從高級法的變遷看西方法治的發(fā)生與發(fā)展

陳旭仰

華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上?！?00063

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從高級法的變遷看西方法治的發(fā)生與發(fā)展

陳旭仰

華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200063

高級法的變遷體現(xiàn)了西方法治發(fā)生與發(fā)展的規(guī)律。在中世紀(jì)，高級法的作用是限制權(quán)力，法治生發(fā)于教權(quán)與王權(quán)的競爭。而資產(chǎn)階級革命高舉了天賦人權(quán)的旗幟，將權(quán)利保護納入了法治的范圍。最終，民主立法觀念代替了高級法觀念，維系著法治的發(fā)展。西方法治發(fā)展從限制權(quán)力出發(fā)，達(dá)至權(quán)力與權(quán)利的協(xié)調(diào)。

高級法；限制權(quán)力；西方法治的發(fā)生與發(fā)展

現(xiàn)代西方法治是如何發(fā)生的？回答這一問題的目的，不僅在于澄清歷史史實，更要總結(jié)出西方法治的發(fā)生與發(fā)展規(guī)律，為我國法治提供借鑒。長期以來，對于法治的發(fā)展規(guī)律存在著一種爭議，法治究竟是起源于對權(quán)力的限制，抑或是對權(quán)利的保護？通過回顧中世紀(jì)以來西方漫長的法治發(fā)生史，探明法治萌芽于對權(quán)力的限制，可以得知：在西方法治生成的初期，將權(quán)力納入法治的軌道是主旋律，至于權(quán)利的保護則應(yīng)當(dāng)位居次席，然而法治發(fā)展的長期目標(biāo)則是以權(quán)利保護為目的。

一、中世紀(jì)高級法的作用是限制權(quán)力

(一)高級法協(xié)調(diào)了教權(quán)與王權(quán)的關(guān)系

在西方中世紀(jì)，高級法是與《圣經(jīng)》、教會的教義、《國法大全》等結(jié)合在一起的。將《圣經(jīng)》作為高級法限制主權(quán)者權(quán)力的經(jīng)典案例，是主教貝克特與亨利二世的并行管轄權(quán)之爭。貝克特援引《圣經(jīng)·那鴻書》中“上帝不對同一罪行處罰兩次”的條文，否定亨利二世《克拉倫登憲章》第三條“犯有重罪的教士須由教會法院審判，若確認(rèn)有罪，須送回王室法院判處”的效力。兩人的沖突引致貝克特遇刺。伯爾曼指出：“貝克特是為這樣一個原則而死的，即王室的司法管轄權(quán)不能不受限制，而且世俗權(quán)威不能自行決定其應(yīng)有的界限?！盵1]該原則包含了主權(quán)者應(yīng)受高級法制約的思想。所謂的禁止雙重危險原則并非是為了保障個人自由，而是防止本只受輕罰的教士在世俗法院受到重罰，進一步維護教會對于某些宗教事務(wù)的管轄權(quán)。

在中世紀(jì)，與限制世俗王權(quán)相對應(yīng)的是對教權(quán)的限制，通過若干個世紀(jì)，由地方宗教會議、全基督教宗教會議、一些主教所頒布的教規(guī)、格里高利改革的教令以及羅馬國法大全經(jīng)格拉提安整理為《歧異教規(guī)之協(xié)調(diào)》，由此教會開始了漸漸轉(zhuǎn)變?yōu)橐苑蔀榛A(chǔ)的國家。教會內(nèi)部教皇與樞機主教、主教與教士會的橫向權(quán)力劃分，教皇和主教、主教與教區(qū)教士之間的橫向權(quán)力劃分，以及世俗政治體對教會管轄權(quán)的限制，構(gòu)成了復(fù)雜的權(quán)力制約關(guān)系。教會內(nèi)部培育出了某種依法而治的東西。[2]教會內(nèi)部的權(quán)力劃分以與權(quán)利保護并無關(guān)系。

(二)《大憲章》是貴族階層與王權(quán)斗爭的產(chǎn)物

離開教會與王權(quán)的斗爭，轉(zhuǎn)向英國直至今日還保持著權(quán)威、被視為英國法治之源的《大憲章》。眾所周知，在《大憲章》第二十九條“凡自由民……不得被剝奪其自由權(quán)……”中的“凡自由民”，在當(dāng)時所指的都是貴族階層。在英國，法治在最初的含義上并沒有與普遍的自由結(jié)合起來；但是由于《大憲章》及普通法所具有的向前發(fā)展能力，通過對于“自由民”的不斷重新闡釋，最終使其與現(xiàn)代的普遍自由觀念相契合。[3]盡管，《大憲章》是一種實證法，但是其具有不同于普通法律的崇高地位，被視為英國的高級法。但是，《大憲章》所指向的仍然是獨斷專行的王權(quán)。

二、資產(chǎn)階級革命將權(quán)利保護納入了法治的范疇

在中世紀(jì)的西歐，法治的含義主要集中在限制權(quán)力。那么，權(quán)利保護與法治的結(jié)合究竟在何時發(fā)生？這與英、法兩國資產(chǎn)階級革命有著非常密切的聯(lián)系。

(一)保護個人權(quán)利是英法資產(chǎn)階級革命的重要成果

在法國，《拿破侖法典》反映了法國大革命的成果，其中尤為重要的是兩條戒律：物的戒律，即所有權(quán)不受侵犯；以及個人戒律，即人人都應(yīng)照管自己的事情。在英國，經(jīng)歷了都鐸王朝的絕對專制之后，資產(chǎn)階級經(jīng)過斗爭獲得了經(jīng)濟自由和政治自由，在法律實踐中則具體表現(xiàn)為：臭名昭著的星室法庭和高級調(diào)查團等君權(quán)法庭被廢除，普通法法官、普通法律師發(fā)展出了不得強迫自證其罪原則、陪審團審理制度的正式確立以及對傳聞證據(jù)的否定。

(二)高級法觀念聯(lián)接了權(quán)利保護與法治

必須指出，權(quán)利保護與法治的耦合是由高級法的概念帶來的。《拿破侖法典》的起草者聲稱他們繼承了萬民法中的自然理性——契約自由和所有權(quán)自由——觀念，他們從以下學(xué)者那里汲取了高級法的意識：多瑪在《自然秩序中的市民法》所建立的以自然法為依據(jù)的資產(chǎn)階級法律原則，以及孟德斯鳩所贊美的貿(mào)易背后所蘊含的精神，即勤儉、節(jié)約、節(jié)制、勞動、智慧、寧靜、法律和秩序。[4]而在英國思想源流應(yīng)歸于福蒂丘斯、柯克、洛克這三位學(xué)者，他們都極力倡導(dǎo)高級法思想，如柯克大法官在博納姆案中提出的“議會法令有悖與共同權(quán)利和理性，普通法將對其予以審查并裁定該法令無效”的附論。美國憲法也由此發(fā)源，其司法審查理念即來源于博納姆案，加之柯克對《大憲章》的推崇，以及法律之下的議會至上觀念，三者一起構(gòu)成了作為美國憲法的重要歷史淵源。

三、限制權(quán)力與保護權(quán)利的結(jié)合標(biāo)志著民主立法取代了高級法觀念

中世紀(jì)的法治著力于對權(quán)力的限制，這是法治發(fā)展的萌芽階段。到了近代，以保護個人自由為核心的高級法觀念出現(xiàn)，并且進一步在實證法之中得到體現(xiàn)。在現(xiàn)代，限制權(quán)力與保護權(quán)利進一步結(jié)合起來，不再依靠無法得到確證的高級法來說明權(quán)利，而是以民主立法來保障個人權(quán)利。

正如哈貝馬斯所指出：“權(quán)利要能夠生效和實施，只有通過那些做出對集體有約束力的決定的組織。反過來說，這些決定的集體約束力，又來源于它們所具有的法律形式?！盵5]一方面，公民權(quán)利不可能在無政府的狀態(tài)下得到實現(xiàn)，但另一方面，政治力量應(yīng)當(dāng)受到法律的調(diào)節(jié)，以確保各種決策不至于侵犯公民的基本權(quán)利。而政治力量受到法律限制的最重要的形式在于民主立法。而民主立法最主要的目的在于保障公民的私權(quán)利，其產(chǎn)生方式又在于公民行使政治權(quán)利。公民的各項基本權(quán)利都落實在法律文件中，不再需要以高級法來加以論證。

由此，現(xiàn)代國家既具備了應(yīng)有的行動能力，而能夠在實現(xiàn)政治目標(biāo)的同時充分尊重人的獨立與自主。在確保權(quán)力運轉(zhuǎn)的同時，強調(diào)對于權(quán)力的限制以保護權(quán)利，不再從虛無縹緲的高級法層面出發(fā)去探討法治，轉(zhuǎn)而從民主立法中尋求正當(dāng)性。

四、結(jié)語

從西方高級法的變遷史可以發(fā)現(xiàn)，中世紀(jì)對權(quán)力的限制是法治發(fā)生的邏輯起點。進一步的，高級法觀念與個人權(quán)利相結(jié)合，成為了資產(chǎn)階級革命的理論武器。最終高級法完成了自己的使命，退出了歷史舞臺。法治的正當(dāng)性轉(zhuǎn)換到民主立法之上，以此達(dá)成權(quán)力與權(quán)利的平衡。這一歷史變遷啟示我們，法治發(fā)展是循序漸進的過程，必須準(zhǔn)確把握時代的脈搏，認(rèn)清當(dāng)下法治的主要目標(biāo)，以取得較完滿的法治成就。

[1][2][美]伯爾曼.法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成[M]賀衛(wèi)方等譯.北京：中國大百科全書出版社，1993：312-325+250-259.

[3][美]愛德華·考文.美國憲法的“高級法”背景[M]強世功譯.北京：三聯(lián)書社，1996：27．

[4][美]泰格 利維.法律與資本主義的興起[M].紀(jì)琨譯.上海：學(xué)林出版社，1996：14．

[5][德]哈貝馬斯.在事實與規(guī)范之間[M].童世駿譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2011：165.

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2095-4379-(2016)26-0166-02

陳旭仰(1990-)，男，上海人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院，2014級法學(xué)理論專業(yè)碩士研究生，研究方向：法學(xué)理論。