關于美術作品抄襲的認定

劉 歡

（100044 北京交通大學法學院 北京）

關于美術作品抄襲的認定

劉 歡

（100044 北京交通大學法學院 北京）

近代著作權保護制度是以文字作品為對象而建立起來的，而對美術作品的保護相對滯后。加之美術作品自身的特殊性，使得在司法裁判中對于是否構成侵權的認定難度很大。如何認定作品之間的實質性接觸、如何厘清思想與表達的界限，是認定美術作品是否構成抄襲的關鍵。本文將從美術作品的鑒賞性角度出發(fā)，結合“思想與表達二分法”，對認定美術作品抄襲問題提出建議。

美術作品；抄襲；獨創(chuàng)性；思想與表達二分法

一、引言

近期，一部“友誼的小船”系列漫畫被抄襲的事件也博足了網友的眼球，美術作品的抄襲以及著作權的保護再次引發(fā)熱議。美術作品侵權已危及權利人的合法利益，同時影響文化產業(yè)的健康發(fā)展，抄襲問題的界定變得愈發(fā)重要。但我國司法裁判關于美術作品抄襲認定缺乏有效的方法支撐，制約了美術作品的市場化和商業(yè)化。

二、美術作品概述

（一）何為美術作品

美術作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。根據我國《著作權法》第三條的規(guī)定，著作權法意義上的美術作品不包括建筑作品和攝影作品。

（二）美術作品與一般作品的比較

1.美術作品不可完全復制

美術作品是創(chuàng)作者在特定環(huán)境下，憑借自己的靈感和手藝創(chuàng)作出來的。因此幾乎不可能被其他人還原成一模一樣的作品，這與文字作品的“復制”、“粘貼”相異，與音樂作品的樂譜被“完全引用”也不同。

2.美術作品以作品本身表達內涵

文字作品通常以文字、符號等形式來表達內涵，著作權所保護的并不是文字本身，而是它所表達的內容。對于美術作品，因其借助抽象的藝術符號來表達情感，且這種符號難以被模仿或被替代，因此著作權保護的是這個特殊的藝術符號，也就是作品本身。例如，一幅寫有“飛騰”二字的書法作品，側重的是這兩個字本身的美感，而不是這兩個字表現出來的含義，因而將它認定為美術作品。倘若把它認定為文字作品，則會導致一種現象——后來的人再寫一幅“飛騰”二字的書法將構侵權，這極大地限制了藝術作品的發(fā)展。由此也可以知道為何著作權法保護美術作品的對象是作品本身，而不是所載的內容。

3.認定美術作品之間實質性相似具有較強的主觀性

著作權法規(guī)定，美術作品應當具有審美意義。審美是對藝術作品的一種主觀感受，沒有統(tǒng)一的評價標準。在此要求下，法院在審理美術作品侵權案件時，無論是認定作品本身的獨創(chuàng)性，還是判定作品之間的實質性相似，在很大程度上是法官自由裁量的結果。那么主觀的判定界限應該設在什么位置，才能使得法官不濫用主觀裁量權，又能保證美術作品得到保護？這值得探討。

三、美術作品抄襲的認定

（一）何為抄襲

我國著作權法對“抄襲”沒有明文規(guī)定，但在實務中通常指竊取他人的作品當作自己的，在相同的使用方式下，完全照抄他人作品和在一定程度上改變其形式或內容的行為。抄襲本身帶有參考的含義，但依據“思想與表達二分法”可知，單純對于思想的參考是合法的。因此，美術作品侵權案件中所說的“抄襲”是指不法抄襲，即將他人作品中受著作權保護的部分過度引用而到達實質性相似的程度，也就是著作權法第47條所稱“剽竊”。

（二）關于美術作品抄襲認定的思路

關于美術作品的抄襲，目前已經建立多種理論和認定方式，本文從現行認定方式出發(fā)，集各家之所長，為認定美術作品抄襲提出以下思路：

1.認定獨創(chuàng)性

在處理作品侵權案件時，首要的應確定原作品的獨創(chuàng)性。認定獨創(chuàng)性，實質上是確定侵權保護的范圍，若無獨創(chuàng)性，也就沒有討論的必要了。

我國著作權法要求美術作品須具有審美意義，因此其獨創(chuàng)性具有主觀性，沒有統(tǒng)一的標準，取決于法官對個案的評價。但我認為，仍可以借助美術作品本身的特點佐以認定獨創(chuàng)性。例如，從美術作品的主題、題材、結構、布局、物質材料等角度審視，結合為一體時是否具有特殊的含義，此時再談是否具有審美意義。

目前，有學者提出，在認定美術作品獨創(chuàng)性時可以引入專家鑒賞，即由專家而不是法官來判定一個美術作品是否具有審美意義。我認為，目前我國知識產權保護并不發(fā)達，引入專家鑒賞必定會拉長美術作品侵權案件的審理“戰(zhàn)線”，不利于權利人的保護；其次，美術作品本身的特殊性使得專家所持的審美價值不一定比法官的觀點更令人接受，況且被普羅大眾所認可的“美”也許更能體現藝術作品的價值；再者，各地法院發(fā)達狀況不一致，引入專家鑒賞的可操作性較低。因此，我國暫時沒有引入專家鑒賞的必要。

2.運用“思想與表達二分法”

著作權法未將思想列入保護范圍，因此只有分離出美術作品的表達之后，才能判斷原被告作品各自表達的相似部分是否達到實質性相似的程度，進而才能判斷抄襲是否成立?！八枷肱c表達二分法”的目的是禁止對思想的壟斷，而不是生硬的把作品分為思想和表達兩部分。美術作品的表達主要體現在組織結構、物質材料、色彩冷暖、明暗深淺、線條粗細、對稱變化等方面，表達的相似可能成立部分抄襲，但相似須達到實質相似的程度才構成美術作品侵權。

3.確定實質性相似

通說認為，實質性相似可以從作品之間質與量兩個方面分別進行分析。但美術作品的抽象性使得無法準確計算“量”的抄襲，也即是判斷實質性相似落腳到關于 “質”的抄襲的判斷。

判定實質性相似時應將兩個作品的相關要素進行比較，包括從專業(yè)角度看作品的色彩、明暗、肌理、線條，再從一般理性人的角度看作品的整體感覺，綜合判斷相似度。誠然，司法實務中的判斷遠比這復雜，須視個案而定。

四、美術作品抄襲的例外

為了保護公共利益，促進文化的發(fā)展，亦為了防止國家公權力對權利人的過度保護，著作權法創(chuàng)設了合理使用制度。在美術作品領域，援引合理使用的特定條件為——“對設置或陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像。”由此推之，對陳列在室外公共場所的藝術作品進行非接觸性使用不屬于侵權，構成美術作品抄襲的例外。