英美合同法中默示條文的玩法

◎ 文 《法人》 見(jiàn)習(xí)記者 辛穎

英美合同法中默示條文的玩法

◎ 文 《法人》 見(jiàn)習(xí)記者 辛穎

一個(gè)國(guó)家的國(guó)際商貿(mào)發(fā)展不能長(zhǎng)期依靠機(jī)遇，知己知彼，不僅有利于爭(zhēng)議的順暢解決，也有利于在國(guó)際貿(mào)易市場(chǎng)爭(zhēng)得有利的地位

欄目特邀主持機(jī)構(gòu)：北京仲裁委員會(huì)

北京仲裁委員會(huì)，又名北京國(guó)際仲裁中心（BAC/BIAC，以下簡(jiǎn)稱(chēng)北仲），是中國(guó)首個(gè)實(shí)現(xiàn)自收自支的商事仲裁機(jī)構(gòu)，長(zhǎng)期秉承獨(dú)立、公正、專(zhuān)業(yè)、高效的理念，為國(guó)內(nèi)和國(guó)際商事仲裁以及其他替代性爭(zhēng)議解決提供場(chǎng)所和機(jī)構(gòu)支持。北仲在秘書(shū)長(zhǎng)領(lǐng)導(dǎo)下開(kāi)展日常工作，由主任領(lǐng)導(dǎo)下的委員會(huì)進(jìn)行監(jiān)督，自1995年成立以來(lái)，迅速成長(zhǎng)為在國(guó)內(nèi)廣泛享有聲譽(yù)并在國(guó)際上具有一定影響力的知名仲裁機(jī)構(gòu)。北仲于2015年4月1日正式施行全新的《仲裁規(guī)則》，規(guī)則緊跟國(guó)際仲裁發(fā)展潮流，廣泛吸收了《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》和國(guó)際商事仲裁前沿的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并進(jìn)一步借鑒了先進(jìn)的國(guó)際慣例。

國(guó)際化已成為當(dāng)今企業(yè)的首要發(fā)展目標(biāo)，不斷加劇的國(guó)際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、日益細(xì)化的作業(yè)分工，都不斷刺激各國(guó)企業(yè)謀求域外發(fā)展的新布局。國(guó)際商事交往的本質(zhì)就是合約的集束，在法律與市場(chǎng)規(guī)則的指引下磋商、簽訂、履行合約條文。因此，對(duì)目前的國(guó)際商業(yè)環(huán)境而言，中國(guó)企業(yè)更需要清晰地了解普通法系對(duì)交易的安排與影響——它們適用的范圍往往是經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚、具有游戲主導(dǎo)權(quán)的國(guó)家。

楊良宜國(guó)際著名仲裁專(zhuān)家、香港國(guó)際仲裁中心名譽(yù)主席

默示條文的適用條件

2015年3月18日下午，由北京仲裁委員會(huì)和中國(guó)企業(yè)法務(wù)管理研究中心聯(lián)合主辦的第六期公司法務(wù)論壇，關(guān)于“英美合同法的解釋、損害賠償與救濟(jì)——以國(guó)際商業(yè)實(shí)踐為視角”的專(zhuān)題研討會(huì)在北京仲裁委員會(huì)國(guó)際會(huì)議廳舉行。國(guó)際著名仲裁專(zhuān)家、香港國(guó)際仲裁中心名譽(yù)主席楊良宜先生作為主講人和大家分享了他對(duì)于國(guó)際商務(wù)游戲規(guī)則，尤其是法律默示地位原則的獨(dú)到理解與詮釋。

在法律適用的過(guò)程中，解釋合約的原則還是要從合約文件本身尋找、確定雙方訂約的意圖。無(wú)論是法院還是仲裁庭，在解釋合約時(shí)不能隨意增刪或者改變合約的內(nèi)容，它的職能只是解釋而不是“重寫(xiě)”合約。但現(xiàn)實(shí)生活中，由于簽訂合約雙方的知識(shí)水平、訂約能力、行業(yè)慣例等因素，簽訂的合約并不完整。此時(shí)該如何處理呢？

當(dāng)合約中存在的漏洞致使合約不能得以順利履行，這就違背了當(dāng)初雙方訂立合約的初衷，此時(shí)是允許法院或仲裁庭給合約增加一些其原本沒(méi)有明示的內(nèi)容，這就是我們通常所指的“默示條文”。

由于這類(lèi)條文無(wú)須寫(xiě)進(jìn)合約卻也成為了合約的內(nèi)容，從而對(duì)合約方構(gòu)成約束，因此出于商業(yè)的肯定性，法律對(duì)其限定的條件也是較為嚴(yán)格的，尤其是針對(duì)“事實(shí)的默示”，必須要滿(mǎn)足一些“考驗(yàn)”才能成為默示條文。

默示條文主要可以分為兩種，一種是“法律的默示”，另一種是“事實(shí)的默示”。此外，比較常用的還有慣例、商業(yè)習(xí)慣做法、過(guò)往行為的默示。不同類(lèi)別的默示條文之間的區(qū)分看起來(lái)也不是那么嚴(yán)格與明確。正如Wiberforce勛爵所說(shuō)，法院的默示只是“一個(gè)連續(xù)光譜上的圖案”。但這其中卻涉及了對(duì)于不同種類(lèi)的默示條文的“考驗(yàn)”標(biāo)準(zhǔn)不同的問(wèn)題。

通常來(lái)講，法律的默示普遍適用在貨物買(mǎi)賣(mài)等某一類(lèi)別的合同，適用的前提要求并不是根據(jù)雙方的訂約意圖，也不是由

于必須令合同產(chǎn)生一定的“商業(yè)效力”，而是根據(jù)一些比較廣泛的考慮上是合理的，比如政策或是整體的環(huán)境。

當(dāng)然，如果雙方并不希望產(chǎn)生這樣的默示條文，可以通過(guò)明示條文來(lái)否定或者超越。

而對(duì)于事實(shí)的默示，就要求必須增加這一事實(shí)的默示才能令合約完整并順利履行，其實(shí)就是強(qiáng)調(diào)產(chǎn)生商業(yè)效力。僅僅考慮是否合理這一標(biāo)準(zhǔn)，并不能構(gòu)成事實(shí)的默示。

默示條文與合約解釋

法院或仲裁庭在決定是否做出默示條文時(shí)，可接受的證據(jù)與解釋合約的明示條文大致上是一樣的。例如，可以接受有關(guān)背景、語(yǔ)境的證據(jù)。

而在與解釋合約的明示條文可能不同的是在雙方談判時(shí)的證據(jù)，即所謂的“談判除外規(guī)則”，這方面還是不能用來(lái)協(xié)助解釋明示合約的。

當(dāng)然，這其中也存在一定的例外。一個(gè)是合約變更，就是申請(qǐng)的一方要證明雙方真正在談判時(shí)達(dá)成的訂約意圖與簽署的合約的不一致，后者有一個(gè)文書(shū)或記錄上的錯(cuò)誤。這方面的舉證責(zé)任非常重要，所以申請(qǐng)合約變更并非易事。

另一個(gè)允許看雙方談判時(shí)的證據(jù)的例外，就是考慮是否做出默示條文。如果在談判中雙方曾經(jīng)提到過(guò)某個(gè)問(wèn)題，甚至有一方草擬了有關(guān)的條文但被另一方拒絕，最后雙方對(duì)這個(gè)問(wèn)題就不了了之并簽署合約。此時(shí)，如果雙方事后有了是否形成默示條文的爭(zhēng)議，而對(duì)于默示的問(wèn)題恰恰就是在談判時(shí)已經(jīng)探討并放棄的內(nèi)容，看來(lái)就不應(yīng)該形成默示條文，這等于強(qiáng)加一個(gè)假設(shè)的訂約意圖。

“完整合約條文”是近年來(lái)十分重要的一條慣用條文，這種條文的本意都是訂約雙方想局限或排除合約內(nèi)明示條文、文字以外的爭(zhēng)議。今天在一些比較復(fù)雜或有律師協(xié)助草擬的合約中，都會(huì)加上一條“完整合約條文”。

“完整合約條文”，當(dāng)然是合約本身的明示條文就已經(jīng)包羅萬(wàn)有，無(wú)論是否存在其他訂約前的陳述、保證、附帶協(xié)議等爭(zhēng)議，都應(yīng)當(dāng)視作沒(méi)有。這既是它的優(yōu)點(diǎn)，也是其危險(xiǎn)所在。如果條文的寫(xiě)法足夠廣泛的話(huà)，甚至可以排除其他方面，比如慣例、商業(yè)習(xí)慣做法等。

“完整合約條文”的文字通常不足夠排除立法或普通法的法律默示。比如1906年《英國(guó)海上保險(xiǎn)法》中的“絕對(duì)善意”，要想排除這種法律的默示，就要依靠明示條文了。更不用說(shuō)一些立法的法律默示，本身就是不準(zhǔn)許以明示條文排除，如1924年《海牙規(guī)則》的適航責(zé)任。

還需要明確的一點(diǎn)就是，“完整合約條文”不足夠排除那些對(duì)合約商業(yè)效力有“必須性”的事實(shí)默示，因?yàn)椴荒疽粋€(gè)說(shuō)法該合約就會(huì)無(wú)法履行或運(yùn)行。

該條文在本質(zhì)上是一種免責(zé)條款，所以解釋起來(lái)會(huì)嚴(yán)格對(duì)待。它雖然能帶來(lái)“商業(yè)上的肯定”，但這對(duì)中國(guó)的一方往往不利。因?yàn)橹袊?guó)人有一些無(wú)法配合國(guó)際做法的傳統(tǒng)，因此很有可能導(dǎo)致中國(guó)企業(yè)在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，更加無(wú)法為自己辯護(hù)。

適應(yīng)國(guó)際規(guī)則

雖然在訂立合約時(shí)可以通過(guò)明示條文來(lái)否定或者超越默示條文，但是對(duì)默示條文制度沒(méi)有深入了解的人來(lái)說(shuō)，無(wú)論是在合約的訂立時(shí)，還是發(fā)生爭(zhēng)議要保護(hù)自己的權(quán)益時(shí)，都會(huì)處于下風(fēng)，它的隱蔽性并沒(méi)有削弱它的重要性。

任何與國(guó)際商貿(mào)活動(dòng)有關(guān)聯(lián)的人士都知道英國(guó)合約法與商法的重要性。英國(guó)、美國(guó)（美國(guó)的商法基本上依從英國(guó)的游戲規(guī)則）也普遍認(rèn)同學(xué)習(xí)這方面的法律可以培養(yǎng)出適合商貿(mào)活動(dòng)的有組織的常識(shí)與思維。

英國(guó)建立起來(lái)的法律默示地位原則正是國(guó)際商貿(mào)活動(dòng)中被大家所認(rèn)同的全面、合理、合乎邏輯、配合實(shí)際與有可行性、肯定性以及可預(yù)測(cè)性的游戲規(guī)則。中國(guó)年青一代有必要學(xué)習(xí)，不能只是局限在與國(guó)際規(guī)則尚未完全接軌的、中國(guó)自己的游戲規(guī)則中，畢竟目前國(guó)際商貿(mào)活動(dòng)中大部分的爭(zhēng)議最后還是由外國(guó)（特別是英國(guó)）的法官或仲裁員來(lái)決定。

相應(yīng)的，他們考慮問(wèn)題也是與英國(guó)合約法和商法理念一致。即使他們追求公正，但由于理念上的差異，也往往會(huì)對(duì)不能理解與不符合國(guó)際商貿(mào)活動(dòng)游戲規(guī)則的事實(shí)和做法做出不利推斷，進(jìn)而導(dǎo)致很多中國(guó)當(dāng)事方容易在判決或裁定中敗訴。

在楊良宜所參與的不少適用中國(guó)法律的仲裁案件中，由于相關(guān)法律以及配套制度的不完善，以及并不等同于國(guó)際規(guī)則，不僅使得雙方當(dāng)事人難以預(yù)測(cè)仲裁結(jié)果，對(duì)商貿(mào)活動(dòng)的指導(dǎo)作用大打折扣，就連仲裁員之間也會(huì)產(chǎn)生很大的意見(jiàn)分歧。在美國(guó)人看來(lái)明明應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合約履行的“公平”，在中國(guó)人看來(lái)，也許就會(huì)涉及更多的考慮而判斷“真正的公平”，雙方都不能認(rèn)同對(duì)方的“合理性”。

一個(gè)國(guó)家的國(guó)際商貿(mào)發(fā)展不能長(zhǎng)期依靠機(jī)遇，知己知彼，不僅有利于爭(zhēng)議的順暢解決，也有利于在國(guó)際貿(mào)易市場(chǎng)爭(zhēng)得有利的地位。

中國(guó)未來(lái)的發(fā)展關(guān)鍵在于人才，中國(guó)要向前走，依靠的就是國(guó)際化的人才。國(guó)際仲裁方面的人才非常需要自己的努力，不僅要了解國(guó)內(nèi)的法律，也要了解國(guó)際的規(guī)則與情況。我們要根據(jù)中國(guó)的具體情況，將英國(guó)乃至世界的好的方面與經(jīng)驗(yàn)學(xué)習(xí)過(guò)來(lái)，這樣才能更好地掌握中國(guó)仲裁的發(fā)展方向。