法理視域下股份代持制度的無(wú)益性分析與對(duì)策

馬 天 趙士淵 張蒙蒙

（830012 新疆財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 新疆 烏魯木齊）

法理視域下股份代持制度的無(wú)益性分析與對(duì)策

馬 天 趙士淵 張蒙蒙

（830012 新疆財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 新疆 烏魯木齊）

股份代持作為一類現(xiàn)實(shí)的既存現(xiàn)象，其不僅影響公司管理的穩(wěn)定性，同時(shí)亦無(wú)可避免地滋生出諸多法律性問(wèn)題與風(fēng)險(xiǎn)。股份代持中存在著公司、名義股東、其他股東及公司外第三人、實(shí)際出資人相互之間的復(fù)雜法律關(guān)系。且公司法并無(wú)明確規(guī)定，2011年最高人民法院基于此問(wèn)題所作出的司法解釋也具一定瑕疵，有待完善。該制度易導(dǎo)致市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中由公司行為所引起案件的股東責(zé)任認(rèn)定困難或復(fù)雜化。因此，其內(nèi)在、固有的這種不確定性與人為操縱性亟須法律的規(guī)范與約束。

股份代持；上市公司；風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任；股東資格；公司法

股份代持，顧名思義是指實(shí)際出資人在從事投資性、經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)的過(guò)程中出于自身各種原因的考慮，而對(duì)外隱瞞其作為出資人的事實(shí)，借用他人名義，實(shí)施同經(jīng)營(yíng)行為、投資行為相關(guān)聯(lián)的活動(dòng)。并從中獲取利益，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一種法律現(xiàn)象［1］。但是由于其內(nèi)部關(guān)系構(gòu)成的紛繁錯(cuò)雜，故十分容易造成司法層面的法律責(zé)任認(rèn)定困難等諸多司法性問(wèn)題。

一、股份代持的存在因由

股份代持不同于歷史上傳統(tǒng)的實(shí)名股權(quán)持有體系，是一種新近派生的資本市場(chǎng)的特殊性產(chǎn)物。在公司準(zhǔn)備上市的時(shí)期，它是不允許存在的，即使是以信托形式也是不可以的。但是當(dāng)公司成立之后，股份代持體系的存續(xù)就是基于多種緣由的了。既有正面的原因，也有負(fù)面的，當(dāng)然，負(fù)面原因居于主導(dǎo)性地位。

1.出于非法的意圖或目的

（1）逃避上市公司基于收購(gòu)的監(jiān)管要求。根據(jù)現(xiàn)有上市公司的收購(gòu)監(jiān)管制度，投資人及其一致行動(dòng)人擁有權(quán)益的股份達(dá)到某上市公司已發(fā)行股份的百分之五時(shí)，就必須在該項(xiàng)事實(shí)發(fā)生之日起三日內(nèi)編纂相關(guān)權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書(shū)，向證交所、中國(guó)證監(jiān)會(huì)提交書(shū)面報(bào)告。并抄報(bào)此上市公司所在地的中國(guó)證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)，以通知該上市公司，并予公告。在上述期限內(nèi)，不得再行買賣該公司股票，而且通過(guò)證券交易所的證券交易，收購(gòu)人持掌某一個(gè)上市公司的具體股份達(dá)到其已發(fā)行股份的30%時(shí)，決意繼續(xù)增持股份的，應(yīng)當(dāng)采取要約方式進(jìn)行。因此，在這樣的監(jiān)管政策下，為了逃避披露義務(wù)、要約收購(gòu)義務(wù)和“階梯式收購(gòu)”的繁瑣，就有了市場(chǎng)主體通過(guò)股份代持的方式回避其在對(duì)上市公司收購(gòu)過(guò)程中所應(yīng)受到的披露和報(bào)告的監(jiān)管義務(wù)［2］。

（2）逃避同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的監(jiān)管要求。目前，我國(guó)法律強(qiáng)制性要求“發(fā)行人業(yè)務(wù)必須獨(dú)立”，即發(fā)行人的業(yè)務(wù)務(wù)必獨(dú)立于控股股東、實(shí)際控制人及其掌控的其他企業(yè)、與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易［3］。所以，這就導(dǎo)致了一些市場(chǎng)主體鋌而走險(xiǎn)，去選擇股份代持的方式以求規(guī)避同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)與信息披露的監(jiān)管要求。也在一定程度上有利于其逃避相關(guān)關(guān)聯(lián)交易方面的監(jiān)管。

2.規(guī)避法律的限制性要求

（1）回避關(guān)聯(lián)交易表決程序的要求。我國(guó)證監(jiān)會(huì)所頒發(fā)的諸多準(zhǔn)則、章程、規(guī)范意見(jiàn)都指引或要求上市公司與控股股東、關(guān)聯(lián)董事發(fā)生關(guān)聯(lián)交易時(shí)，必須遵守相關(guān)董事會(huì)及股東代表大會(huì)的表決程序、回避表決的要求。然而，為了回避此類要求，對(duì)于擁有眾多關(guān)聯(lián)公司的實(shí)際控制人而言，通過(guò)股份代持安排回避關(guān)聯(lián)性交易的表決程序要求存在著現(xiàn)實(shí)性的剛需［4］。

（2）回避股份禁售期的要求。根據(jù)現(xiàn)有IPO審核監(jiān)管要求以及相關(guān)交易所的上市規(guī)則要求，初次公開(kāi)發(fā)行股票前實(shí)際控制人、控股股東所持有的股份在上市后的三年內(nèi)不得進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，且發(fā)行前一年內(nèi)的新認(rèn)購(gòu)股份或者是從應(yīng)當(dāng)遵守三年禁售要求的股東所受讓的股份一樣需要為期三年的禁售期限。因此，為了回避該項(xiàng)要求，部分控股股東會(huì)以股份代持的方式將部分所持股份從其名下拆分出來(lái)，轉(zhuǎn)歸他人代持以換取較短期限的股份出售鎖定期［5］。

二、股份代持責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)困境

股份代持在我國(guó)立法不完善的大環(huán)境下，所引發(fā)的公司法律糾紛層出不窮。其頻發(fā)于顯名股東、隱名股東之間。

1.顯名股東的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任

顯名股東基于其特性，非常容易成為公司隱名股東的“替罪羊”，從而負(fù)擔(dān)隱名股東的行為所造成的風(fēng)險(xiǎn)。比如，當(dāng)隱名股東借顯名股東的名義實(shí)際參與公司經(jīng)營(yíng)管理的行為涉嫌違法違規(guī)時(shí)，顯名股東面臨被認(rèn)定為行為主體的風(fēng)險(xiǎn)［6］。再例如，顯名股東于公司的注冊(cè)資金為虛價(jià)或者抽逃注冊(cè)資金時(shí)可能會(huì)被追加為被執(zhí)行人。

2.隱名股東的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任

隱名股東和顯名股東間若無(wú)書(shū)面代持協(xié)議，其風(fēng)險(xiǎn)巨大。即使存有這樣的股份代持協(xié)議，當(dāng)雙方之間一旦激發(fā)關(guān)于股權(quán)歸屬與股東地位的紛爭(zhēng)時(shí)，亦會(huì)對(duì)隱名股東產(chǎn)生不利影響。這主要是出于兩點(diǎn)原因：第一，此類股份代持協(xié)議根本上是契約合同的一種，因此它表現(xiàn)為只在當(dāng)事雙方間發(fā)生法律效力，具有明顯的相對(duì)性。這種性質(zhì)限制了隱名股東的權(quán)利主張客體只能是顯名股東，故一旦權(quán)利遭侵犯，則排除了其直接向高層管理人員或公司主張的可行性。進(jìn)而導(dǎo)致其尋求權(quán)利救濟(jì)的路徑十分有限［7］。第二，當(dāng)雙方間的股份代持協(xié)議因全部或部分內(nèi)容違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)，將會(huì)為《合同法》認(rèn)定為符合第52條所規(guī)定之合同無(wú)效的情形。那么隱名股東據(jù)此可能要承擔(dān)投資目的無(wú)法達(dá)到以及財(cái)產(chǎn)歸還障礙的后果。

3.顯名股東與隱名股東之間的責(zé)任紛爭(zhēng)

顯名股東與隱名股東是股份代持的最主要本體，因此，二者之間最容易發(fā)生糾紛，也最容易出現(xiàn)基于責(zé)任認(rèn)定的窘境。

現(xiàn)實(shí)生活中，隱名股東之所以選擇采取隱名的形式進(jìn)行投資，其更多的側(cè)重點(diǎn)往往是基于同顯名股東間存在著一定程度上的關(guān)系。例如，親友關(guān)系、過(guò)往合作關(guān)系等。這種情形下，二者很容易達(dá)成口頭或非正式文本的約定。這就埋下了日后雙方間權(quán)利義務(wù)不明確的禍根。一旦發(fā)生權(quán)益性糾紛，顯名股東大多會(huì)極力否定股權(quán)代持關(guān)系的存在，隱名股東則很難憑借充分而有效的證據(jù)以推翻顯名股東業(yè)已取得的股東地位的表面形式證據(jù)。

再者，縱使雙方間訂有合乎法律規(guī)范的書(shū)面代持協(xié)議，但對(duì)于協(xié)議的效力與性質(zhì)仍然會(huì)存在一定程度的爭(zhēng)議。目前我國(guó)的公司法僅僅承認(rèn)股權(quán)代持協(xié)議是一種合同，并未對(duì)其根本性質(zhì)作進(jìn)一步的規(guī)定與限定。因此，當(dāng)顯名股東和隱名股東就股份代持協(xié)議的性質(zhì)產(chǎn)生分歧，將很難依法予以解決。

最后，在實(shí)踐中，當(dāng)公司業(yè)績(jī)良好，股權(quán)利益回報(bào)大時(shí)，顯名股東就有可能將本該由隱名股東享有的分紅、收益非法據(jù)為己有。由于顯名股東的姓名已然被記載于公司的商事登記事項(xiàng)之中，故其具有了“表面”上的股東資格。而處于劣勢(shì)的隱名股東則只能寄希望于提起股東資格確認(rèn)之訴或股權(quán)確認(rèn)訴訟，以期自身的真實(shí)股東身份得到法律認(rèn)可，從而保護(hù)自己的元利益。

三、股份代持基于立法領(lǐng)域的完善性建議

有限責(zé)任公司在股份代持方面的法律問(wèn)題無(wú)法得到有效改善或解決的關(guān)鍵性原因就在于相關(guān)法律的缺失。因此，對(duì)于相關(guān)的立法進(jìn)行完善無(wú)疑是當(dāng)務(wù)之急。

1.明確實(shí)際出資人瑕疵出資的責(zé)任

隱名股東的瑕疵出資，既可能損害公司債權(quán)人的利益，也有可能損害公司及其他各類股東的利益。因此，當(dāng)其瑕疵出資，損害各方合法利益時(shí)，公司和其他股東應(yīng)當(dāng)直接要求其承擔(dān)瑕疵出資責(zé)任。而非單方面要求名義股東負(fù)責(zé)。在股份代持的情形下，公司和其他股東們較難了解到具體的持股協(xié)議細(xì)則，這種情形往往會(huì)使得情勢(shì)變得越發(fā)撲朔迷離。因此，基于減少股份代持的相關(guān)性法律行為，降低法律關(guān)系的復(fù)雜程度，應(yīng)當(dāng)規(guī)定實(shí)際出資人與顯名股東承擔(dān)連帶性的瑕疵出資責(zé)任。并在公司與其他各股東知曉他們二者間真實(shí)的股份代持關(guān)系時(shí)，直接由實(shí)際出資人來(lái)承擔(dān)全部性責(zé)任。

2.提高立法層級(jí)

現(xiàn)有的正式立法層面均未明確對(duì)股份代持行為作出司法界定，也沒(méi)有對(duì)相關(guān)法律問(wèn)題作出規(guī)定。僅有的《公司法解釋三》在涉及這一領(lǐng)域時(shí)也采取了回避與謹(jǐn)慎的態(tài)度，存在著諸多含糊不清的地方。因此，為了能最大限度地把股份代持納入到公司法之中，在公司法中設(shè)計(jì)關(guān)于股份代持的法律條文，改被動(dòng)的事后調(diào)整為主動(dòng)的事前調(diào)整，同時(shí)輔之以相關(guān)的司法解釋等其他具體運(yùn)用上的法律文件［8］。

3.立法上突出股份代持協(xié)議的重要性

顯名股東與隱名股東間的關(guān)系認(rèn)定在很大程度上依賴于雙方間是否有簽署股份代持協(xié)議以及相關(guān)的約定內(nèi)容。據(jù)此，法律理應(yīng)突顯出股份代持協(xié)議的重要性?？稍诠痉ㄖ忻鞔_規(guī)定二者若要建立代為持股的關(guān)系就必須以訂立股權(quán)代持協(xié)議為基本前提。否則，就可能面臨被認(rèn)定為普通性債權(quán)債務(wù)關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)。協(xié)議將作為法院認(rèn)定相關(guān)案件性質(zhì)以及進(jìn)行股東資格或股權(quán)確認(rèn)判決的直接證據(jù)，以區(qū)別于債權(quán)債務(wù)糾紛關(guān)系。

四、結(jié)語(yǔ)

股份代持始終存在“兩面性”，一面能豐富投資，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，另一方面卻滋生出許多弊端，有挑戰(zhàn)法律權(quán)威之嫌。且后者明顯居于上風(fēng)，故股權(quán)代持相關(guān)法律問(wèn)題的著重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在其法律性質(zhì)的認(rèn)定和隱名股東的資格確認(rèn)上。使其更好的適宜我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展需要。

［1］王小莉.公司治理視野下股權(quán)代持之若干法律問(wèn)題（上）［J］.仲裁研究，2015（02）：10.

［2］鄭彧.上市公司股份代持法律問(wèn)題研究：兼論股份代持對(duì)信息披露監(jiān)管制度的挑戰(zhàn)與完善［J］.證券法苑，2012（07）：452.

［3］吳鳳君，王柯丁.有限責(zé)任公司股份代持問(wèn)題：以最高人民法院司法解釋為中心［J］.法治研究，2012（09）：84.

［4］姜德杰.企業(yè)間“代持股”的法律與財(cái)稅問(wèn)題思考［J］.財(cái)務(wù)與會(huì)計(jì)，2013（05）：34.

［5］林向，李秀中.“劍南春職工股‘被信托’？工會(huì)持股成確權(quán)困境”［N］.第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)，2012.08.07：A01.

［6］陳燕.有限責(zé)任公司股權(quán)代持法律問(wèn)題研究［D］.華東政法大學(xué)，2014：20.

［7］李冬梅.隱名股東的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范［J］.法制與社會(huì)，2007（10）：287.

［8］辛煥平.上市公司代持法人股的法律風(fēng)險(xiǎn)和公開(kāi)披露問(wèn)題的探討［J］.司法實(shí)務(wù)，2013（02）：185.

馬天（1987～），男，回族，江蘇南京人，法學(xué)碩士，經(jīng)濟(jì)法學(xué)方向。