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    “公共場所當(dāng)眾實施”情節(jié)的認定

    2015-12-04 16:41:37郭芮李龍躍
    中國檢察官·經(jīng)典案例 2015年11期
    關(guān)鍵詞:司法認定當(dāng)眾公共場所

    郭芮 李龍躍

    內(nèi)容摘要:《刑法》關(guān)于性侵害犯罪的規(guī)定中,均將“在公共場所實施”作為加重情節(jié)。但社會形態(tài)的多樣化以及法律條文本身的不確定性導(dǎo)致上述規(guī)定在適用時存在較大的爭議,有時個人空間和公共空間邊緣呈現(xiàn)模糊狀,因此在公共性和個體封閉性共存的情況下,怎樣對“公共場所當(dāng)眾”進行判斷極為重要。站在被害人的權(quán)益保障立場上,司法機關(guān)應(yīng)對司法解釋進行擴張適用。

    關(guān)鍵詞:公共場所 當(dāng)眾 司法認定

    一、“公共場所”的實質(zhì)要件與形式維度

    《刑法》中關(guān)于“公共場所”的規(guī)定,主要是在尋釁滋事罪的司法解釋中,以列舉方式規(guī)定了“車站、碼頭、機場、醫(yī)院、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場”等為公共場所。《公共場所衛(wèi)生管理條例》第2條也以列舉的方式對“公共場所”作出了規(guī)定。上述規(guī)定雖未說明判定“公共場所”的標準,但根據(jù)法律解釋的一般原則,其“……等其他公共場所”中的其他公共場所要與“等”字以前的車站、碼頭應(yīng)當(dāng)具有等價性或類似性。司法實踐的困難在于,上述類似性要做出怎樣的解釋。理解“公共場所”的含義,要從其實質(zhì)和形式兩方面進行理解,即正確理解“公共”以及“場所”。

    (一)“公共”屬性是“公共場所”的實質(zhì)要件

    有觀點認為,“公共場所”是指車站、碼頭、公園、影劇院、學(xué)校、醫(yī)院等人多且流動性較大的地方[1]。這是對公共場所最為狹義的理解,將“公共”屬性理解為“多人”及“流動性”,是按照現(xiàn)有司法解釋做出的最為狹義的推斷。[2]

    誠然,從司法解釋列舉的場所共性來看,上述場所都具有人員較多、流動性較大的特點。但是這種觀點較為片面,例如即使車站、碼頭內(nèi)暫時無人,我們依然會認為這些都屬于公共場所。有觀點認為“公共”就是“不特定或多數(shù)”[3],認為“多數(shù)”是“公共”的核心,“不特定”是向“多數(shù)”發(fā)展的現(xiàn)實可能性,所以當(dāng)沒有現(xiàn)實的“多數(shù)”時,“不特定”也是評價“公共”屬性的要素。這就引發(fā)出一個問題:如果“多數(shù)”是評價“公共”屬性的要素,那么“公共場所當(dāng)眾實施”條文中的“當(dāng)眾”又要如何評價?是否意味著二次評價?答案當(dāng)然是否定的。因此從上文我們可以得出,“公共”屬性的判斷不在數(shù)量的現(xiàn)實與否,而要根據(jù)場所的特點去限定。所以“公共”屬性應(yīng)當(dāng)是指相應(yīng)的場所具有空間開放性,不特定人可以自由出入,強調(diào)的是“不特定性”和“非排他性”,場所的封閉性或者人員種類的相對特定性不影響其“公共”屬性的認定。

    1.“公共”屬性的首要特點是不特定性

    不特定性指的是,該場所向不特定人群開放,并不針對某個人群,其人員的組成不具有固定性,這實際是受公共場所的功能所決定的。不特定性的反面是“固定性”,場所內(nèi)人員可能具有相對特定性,但是相對特定和固定性有所區(qū)別。

    例如,使用教室的人員一般只有學(xué)生和教師,但是教室應(yīng)當(dāng)認定具有不特定性,因為使用教室的人員并不具有固定性。相比較之下,學(xué)生宿舍不具有不特定性,因為按照一般學(xué)校的管理規(guī)定,宿舍的使用人員具有固定性。

    2.“公共”屬性的另一特點是非排他性

    排他性又可以理解為“私密性”,即個體是否具有能力阻止不特定他人窺視隱私或進入空間。例如當(dāng)客人入住賓館后,一般都認為入住的房間就不再屬于“公共場所”,理由是當(dāng)客人入住賓館后,客人對該空間具有一定支配權(quán),私密性較強,該房間在一定時間內(nèi)具有排他性,因此不屬于公共場所。場所的相對封閉或隱蔽特征并不代表成立排他性,某些場所雖然在使用過程中因需要會采取必要限制,例如上海市、江蘇省、昆明市等省市均將歌廳規(guī)定為公共場所,而上海市更是明文將包廂規(guī)定為“公共場所”。[4]并有相應(yīng)的判例認定。[5]

    結(jié)合上文,我們可以發(fā)現(xiàn),案例二、案例三的作案地點雖然位于教室或“多功能廳”,但實際上均具備不特定性和非排他性,應(yīng)均認定為“公共場所”。

    3.“公共”屬性不應(yīng)添加其他限定要素

    如果僅僅參考尋釁滋事罪的司法解釋,我們可以狹義地理解為“公共場所”須具有人員流動性,但性侵害案件中的“公共場所”與尋釁滋事犯罪的“公共場所”應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別,因后者的法益保護包含社會秩序?qū)用?,而性侵害案件中,公共場所的秩序是否被破壞并不是本罪所關(guān)注的重點。將人員的流動性或在場人員的數(shù)量作為公共屬性的限定要素?zé)o疑是對公共場所的縮小解釋,不利于被害人權(quán)益的保障,也是對犯罪的放縱。

    (二)現(xiàn)實場所是“公共場所”的形式維度

    隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及,網(wǎng)絡(luò)逐漸從虛擬向現(xiàn)實過渡,成為了人們?nèi)粘;顒拥摹暗诙臻g”,它本身從虛擬性的空間轉(zhuǎn)向虛實結(jié)合,網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間正逐步地走向交叉融合,“雙層社會”正逐步形成。[6]在這種背景下,將猥褻、強奸過程進行拍照錄像后傳播至網(wǎng)絡(luò),或是在猥褻、強奸過程中通過網(wǎng)絡(luò)方式進行擴散,是否屬于“在公共場所當(dāng)眾實施”就產(chǎn)生了爭議。

    有人認為,最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》將網(wǎng)絡(luò)空間擴張為“公共場所”,這是對“公共場所”作出的突破性解釋。[7]但這種解讀偏離了司法解釋原意。上述司法解釋出臺的背景是,網(wǎng)絡(luò)傳謠行為所危害的不僅僅是互聯(lián)網(wǎng)上的言論環(huán)境,更危害了公共場所的秩序。一些不法分子利用網(wǎng)絡(luò)煽動群眾、組織群體性事件,將危害的結(jié)果從線上擴張到線下。司法者并不需要等待虛假信息造成了實質(zhì)性公共場所秩序的混亂方予以處罰,而是在其危害尚未影響到線下時就予以打擊。因此,我們可以發(fā)現(xiàn)該解釋的實質(zhì)是將尋釁滋事罪的法益“公共場所秩序”擴大為“公共秩序”,其實有為了打擊犯罪而將尋釁滋事罪作“口袋罪”之嫌疑,但不能得出將“網(wǎng)絡(luò)”也認定為“公共場所”的意思。場所的目的在于功能,它植根于人類的現(xiàn)實社會,所以場所本身就帶有實體性。

    二、“當(dāng)眾”的兩個標準:感知的可能性和即時性

    (一)“當(dāng)眾”的第一個標準是感知的可能性

    1.司法解釋確立了“當(dāng)眾”以感知的可能性作為標準

    最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《意見》)出臺明確了“當(dāng)眾”的標準。從字面意義上看,“當(dāng)眾”須令多人現(xiàn)場感知該猥褻行為。“當(dāng)”既可以指他人感知猥褻行為的可能性,也可以是已感知的結(jié)果的狀態(tài)。對狀態(tài)的證據(jù)要求比較明確,就是有人證實看到了犯罪經(jīng)過。

    《意見》出臺以前,司法實踐對此的認定并不一致。有的認為須以感知犯罪的確定狀態(tài)為依據(jù),例如案例一、案例二的判決均沒有認定“當(dāng)眾實施”,其邏輯基礎(chǔ)就是沒有確切依據(jù)能證實其他人感知犯罪存在。有的判決認定以感知犯罪的高度蓋然性為依據(jù)。如吳玉濱強奸、猥褻兒童案發(fā)生于深夜火車臥鋪車廂內(nèi),該判決認定“公共場所當(dāng)眾實施”的加重情節(jié),認為“當(dāng)眾”是指行為的公然性,評價標準是犯罪行為能否為不特定的3人以上所見到,被害人處于臥鋪車廂的下鋪,同格臥鋪其他旅客、路過旅客看見犯罪行為具有高度的可能性,且已有旅客證實看到犯罪行為,印證了犯罪行為具有被不特定多數(shù)人感知的高度可能性,所以應(yīng)認定為“當(dāng)眾”實施。[8]

    以上判決的認定標準均較為嚴格,其實質(zhì)都是以感知的狀態(tài)作為評價“當(dāng)眾”的標準。即使是吳玉濱案的判決宣稱以感知的可能性(高度蓋然性)作為“當(dāng)眾”的標準,其依據(jù)也是產(chǎn)生了明確的感知后果。所以可以看出在《意見》出臺以前,司法實踐均對此持慎重態(tài)度。《意見》第23條規(guī)定,明確提出有其他多人在場即可認定為“當(dāng)眾”,該司法解釋無疑是向司法機關(guān)傳達了一個信號,即“當(dāng)眾”不以明確的他人感知后果為依據(jù),只需存在他人感知的“可能性”即可,在“可能”和“狀態(tài)”之間,司法機關(guān)的立場是保護被害人權(quán)益。因此案例一應(yīng)當(dāng)認定具有“公共場所當(dāng)眾實施”的加重情節(jié)。

    2.感知的可能性以不特定多數(shù)的現(xiàn)實存在為客觀標準

    《意見》明確了只要存在他人感知可能性即可認定為“當(dāng)眾”,同時提出了評價他人感知可能性的標準是不特定多數(shù)的現(xiàn)實存在。即司法機關(guān)只要證實了有其他多人在場,就視為存在他人感知的可能性。上述規(guī)定可理解為,只要現(xiàn)實存在“眾”,就認定為有“當(dāng)”的可能性,可認定為“當(dāng)眾”,其實質(zhì)是通過對部分事實的客觀性來證實感知的可能性。但是上述規(guī)定似乎傳遞出一個信息,該認定標準的出發(fā)點是對未成年人的特別保護,適用于性侵害未成年人的犯罪,而對于涉及成年人的性侵害犯罪是否同樣適用卻不明朗。

    (二)“當(dāng)眾”的第二個標準是感知的即時性

    司法解釋明確了只要在場有現(xiàn)實的“眾”就可以認定為“當(dāng)眾”。這引出了第二個問題:如何評價“在場”。

    在理解“當(dāng)眾”的含義時,應(yīng)當(dāng)從立法原意出發(fā)。通說認為,強奸、猥褻行為侵害的是個體性的決定權(quán)?!霸诠矆鏊?dāng)眾實施”的強奸、猥褻犯罪侵害的不僅是性的決定權(quán),還有公民的名譽以及羞恥心,同時也是行為人對社會公序良俗的極大挑釁和蔑視。因此在公共場所內(nèi)空無一人或人數(shù)較少(二人以下)時,犯罪行為尚不足以對上述法益造成侵害。即使該場所的人員具有很大流動性且面向不特定人群開放,但只要在犯罪時場所內(nèi)人數(shù)不足,則其犯罪在客觀上就未對公民隱私、名譽等客體造成實質(zhì)性侵害。司法解釋規(guī)定了只要存在現(xiàn)實的“眾”即可認定為“當(dāng)眾”,正是出于其法益保護的考量。

    從公共場所的屬性上看,只要公共場所內(nèi)存在其他多數(shù)人,就有極大可能性感知到犯罪行為。那么反過來講,評價是否“在場”就應(yīng)當(dāng)從感知的即時性考量,即其他人能否即時感知到性侵害犯罪的存在。在這種感知不具有即時性時,則不宜評價為“在場”。

    三、司法解釋擴張適用的必要性

    正如上文所述,在認定“公共場所當(dāng)眾實施”的加重情節(jié)時,應(yīng)當(dāng)對兩個要素“公共場所”“當(dāng)眾”進行分別評價,即場所屬性和行為惡劣性(后果)。對上述兩個要素的認定標準均存在縮小解釋和擴張解釋兩個立場。其中縮小解釋有利于保護被告人權(quán)益,對使用加重刑罰的限定更為嚴格;而擴張解釋有利于保護被害人權(quán)益,對犯罪的打擊力度更為強化。從司法的功能角度看,在認定該加重情節(jié)時,應(yīng)當(dāng)從保護被害人權(quán)益出發(fā),采取擴張解釋的適用原則。

    (一)《意見》具有擴張解釋的傾向性

    《意見》實質(zhì)是對“當(dāng)眾”作出了擴張解釋,但這種解釋并未超出一般人的認知范疇,其出發(fā)點是為了保護被害人的權(quán)益。如案例一和案例二的判決未認定“公共場所當(dāng)眾實施”,其中案例二給出未認定的理由是“證據(jù)不足”,而案例一則未作出說明。適用《意見》規(guī)定的情況下,案例一、案例二的結(jié)果可能會有所不同。筆者認為,刑罰加重的直接體現(xiàn)在刑期,而間接在法律震懾力方面產(chǎn)生系列效應(yīng),最終形成對被害人權(quán)益完整保護的法網(wǎng)和司法認識?!兑庖姟返臄U張解釋恰恰體現(xiàn)出司法機關(guān)要對未成年人權(quán)益加強保護的傾向。

    (二)擴張解釋有利于被害人權(quán)益的全面保障

    《意見》的最大局限性是僅僅規(guī)定了被害人為未成年人的性侵害案件,被害人為成年人的性侵害案件能否適用則取決于司法機關(guān)的裁量,造成了一定的不確定性。筆者認為,被害人為成年人的性侵害案件也應(yīng)當(dāng)參照適用《意見》,因性侵害案件的實質(zhì)是相同的,只有建立起完善的防護制度,方能實現(xiàn)刑法的首要目的。在沒有明確的標準時,司法實踐更應(yīng)當(dāng)從保護被害人權(quán)益的角度出發(fā)進行適用,才能有效地打擊犯罪。

    注釋:

    [1]參見蘇敏、黃應(yīng)生:《強奸罪的死刑適用標準研究》,載《中國審判新聞月刊》2011年第66期

    [2]參見(2012)呼鐵中刑初字第1號判決。

    [3]參見張明楷:《刑法學(xué)》,法律出版社2011年出版,第601-602頁。

    [4]詳見上海、江蘇、昆明等省市的《特種行業(yè)和公共場所治安管理條例》。

    [5]參見《上海市人民檢察院公訴案件指導(dǎo)》2013年17期(總第45期)。

    [6]參見于志剛:《“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間——以“兩高”<網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋>的發(fā)布為背景》,載《法學(xué)》2013年第10期。

    [7]參見武詩敏:《“在公共場所當(dāng)眾強奸”的解釋邏輯與未來適用》,載《法學(xué)論壇》2014年第3期。

    [8]同[2]。

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