(chǔ)上，大數(shù)據(jù)隱私權(quán)的構(gòu)造機(jī)制，將產(chǎn)生不同于前面三種的新類(lèi)型。首先，一些具有絕對(duì)性的隱私權(quán)是不能讓渡的，就這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，洛克的契約類(lèi)型提供了基礎(chǔ)框架。其次，個(gè)人讓渡了部分彈性隱私保護(hù)的自由權(quán)利，但是換回來(lái)的，卻是一種遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所失的“積極自由”——一種實(shí)現(xiàn)更大、更廣泛的個(gè)人自由的能力。比如說(shuō)，個(gè)人向?qū)Ш杰浖_(kāi)放自己的地理位置信息，這等于放棄了自己出行信息不受追蹤和記錄的自由權(quán)利，但是換來(lái)的卻是獲取同一時(shí)空內(nèi)海量的他人位置信息基礎(chǔ)上的道路情況的自由，而這一自由，實(shí)際上則意味著人們?cè)诒荛_(kāi)擁堵、優(yōu)化行車(chē)路線方面理性能力的質(zhì)的飛躍，即柏林所說(shuō)的“積極自由”的躍升。馬克思指出，“每個(gè)人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件”。大數(shù)據(jù)能力的形成過(guò)程，可以視為這一觀點(diǎn)的直觀詮釋?zhuān)赫敲恳粋€(gè)個(gè)人按約開(kāi)放個(gè)人信息，努力擴(kuò)展“積極自由”的行為，才能提供一切人的“積極自由”向前發(fā)展的條件。

大數(shù)據(jù)隱私權(quán)的型構(gòu)過(guò)程，本質(zhì)上也是大數(shù)據(jù)用戶(hù)行使特定選擇權(quán)的過(guò)程。從這個(gè)選擇權(quán)的質(zhì)的方面看，就是要求人們?cè)谧尪刹糠謴椥噪[私以換得更大的“積極自由”，還是為了確保更徹底的隱私權(quán)保護(hù)而停步不前之間做出決斷。而從選擇權(quán)的量的方面看，則應(yīng)包括所讓渡隱私的主體、時(shí)間范圍、隱私粒度等不同維度的量化解析項(xiàng)——諸如，某個(gè)人的位置信息，是向所有公眾開(kāi)放，還是僅限于自己的親戚朋友知道，甚至只讓少數(shù)家庭成員掌握？該信息是每周一三五可見(jiàn)，還是二四六屏蔽？位置是細(xì)化到國(guó)家、省、市、區(qū)縣，還是更加詳細(xì)地標(biāo)示到某條具體道路、某幢特定建筑物？等等。選擇權(quán)內(nèi)部選項(xiàng)的豐富程度，與應(yīng)用軟件的功能特性高度關(guān)聯(lián)，體現(xiàn)出區(qū)別于傳統(tǒng)隱私權(quán)的專(zhuān)門(mén)性和建構(gòu)性。生成性原則的規(guī)定，理所當(dāng)然還要包括基于選擇權(quán)的退出權(quán)和刪除權(quán)。同時(shí)，從互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)企業(yè)的特性來(lái)看，極易在短時(shí)間內(nèi)出現(xiàn)“巨無(wú)霸”公司，為防止某種服務(wù)的壟斷性對(duì)選擇權(quán)造成的實(shí)質(zhì)影響，還應(yīng)當(dāng)從分立和控制角度，鼓勵(lì)大數(shù)據(jù)企業(yè)動(dòng)態(tài)可持續(xù)地提供競(jìng)爭(zhēng)性隱私優(yōu)化策略。

（三）算法審查與備案

大數(shù)據(jù)時(shí)代，成功的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不再只是提供某種單一和獨(dú)立的商品或服務(wù)，而是以建造某個(gè)領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)系統(tǒng)為商業(yè)目標(biāo)，美國(guó)的蘋(píng)果、谷歌、臉譜和亞馬遜，我國(guó)的阿里、騰訊、百度和京東，莫不如此。根據(jù)歐盟委員會(huì)的預(yù)測(cè)，網(wǎng)絡(luò)世界發(fā)展的終極形態(tài)，將是一個(gè)以大數(shù)據(jù)技術(shù)統(tǒng)合全球數(shù)據(jù)，為人類(lèi)世界提供整體性服務(wù)和管理的泛在網(wǎng)?！八鼘⒊蔀槠毡榇嬖诘墓不A(chǔ)設(shè)施，以全球通用的標(biāo)準(zhǔn)通信協(xié)議為基礎(chǔ)，將融合既有的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、大眾媒體網(wǎng)絡(luò)、社會(huì)服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，打造一個(gè)全球的、泛在的、無(wú)縫的信息科技平臺(tái)。”[30]在朝著以無(wú)限性為特征的未來(lái)網(wǎng)絡(luò)世界發(fā)展的進(jìn)程中，普通網(wǎng)民的責(zé)任能力將會(huì)逐步稀釋?zhuān)惴▌t要逐漸扮演起上帝的角色。比特世界之于物質(zhì)世界的一個(gè)重要特征就在于，人類(lèi)對(duì)數(shù)據(jù)的觀測(cè)結(jié)果直接依賴(lài)于觀測(cè)手段?！皺M看成嶺側(cè)成峰，遠(yuǎn)近高低各不同”，同樣一組數(shù)據(jù)，用某一個(gè)算法呈現(xiàn)的結(jié)果，將會(huì)與另外一種打開(kāi)方式下所看到的截然不同。因而，某個(gè)領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)系統(tǒng)，是有利于隱私保護(hù)，還是存在隱私漏洞，主要責(zé)任脫不開(kāi)創(chuàng)建者提供的算法。在可以預(yù)見(jiàn)的未來(lái)，對(duì)算法的審查與備案，必然成為大數(shù)據(jù)發(fā)展與隱私權(quán)保護(hù)相平衡的現(xiàn)實(shí)焦點(diǎn)。

從自由的理論角度解讀，法律對(duì)算法的控制，無(wú)非是“霍布斯問(wèn)題”在網(wǎng)絡(luò)空間的延續(xù)?；舨妓固岢觯绻麤](méi)有一個(gè)“巨無(wú)霸”的權(quán)力保護(hù)大眾，人類(lèi)將會(huì)陷入弱肉強(qiáng)食的叢林社會(huì)，因而，為了基本的安全和秩序而讓渡部分自由權(quán)利，具有天然的合理性。同樣，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，雖然創(chuàng)造出現(xiàn)實(shí)世界難以企及的諸多神奇，雖然有人據(jù)此認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)將發(fā)展成超主權(quán)的世界，但是，就其本質(zhì)都是屬人社會(huì)這一根本屬性來(lái)說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)世界與現(xiàn)實(shí)世界并無(wú)不同，由此可知，大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，本質(zhì)上并未改變“霍布斯問(wèn)題”的適用條件。相反，大數(shù)據(jù)的狂飆突進(jìn)，正在急劇放大網(wǎng)絡(luò)世界中個(gè)體能力的不對(duì)稱(chēng)結(jié)構(gòu)。在黑客面前，普通網(wǎng)民就是一個(gè)個(gè)待宰的“菜鳥(niǎo)”和“肉雞”，更別提在職業(yè)化、組織化的算法提供者面前，網(wǎng)民個(gè)體必然更加微不足道。在這種情況下，法律必須對(duì)大數(shù)據(jù)發(fā)展的自由給予必要的審查限制，才能確保其創(chuàng)建網(wǎng)絡(luò)生態(tài)系統(tǒng)時(shí)，隱私權(quán)得到原則性的保護(hù)。

從隱私權(quán)保護(hù)的方向上看，法律也要通過(guò)算法來(lái)抑制權(quán)利的絕對(duì)化傾向。正如自由的負(fù)面性理論提示的那樣，任何人的絕對(duì)自由，必然隱含著對(duì)他人自由的威脅。根據(jù)計(jì)算復(fù)雜性理論，2的256次方是一個(gè)足夠大的數(shù)值，大到可以覆蓋整個(gè)宇宙，將宇宙中的所有存在物都轉(zhuǎn)化成唯一編碼。對(duì)于人工算力來(lái)說(shuō)，這不過(guò)是個(gè)神話，而在大數(shù)據(jù)算力條件下，據(jù)此為個(gè)人秘密和通信建筑絕對(duì)化的保護(hù)，已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)。基于RSA算法的加密軟件PGP（Pretty Good Privacy），一旦啟用星際強(qiáng)度的密鑰，即可保證宇宙中任何人都無(wú)法未經(jīng)授權(quán)而讀取。鑒于恐怖主義、宗教迫害、暴力色情等一些極端犯罪，會(huì)借此濫用個(gè)人的通信秘密和通信自由權(quán)利，美國(guó)、加拿大和歐盟主要國(guó)家的政府都在考慮注冊(cè)加密密鑰系統(tǒng)。法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護(hù)，將在國(guó)家安全問(wèn)題面前劃定邊界。