公有制下國家所有權(quán)制度的變革和完善

馬俊駒　王彥

〔摘要〕 我國公有制下的國家所有權(quán)面臨權(quán)利主體不清、公權(quán)私權(quán)不分、人民受益不足等諸多現(xiàn)實問題，因此需要根據(jù)發(fā)展了的社會主義理論和市場經(jīng)濟規(guī)則重構(gòu)這一制度。在堅持公有制和全民權(quán)利、全民利益的原則下，改“國家所有權(quán)”為“國家財產(chǎn)權(quán)”，還原國家財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性；區(qū)分國有公物和國有私物，賦予不同公法主體法人財產(chǎn)權(quán)和國有企業(yè)獨立財產(chǎn)權(quán)，實行不同的國有財產(chǎn)治理方式，尤其是構(gòu)建現(xiàn)代企業(yè)制度，以市場配置資源，是理順國有財產(chǎn)法律關(guān)系、實現(xiàn)社會公平正義的重要舉措。

〔關(guān)鍵詞〕 國家所有權(quán)；國家財產(chǎn)權(quán)；國有私物；非對物采掘型；公物法律制度

〔中圖分類號〕DF41 〔文獻標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2015）04-0087-08

〔作者簡介〕馬俊駒，西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院特聘教授，博士生導(dǎo)師；

王 彥，西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士研究生，河北政法職業(yè)學(xué)院副教授，四川成都610074。

國家所有權(quán)是反映我國公有制經(jīng)濟的重要法律制度。國家所有權(quán)對增強國家綜合實力、提高人民生活水平、促進經(jīng)濟發(fā)展、保證國家安全起到了重要作用。但是，隨著社會和經(jīng)濟的發(fā)展，部分國有資產(chǎn)在運營中既享有經(jīng)濟特權(quán)卻又效率不高，甚至國有資產(chǎn)嚴(yán)重流失等問題逐漸凸顯；同時，有關(guān)國家所有權(quán)的法律性質(zhì)、權(quán)利主體、調(diào)整方式的爭議從未間斷。究其原因，在于我國公有制下的國家所有權(quán)制度還不能完全適應(yīng)市場經(jīng)濟的要求，因此我們需要根據(jù)發(fā)展了的社會主義理論和市場經(jīng)濟基本規(guī)律，總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，變革和完善國家所有權(quán)制度，準(zhǔn)確界定其法律屬性，理順國有財產(chǎn)的利益關(guān)系，建立規(guī)范有序的國家財產(chǎn)權(quán)體系。這是當(dāng)前我國經(jīng)濟體制改革和法治建設(shè)的重要內(nèi)容。

一、關(guān)于國家所有權(quán)的性質(zhì)和主體之爭

（一）介于公權(quán)和私權(quán)爭議中的國家所有權(quán)

所謂公權(quán)，也稱公權(quán)力，一般是指作為政治共同體的國家為實現(xiàn)社會公平正義而對公共物品、公共服務(wù)的生產(chǎn)、供給、分配及對公共事務(wù)決策、立法、執(zhí)行的權(quán)力。私權(quán)是指公民、組織乃至國家，在平等、自愿的社會生活中所享有的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。公權(quán)和私權(quán)的最大區(qū)別在于：公權(quán)領(lǐng)域，凡法無授權(quán)者，均不可為；而私權(quán)領(lǐng)域，凡法無禁止者，皆可為之。近年來，如何界定國家所有權(quán)的性質(zhì)是個重要的熱點問題，學(xué)界眾說紛紜。有學(xué)者從民法財產(chǎn)權(quán)的視角認(rèn)為國家所有權(quán)是民事權(quán)利，應(yīng)以他物權(quán)制度保護國家所有權(quán)的實現(xiàn)。〔1〕有學(xué)者認(rèn)為“所有權(quán)”本身不僅是私法范疇，還具有憲法層面的功能，強調(diào)“所有權(quán)”是獲得財產(chǎn)權(quán)利并得到國家保護的資格，憲法上的“所有權(quán)”是一項基本人權(quán)。日本學(xué)者美濃部達吉談到礦業(yè)權(quán)“概屬國有”時認(rèn)為國家所有權(quán)從性質(zhì)上講應(yīng)屬公法上的支配權(quán)，而不是民法上的所有權(quán)。〔2〕從這個意義上看，“所有權(quán)”并非僅是私法概念，特別是“國家所有權(quán)”代表了全民的利益，具有公法屬性應(yīng)無疑義。有學(xué)者進而認(rèn)為“憲法意義上的國家所有權(quán)相對于社會主義的目的而言只是手段，是為確保政府履行消除剝削、維護社會公平和保障公民基本權(quán)利實現(xiàn)的義務(wù)”而賦予政府對國有財產(chǎn)進行合理分配的資格?！?〕

有學(xué)者認(rèn)為國家所有權(quán)為公有權(quán)之一種（另一種為集體所有權(quán)）。公有權(quán)不僅是國家或集體組織的權(quán)利，更是每一個公民或集體組織成員的權(quán)利。公有權(quán)不屬于傳統(tǒng)的民事權(quán)利，是指公民或集體組織成員擁有與公有的生產(chǎn)資料“相結(jié)合”進行生產(chǎn)活動并取得勞動收入的權(quán)利，具體包括財產(chǎn)權(quán)、管理權(quán)、就業(yè)權(quán)等。公有權(quán)的這一屬性在集體財產(chǎn)關(guān)系中尤為明顯，因為集體組織成員對集體財產(chǎn)直接享有管理、收益及與之（主要是土地）結(jié)合實現(xiàn)就業(yè)的權(quán)利。在國有財產(chǎn)關(guān)系中，公民成員并不能直接行使財產(chǎn)權(quán)、管理權(quán)、就業(yè)權(quán)等權(quán)利，也不能要求分割或退出，從這個意義上講，公民即全民中的每個個人則又不是國家財產(chǎn)的所有者；但全民又是由每個個人組成，離開了每個個人對國有財產(chǎn)的權(quán)利，則國家所有權(quán)也就無從成立。所以有學(xué)者認(rèn)為，每個公民“作為個人所擁有的公有權(quán)只有同其他一切人的所有權(quán)相結(jié)合、共同構(gòu)成公有權(quán)的時候才有效，才能發(fā)揮作用”?！?〕

以上思考都有一定道理，但是并不能簡單地說國家所有權(quán)就是公權(quán)或是私權(quán)。肇始于古羅馬、復(fù)興于法德的大陸法系傳統(tǒng)觀念中，所有權(quán)屬于民法物權(quán)的下位概念，所以，諸如“一物一權(quán)”、“所有權(quán)絕對”等理論構(gòu)造都是圍繞所有權(quán)的私權(quán)屬性而言。我國憲法制定時并未考慮國家所有權(quán)的公權(quán)或私權(quán)屬性，當(dāng)《民法通則》和《物權(quán)法》規(guī)定國家所有權(quán)時，學(xué)界按照大陸法系的傳統(tǒng)思維自然認(rèn)為國家所有權(quán)是一項物權(quán)，應(yīng)屬于私法的調(diào)整對象。但是事實并非如此，人們發(fā)現(xiàn)國家所有權(quán)的行使往往優(yōu)于集體所有權(quán)和個人所有權(quán)，國家所有權(quán)不僅要受到私法調(diào)整，有時還要受到公法規(guī)范，其表現(xiàn)如下：首先，國家對領(lǐng)土、資源等享有所有權(quán)從來都是一國主權(quán)的象征，而主權(quán)的宣示具有公法意義。主權(quán)層面的國家土地所有權(quán)與民法上的集體土地所有權(quán)在性質(zhì)上并不相同。其次，國家所有的財產(chǎn)歸全民所有，每個人都有權(quán)基于公民身份對國有財產(chǎn)的使用行使監(jiān)督權(quán)、管理權(quán)、受益權(quán)等，這些權(quán)利的實現(xiàn)方式需要公法作出安排。在此方面，現(xiàn)行制度顯然存在諸多不足，如普通公民對國有財產(chǎn)進行監(jiān)管還缺乏有效的途徑，農(nóng)民和城市居民之間、不同地域的居民之間還不能平等享有由國家財產(chǎn)提供的各種社會福利和社會保障。第三，國有財產(chǎn)中的非經(jīng)營性財產(chǎn)是維護社會公共利益的物資基礎(chǔ)，原則上不能用于營利，這些財產(chǎn)的使用和管理顯然不能適用私法規(guī)則。當(dāng)然，國有經(jīng)營性財產(chǎn)（通過國有企業(yè)）在市場競爭中應(yīng)遵守民商法的基本原則，與其他企業(yè)平等競爭，并無經(jīng)濟特權(quán)。鑒于以上分析，我們不難得出結(jié)論，國家所有權(quán)中既有私權(quán)，也有公權(quán)，二者并不矛盾，只是國有財產(chǎn)在不同社會條件下的不同法律表現(xiàn)。這也是學(xué)者提出構(gòu)建“二元制”國家所有權(quán)的依據(jù)?！?〕

（二）國家所有權(quán)的主體：國家、政府、全民

在我國，關(guān)于國家所有權(quán)的主體，法律規(guī)定很明確，但理論上卻有爭論。《憲法》第9條和《物權(quán)法》第45條都規(guī)定了國家所有即全民所有。有學(xué)者認(rèn)為，公法上的國家作為所有權(quán)的主體，不符合民法基本原理，民法上的國家應(yīng)該理解為中央政府，因此建議取消國家所有權(quán)，根據(jù)法人治理理論將國家所有權(quán)確認(rèn)為各級政府的公共所有權(quán)；或者保留國家所有權(quán)的稱謂，但不包含各級地方政府的所有權(quán)，僅指中央政府的所有權(quán)?！?〕從法理上講，“國家”“政府”“全民”具有完全不同的含義?！皣摇笔且粋€政治實體，由領(lǐng)土、人民和主權(quán)三個要素構(gòu)成，國家的行政管理機構(gòu)是其象征，對內(nèi)實行國家治理，對外宣示國家主權(quán)。從這個意義上講，“國家”是一個抽象的政治概念，不是一個具體的法律組織，無論對內(nèi)還是對外，國家都是通過其行政管理機構(gòu)——廣義上的政府來代行權(quán)力義務(wù)。所以，以一個抽象的政治實體作為財產(chǎn)所有權(quán)的主體就與所有權(quán)的私法內(nèi)涵發(fā)生悖逆，因為“國家”本身并不能直接對財產(chǎn)行使占有、使用、收益及處分的權(quán)利。孫憲忠研究員就認(rèn)為，抽象的“國家”不能成為民法上具體“物”的所有權(quán)人?！?〕

所謂“政府”，廣義上是代表主權(quán)國家對內(nèi)實行有效治理和對外進行外交活動的政權(quán)組織，狹義上是國家政權(quán)組織中行使行政權(quán)的機構(gòu)。從理論上講，作為法律上實體組織存在的狹義政府，可以作為財產(chǎn)所有權(quán)的主體，通常西方國家的政府即為國有財產(chǎn)所有權(quán)的主體。但對于我國而言，法律明確規(guī)定國家所有權(quán)的主體是全民，國務(wù)院只是代表全民對國有財產(chǎn)行使所有權(quán)?？梢?，國務(wù)院和地方各級政府并不是國有財產(chǎn)的所有權(quán)人，但是實踐中政府卻往往以所有權(quán)人的身份行使權(quán)利。這種情況下，如果沒有健全的制度，國有財產(chǎn)的真正所有權(quán)人——全民就很難對政府行使所有權(quán)的行為進行有效監(jiān)督。

國家所有即全民所有，但讓全民作為國有財產(chǎn)的所有權(quán)人，同樣存在理論上的困境。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，所有權(quán)是民法概念，是指權(quán)利人依法對自己的物所享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利；但是對于國家所有亦即全民所有的財產(chǎn)，全民卻不能直接進行占有、使用、收益及處分，每個公民也沒有自己的份額，更不能要求分割、轉(zhuǎn)讓、退出或繼承，當(dāng)國有財產(chǎn)受到侵害時，國家的個體成員無權(quán)請求司法救濟?！?〕所以，“全民”實際上并不能成為這些財產(chǎn)的所有權(quán)人。捷克學(xué)者凱普納就認(rèn)為全民在法律上不能成為一個所有者?！?〕另外，現(xiàn)行法律規(guī)定，“國家所有”就是“全民所有”，“全民”即“全體人民”，而“人民”屬政治概念，不是法律范疇，它并不能成為法律上的主體，如將全體人民作為所有權(quán)主體，其所有權(quán)的權(quán)能行使就無法落實?！?0〕所以，“國家”與“全民”不論在國際法還是內(nèi)國法上，均是不同的概念，二者不能等同，不能互相替代?！?1〕

還有學(xué)者從經(jīng)濟學(xué)角度進行反思，認(rèn)為國家所有權(quán)很難真正實現(xiàn)全民的利益。其理由是：既然國家所有即全民所有，政府代表全民（國家）行使所有權(quán)，那么在全民與政府之間及政府與國有企業(yè)之間就形成一種法定的委托——代理關(guān)系，政府及國有企業(yè)行使代理權(quán)應(yīng)該是為了全民的利益。但是，全民作為企業(yè)的原始所有人，不僅缺乏相關(guān)信息，也缺乏監(jiān)督其代理人的有效手段，不可能有動機激勵代理人，甚至連自我激勵都沒有。“大家都是所有人，意味著根本沒有所有人”。〔12〕在代理鏈條過長、缺乏有效監(jiān)督和激勵的情況下，代理人很難真正為了維護委托人的利益行使代理行為，同時代理人也難免為了自身利益而濫用代理權(quán)。

顯然，上述觀點主要是按照傳統(tǒng)所有權(quán)理論及經(jīng)濟學(xué)原理推導(dǎo)得出，然而，公有制下的國家所有權(quán)卻與公有權(quán)密切相關(guān)，公有權(quán)的二重性結(jié)構(gòu)決定了國家所有權(quán)的二重性特征，它與我們通常理解的民法上的所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生變異。在我國，“國家所有即全民所有”的概念包含著兩層法律意義，一是民法意義上的國家所有權(quán)，二是行政法意義上的公共性國有財產(chǎn)管理權(quán)。全民要成為法律上的主體，就要做到每一個社會成員必須是以公民身份享有以下權(quán)利：首先，通過民主程序選擇真正能夠代表自己利益的所有權(quán)的行使者，由其代表自己處置國有財產(chǎn)，且必須符合法律程序并接受人民群眾的監(jiān)督；其二，行使國有公共用財產(chǎn)使用權(quán)，對那些屬于國家所有的、由政府管理和維護的公共用財產(chǎn)享有直接占有和自由使用的權(quán)利，這些財產(chǎn)原則上不能進入市場，不能為私人利益設(shè)立民法上的物權(quán)關(guān)系。因此，國有財產(chǎn)中必須有一部分是屬于社會成員能夠直接占有作為生活或勞動的物質(zhì)資料，這些財產(chǎn)不是商品，不是民法調(diào)整的對象。以上兩種不同性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)揭示了國家所有權(quán)是由公法和私法共同調(diào)整的，并由此構(gòu)成二元的立法結(jié)構(gòu)，只有在這樣的立法結(jié)構(gòu)中才能形成全民的公有權(quán)，進而國家所有的財產(chǎn)才能真正體現(xiàn)為全民所有。

二、國家所有權(quán)的客體類型及其法律調(diào)整

國家所有權(quán)的客體類型具有廣泛性，其種類繁多。根據(jù)我國《物權(quán)法》的規(guī)定，國家所有權(quán)的客體可以分為三種類型：（1）國有自然資源，如礦藏、水流、海域、城市土地、無線電頻譜資源，以及屬于國家所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、野生動植物等；（2）國有公共用財產(chǎn)，如國家所有的鐵路、公路、電力設(shè)施、電信設(shè)施、體育和娛樂設(shè)施、油氣管道設(shè)施和國家機關(guān)財產(chǎn)、國防財產(chǎn)等，以及國家興辦的學(xué)校、醫(yī)院、公園、研究機構(gòu)、博物館等事業(yè)單位的財產(chǎn)；（3）國有營運資產(chǎn)，是指那些能夠由國務(wù)院和各級政府代表國家出資并取得收益的財產(chǎn)。以上各種類型的客體具有不同的經(jīng)濟和社會功能，應(yīng)分別由相關(guān)的公法或私法調(diào)整。

（一）國有自然資源的開發(fā)須保障民眾對公共自然資源的權(quán)利

國有自然資源作為國家所有權(quán)的客體，具有財產(chǎn)屬性和資源屬性。就財產(chǎn)屬性而言，政府代表國家可以開發(fā)利用自然資源，以實現(xiàn)其一般商品的使用價值和價值，發(fā)生的財產(chǎn)關(guān)系多為私法性規(guī)范所調(diào)整；就資源屬性而言，并非所有的自然資源都適合市場運作，自然資源的整體性和公共性特征，使得一些自然資源不宜作為商品進行交易，由此發(fā)生的財產(chǎn)關(guān)系多為公法性規(guī)范所調(diào)整。

我國有學(xué)者將國有自然資源分為對物采掘型和非對物采掘型兩種類型。前者屬于消耗性自然資源，一旦采掘就不能恢復(fù)（如煤炭、石油）或需要很長時間才能恢復(fù)（如地下水、森林），這類自然資源的開發(fā)利用既要考慮全民的公共利益，又要堅持可持續(xù)發(fā)展和代際公平的理念，有計劃有節(jié)制地進行開發(fā)利用，將部分處于自然賦存狀態(tài)下的自然資源轉(zhuǎn)化為資源產(chǎn)品。后者屬于原賦狀態(tài)不變或基本不變型自然資源，這類自然資源又區(qū)分為兩種情況，一是不需要人力或資金投入即可以供民眾使用的，如山川、湖泊、海灘、森林、草原等自然資源，只要不毀壞、不妨礙他人使用，公民自由使用這些自然資源就不應(yīng)受到限制，也不需要支付對價?，F(xiàn)在一些地方將山川、湖泊圍起來作為旅游景點經(jīng)營收費，就違背了這些自然資源的公共屬性，也與其全民所有的本質(zhì)相悖。二是需要一定建設(shè)投入或維護的自然景觀，可以在收取必要費用的基礎(chǔ)上向公民開放，但其性質(zhì)不屬于經(jīng)營活動，而屬于公益事業(yè)。另外，陽光、空氣、雨雪、雷電等人力還不能直接控制的自然資源不適合作為國家所有權(quán)的客體，這些自然資源本身已經(jīng)超越了現(xiàn)有法律調(diào)整的范圍。綜上，由自然資源要素構(gòu)成的法律關(guān)系中，實際上存在著兩個層次的權(quán)利：其一，國家對法定的自然資源享有所有權(quán)，具有排他性；其二，公民對自然資源享有使用權(quán)，沒有排他性，不得獨占，只能平等享有。在市場經(jīng)濟條件下，那些對物采掘型的自然資源可以用來進行社會開發(fā)和利用，進而促進國民經(jīng)濟的發(fā)展；但對非對物采掘型自然資源不能商品化，否則就等于剝奪了公民生而享有的對公共自然資源的權(quán)利，而使這些自然資源成為一些特權(quán)人物或最富裕人群所獨占的財產(chǎn)，這種現(xiàn)象與我國社會主義的本質(zhì)是背道而馳的。因此有學(xué)者認(rèn)為，自然資源歸國家所有“其實并不是權(quán)利，而是權(quán)力，是壟斷權(quán)或?qū)?quán)。從服務(wù)于國家財產(chǎn)制的創(chuàng)設(shè)目的的角度來看，這種權(quán)力是管理權(quán)，即通過管理實現(xiàn)公共福利的權(quán)力。”〔13〕憲法上自然資源的“國家所有”不能僅理解為國家通過占有自然資源直接獲益，而應(yīng)首先理解為國家在充分發(fā)揮市場調(diào)節(jié)的基礎(chǔ)上通過規(guī)制手段確保社會成員持續(xù)性共享自然資源，這源于“國家基于人民主權(quán)而產(chǎn)生的憲法保護義務(wù)”?！?4〕

（二）國有公共用財產(chǎn)的使用須有利于社會公共利益的實現(xiàn)

國有公共用財產(chǎn)應(yīng)屬國有人工公物，是社會公共利益的載體。由國家提供公共用財產(chǎn)的目的是為了滿足公共需求、實現(xiàn)公共利益?！?5〕政府運用這些財產(chǎn)主要承擔(dān)公共服務(wù)職能，不以營利為目的。這些財產(chǎn)按其使用規(guī)則分為兩種：一是授權(quán)有關(guān)單位使用和管理的財產(chǎn)，其他單位和個人無權(quán)擅自使用；二是群眾性的文化、娛樂、體育設(shè)施，人民群眾都有權(quán)平等地、非排他地進行使用。

國有公共用財產(chǎn)的設(shè)定、變更和廢止，以及制定相應(yīng)的使用規(guī)則，應(yīng)為政府的行政職權(quán)，屬公法上的處分權(quán)。但這項處分權(quán)的行使必須征得公民的同意和認(rèn)可，通常應(yīng)在一定范圍舉行聽證會。某項財產(chǎn)一旦被確定為國有公共用財產(chǎn)，就要明確其使用目的和范圍，從而產(chǎn)生法律約束力。公民對公共用財產(chǎn)的一般使用，無須特別批準(zhǔn)，也無須支付對價，都可以按照財產(chǎn)的設(shè)定目的進行使用。公民享有的這種使用權(quán)，是由法律規(guī)定或命名確定的，所以具有公法性質(zhì)，應(yīng)屬于主觀公權(quán)利，它的行使在特定的范圍內(nèi)沒有排他性，也不適合通過市場的途徑來實現(xiàn)。國有公共用財產(chǎn)的使用原則上也是無償?shù)模杖≠M用只是例外，且需經(jīng)正式的法律授權(quán)，并非政府或其官員就可以拍板定論。這種收取費用的性質(zhì)應(yīng)屬于公法性質(zhì)，而非私法上所付的對價。

我國改革開放30多年來，雖然已經(jīng)初步形成了政府、市場及社會組織多元提供公共服務(wù)的格局，但由于普遍存在著過度放任市場在一些公共領(lǐng)域的盲目進入，使得為公民提供的公共用財產(chǎn)明顯不足和無序。為了實現(xiàn)社會公平正義，由國家提供或資助的教育、公共衛(wèi)生體系以及各種為公民服務(wù)的公共事業(yè)，將有助于彌補市場不平等所帶來的負(fù)面后果，實現(xiàn)公民身份的平等價值，使每一個社會成員都能過上有尊嚴(yán)的生活。為保障和改善民生，政府應(yīng)加大營造公民所需公共用財產(chǎn)的資金投入，改變目前住房商品化、醫(yī)療市場化、教育產(chǎn)業(yè)化的無序狀況，無償或低收費地向公民提供更多的公共用財產(chǎn)或服務(wù)。通過立法明確公共服務(wù)領(lǐng)域的非營利性質(zhì)，確認(rèn)每一個社會成員對未授權(quán)有關(guān)單位單獨使用的國有公共用財產(chǎn)享有平等的、非排他的使用權(quán)，禁止或嚴(yán)格限制政府利用國有公共財產(chǎn)獲取或變相獲取財政收入的行為。這是健全我國社會保障體系，實現(xiàn)改善民生的重要法治原則。

（三）市場經(jīng)濟條件下國有資產(chǎn)的營運必須遵循私法原則

根據(jù)《物權(quán)法》第55條的規(guī)定，國家出資到企業(yè)中的財產(chǎn)，由國務(wù)院和地方政府代表國家履行出資人職責(zé)，享有出資人權(quán)益。根據(jù)《公司法》和國際通行的經(jīng)濟規(guī)則，不論由誰出資的公司，都應(yīng)該以獨立的經(jīng)營者身份參與市場競爭，以公司財產(chǎn)對外承擔(dān)有限責(zé)任（國外的兩合公司和無限公司例外），這就要求公司有自己獨立的財產(chǎn)，對其財產(chǎn)享有企業(yè)法人所有權(quán)，也稱企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)。國家出資的企業(yè)，可以分為兩類：一是直接用于公共事業(yè)的公用企業(yè)，如自來水公司、煤氣公司、公交公司等，這些企業(yè)的營運不以營利為目的，以國有資產(chǎn)的保值為原則；二是間接用于公共目的商業(yè)公司，如汽車制造公司、商業(yè)銀行、外貿(mào)公司等，這些企業(yè)的營運是以營利為目的，以國有資產(chǎn)的增值為原則。上述兩類企業(yè)的營運行為均由私法調(diào)整，因企業(yè)的營運行為均為私法行為，必須遵循私法的各項基本原則；不同的是公用企業(yè)的設(shè)立方式、服務(wù)類別等還同時受公法規(guī)范。

我國國有企業(yè)改革的一個重要目標(biāo)，就是理順政府和國企的關(guān)系，政府不再對國企的財產(chǎn)享有所有權(quán)，而是作為出資人享有股權(quán)，行使股東權(quán)利，履行股東義務(wù)。應(yīng)該說，到現(xiàn)在國企改制的目標(biāo)還遠未實現(xiàn)。主要表現(xiàn)有三：其一，政府基于公有制的傳統(tǒng)思維，以維護公有制的主體地位、防止國有資產(chǎn)流失為名，經(jīng)常以企業(yè)財產(chǎn)所有者的身份任意調(diào)撥國企財產(chǎn)；其二，國企尤其是壟斷國企總是借助行政權(quán)力維持其壟斷地位，謀取超額利潤。最為典型的就是諸多大型國企以“共和國長子”自居，強調(diào)其對國計民生的重要作用，以此“綁架”政府，實質(zhì)是助長了行政壟斷，限制了市場競爭，降低了社會福利?！?6〕其三，政府與國企權(quán)利義務(wù)不對等。政府作為國企的股東，對投資享有獲得利潤回報的權(quán)利，但是多年來，政府對國企投入多，回報少〔17〕，這種現(xiàn)狀使得政府與全民很難從國企中獲得利益，也對其他經(jīng)營者形成不公平競爭（還有很多壟斷企業(yè)沒有競爭者），因此招致廣泛的批評。

三、變革與完善公有制下國家所有權(quán)制度的基本思路

（一）重構(gòu)國家所有權(quán)的目的是真正實現(xiàn)全民權(quán)利、全民利益

“公有制下的國家所有即全民所有”是憲法的基本精神，也是重構(gòu)國家所有權(quán)的制度基礎(chǔ)。重構(gòu)公有制下國家所有權(quán)的目的，在于通過相關(guān)制度的完善，使全民真正成為國家財產(chǎn)的權(quán)利主體，行使其權(quán)利，實現(xiàn)其利益。對國有財產(chǎn)，全民的權(quán)益主要表現(xiàn)為如下兩個方面。

一方面，全民有權(quán)支配國有財產(chǎn)之使用。全民對國有財產(chǎn)享有支配權(quán)的基礎(chǔ)是其成員權(quán)。雖然每個公民對國有財產(chǎn)不享有具體的份額、不能要求分割，但是離開了具體的公民，國有財產(chǎn)就沒有了真正的權(quán)利主體，而國家就是由全體公民構(gòu)成的共同體，所以每個公民對國有財產(chǎn)的使用都擁有支配權(quán)，只是這種支配權(quán)不同于公司和合伙組織成員所享有的支配權(quán)，它是由公法調(diào)整的具有獨特內(nèi)容和實現(xiàn)方式的成員權(quán)，需要通過對政府代表的選任和監(jiān)督來實現(xiàn)。在此方面，現(xiàn)實卻不盡理想，全民對政府沒有健全的選任制度，對其使用國有財產(chǎn)的情況也缺少有效的監(jiān)督渠道，導(dǎo)致全民對國有財產(chǎn)的支配權(quán)難以真正實現(xiàn)。

另一方面，全民有權(quán)獲得國家財產(chǎn)之利益。全民作為國有財產(chǎn)的真正權(quán)利人，有權(quán)基于國有財產(chǎn)獲得政治、經(jīng)濟、文化、教育、就業(yè)及社會保障等利益。正因為現(xiàn)行制度中缺乏保障全民從國有財產(chǎn)中受益的制度，所以普通民眾才會對國家所有權(quán)制度尤其是國企制度提出質(zhì)疑。近年來我國的國有財產(chǎn)尤其是大型國企所占有的財產(chǎn)增長迅速，這部分財產(chǎn)除由政府支配外，其收益直接或間接用于全民的卻很少。因此，就需要完善國有財產(chǎn)的使用和監(jiān)管體制，堵塞漏洞，理順國有財產(chǎn)的使用者與政府及全民的關(guān)系，形成對國企高管和員工既能有效激勵，又具社會公平的機制，使國有財產(chǎn)在保值增值的同時真正服務(wù)于全民。2013年11月黨的十八屆三中全會決定劃轉(zhuǎn)部分國有資本充實社會保障基金和提高國有資本收益上繳公共財政比例，就是使全民獲益的重要舉措。另外還需明確，全民對國有財產(chǎn)的權(quán)利不僅是一項經(jīng)濟權(quán)利，而且還是一項包括政治權(quán)利在內(nèi)的綜合性的權(quán)利，這些權(quán)利的實現(xiàn)需要通過政治體制和社會體制改革來實現(xiàn)。

（二）在私法領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)民法上的財產(chǎn)權(quán)總則，改“國家所有權(quán)”為“國家財產(chǎn)權(quán)”，對不同主體的財產(chǎn)權(quán)實行平等保護

由于國家所有權(quán)兼具私法和公法屬性，所以重構(gòu)國家所有權(quán)制度也要從私法和公法兩個方面變革立法結(jié)構(gòu)。在私法領(lǐng)域，重在構(gòu)建新型的民法財產(chǎn)權(quán)制度，準(zhǔn)確定位國家所有權(quán)在民法體系中的地位，主要包括以下三方面的內(nèi)容：

首先，創(chuàng)設(shè)民法上的財產(chǎn)權(quán)總則，明確財產(chǎn)權(quán)的類型。我國民事立法沿襲大陸法系傳統(tǒng)，民事主體的權(quán)利主要包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩大方面，而財產(chǎn)權(quán)又包括物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等具體類型，所有權(quán)為物權(quán)之一種。從主體角度看，財產(chǎn)權(quán)還可以分為個人財產(chǎn)權(quán)、家庭財產(chǎn)權(quán)、合伙組織財產(chǎn)權(quán)、集體財產(chǎn)權(quán)、法人財產(chǎn)權(quán)及國家財產(chǎn)權(quán)等。另外，隨著市場經(jīng)濟和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，商事財產(chǎn)權(quán)的獨立性凸顯，虛擬財產(chǎn)權(quán)具有了實質(zhì)的財產(chǎn)價值。然而，對于主體眾多、內(nèi)容繁雜的財產(chǎn)權(quán)體系，現(xiàn)行民事法律中卻沒有一個財產(chǎn)權(quán)總則予以統(tǒng)領(lǐng)，導(dǎo)致不同的財產(chǎn)權(quán)之間概念不清、界限模糊。所以，筆者建議在將來的民法典中設(shè)置“財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)編”，其中第一章專門規(guī)定財產(chǎn)權(quán)總則，以實現(xiàn)綱舉目張。

其次，改“國家所有權(quán)”為“國家財產(chǎn)權(quán)”，還原“國家所有權(quán)”的“財產(chǎn)權(quán)”本質(zhì)。從內(nèi)容看，私法語境的“國家所有權(quán)”其實是一種綜合財產(chǎn)權(quán)，是指國家作為權(quán)利主體所享有的財產(chǎn)利益的總和，其權(quán)利內(nèi)容并不局限于對有形實物所享有的所有權(quán)，還應(yīng)包括國家享有的債權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)權(quán)益?，F(xiàn)在之所以對“國家所有權(quán)”存在不同的解讀和詮釋，究其原因，在于傳統(tǒng)法上“所有權(quán)”是“財產(chǎn)權(quán)”的核心，因此，近代憲法中的財產(chǎn)權(quán)基本就是指財產(chǎn)所有權(quán)，造成了我國用“國家所有權(quán)”指代“國家財產(chǎn)權(quán)”的現(xiàn)狀。但是，用概括的“國家所有權(quán)”概念來表示國家所享有的全部財產(chǎn)權(quán)利卻勉為其難。因此，對“國家所有權(quán)”的概念需要重新界定。

為科學(xué)規(guī)范地界定“國家所有權(quán)”，避免概念“打架”，應(yīng)還原國家財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)，扭轉(zhuǎn)再用民法“所有權(quán)”概念包攬全部國家財產(chǎn)權(quán)的局面，用“國家財產(chǎn)權(quán)”來替代現(xiàn)行“國家所有權(quán)”。這種提法言簡意賅，既便于社會普遍接受，也不影響用“國家所有權(quán)”標(biāo)示國家對土地、自然資源等享有“所有權(quán)”，將“國家所有權(quán)”降格為“國家財產(chǎn)權(quán)”的下位概念，與“國家股權(quán)”、“國家知識產(chǎn)權(quán)”等國家享有的其他財產(chǎn)權(quán)利地位平等。這樣，不論何種“所有權(quán)”，均是財產(chǎn)權(quán)中物權(quán)的一種。

第三，確立不同主體的財產(chǎn)權(quán)平等保護原則。平等是現(xiàn)代社會的基本原則，這一原則不僅體現(xiàn)在社會治理上，而且貫穿于財產(chǎn)制度中，因財產(chǎn)權(quán)具有人權(quán)價值。我們在堅持保護國有財產(chǎn)的同時必須堅持不同所有制的財產(chǎn)平等保護原則。 “一體承認(rèn)、平等保護”是《物權(quán)法》所倡導(dǎo)的財產(chǎn)保護原則，我們在重構(gòu)國家所有權(quán)制度的過程中必須堅持平等保護原則，不能為了國家利益而損害他人利益，國家財產(chǎn)權(quán)并不具有天然的優(yōu)越地位和優(yōu)先的特權(quán)保護。平等保護的前提是“一體承認(rèn)”，這就需要轉(zhuǎn)變壓制和歧視私有財產(chǎn)的傳統(tǒng)觀念，不論何種主體，對其合法財產(chǎn)都應(yīng)該平等地尊重和保護。平等保護的實現(xiàn)不僅需要在民法財產(chǎn)總則作為原則予以確認(rèn)，還需要具體制度予以保障，尤其是在當(dāng)前的市場經(jīng)濟領(lǐng)域，應(yīng)承認(rèn)國有運營財產(chǎn)與其他主體投資的財產(chǎn)具有同等法律地位，除特別規(guī)定外，國有財產(chǎn)不享有優(yōu)先保護和優(yōu)先受償?shù)奶貦?quán)。

（三）在公法領(lǐng)域建立公物制度，健全和完善國家所有權(quán)的立法結(jié)構(gòu)

由于國有財產(chǎn)中的公物直接承擔(dān)公共服務(wù)職能，所以就需要公物法律制度對公物的來源、管理及使用等進行規(guī)范。所謂公物，泛指那些直接服務(wù)于公共事業(yè)的財產(chǎn)或資源，包括公用物和共用物。公物的概念起源于法國公產(chǎn)（domaine public）與私產(chǎn)（domaine prive）的劃分。公物理論認(rèn)為：公物“受到特殊的保護”；判斷一項財產(chǎn)是否為公物，不是根據(jù)其性質(zhì)，而是根據(jù)其功能來決定；公物不能轉(zhuǎn)讓，也不能因時效取得或喪失所有權(quán)，不能成為強制執(zhí)行的標(biāo)的；不得在其上為私人利益設(shè)置民法上的物權(quán)關(guān)系。〔18〕法國的公物制度幾經(jīng)演變，至1947年民法改革起草委員會提出被廣泛接受的公產(chǎn)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)（一是民眾直接使用的財產(chǎn)，二是專門或主要用于公務(wù)目的的財產(chǎn)）時〔19〕，法國形成了一元論的公物規(guī)范，認(rèn)為公物法屬于公法范疇，否認(rèn)其私法調(diào)整。德國法沒有使用“公產(chǎn)”與“私產(chǎn)”的概念，而代之以“公物”和“私物”。德國法中的公物主要指行政主體直接用于執(zhí)行公務(wù)的行政財產(chǎn)和行政相對人可以自由使用的外部財產(chǎn)，公物屬國有財產(chǎn)的組成部分，因此發(fā)生的法律關(guān)系不完全適用私法規(guī)范，所以德國法上的公物是一種修正的私有財產(chǎn)權(quán)?！?0〕據(jù)此，德國形成了由公法和私法共同調(diào)整的二元論公物規(guī)范，在承認(rèn)統(tǒng)一的民法上的所有權(quán)制度前提下，對公物進行公法限制，對公法限制無法涉及的部分，仍然適用私法規(guī)范?！?1〕與大陸法系不同，美國雖然也有公共的道路、河流等，但是沒有概括性的公物或公物法概念，這些公共財產(chǎn)受《天然資源法》《水法》等個別法調(diào)整，在判例上采公共信托理論。域外經(jīng)驗可資借鑒，由于我國并無公共信托的傳統(tǒng)，所以法德模式更有參考價值。

我國的國有財產(chǎn)也可以分為公物和私物，其公共服務(wù)性質(zhì)的財產(chǎn)為公物，可以進入市場為國家營利的財產(chǎn)為私物。對國有公物，要根據(jù)非營利性、服務(wù)社會的原則進行使用；而對國有私物，要根據(jù)市場原則，與其他主體的財產(chǎn)在平等參與、公平競爭的前提下實現(xiàn)國有財產(chǎn)的保值增值。根據(jù)我國國情，國有公物主要包括前文所述的國有公共用自然資源和國有公共用財產(chǎn)（國有人工公物）。自然資源中，能夠以商品方式出讓的對物采掘型國有自然資源不屬于公物，非對物采掘型國有自然資源可納入公物之共用物范疇。國有公共用財產(chǎn)中授權(quán)有關(guān)部門為公共服務(wù)而使用的財產(chǎn)為公用物，如國家行政機關(guān)和事業(yè)單位單獨使用的國有財產(chǎn)；那些授權(quán)給特定部門管理、公眾均可以使用的為共用物，如國家公園和博物館等。

我國的公物主要來源于國有財產(chǎn)。但是，公物并不局限于國有財產(chǎn)，也可以將私人財產(chǎn)設(shè)定為公物，私人財產(chǎn)一旦經(jīng)法定程序被確定為公物，就要承擔(dān)公共服務(wù)的職能、遵守公物的相關(guān)規(guī)則，財產(chǎn)權(quán)人不能隨意改變用途和進行處置。近年來，我國私人公物也從無到有、不斷發(fā)展，如不以盈利為目的的私人博物館、私人圖書館等。私人公物是公物的重要組成部分，公物法律制度理應(yīng)對其進行規(guī)范。且私人愿意以其財產(chǎn)為社會提供公共服務(wù)的，法律應(yīng)當(dāng)支持。

建立公物法律制度有利于健全和完善我國的國家所有權(quán)結(jié)構(gòu)。筆者認(rèn)為，公物制度的建立，主要包括以下三方面的內(nèi)容。首先，要明確公物的公共服務(wù)職能，不論公物中的公用物還是共用物，國有公物還是私人公物，都應(yīng)該以滿足社會公共服務(wù)為前提，強調(diào)這一點至關(guān)重要，因為現(xiàn)實中許多公物被當(dāng)成牟利的工具，背離了公共屬性。其次，要加強公物的監(jiān)管，這就需要公法尤其是行政法發(fā)揮作用。具體而言，又包括對公用物和共用物兩個方面的監(jiān)管。對公用物的監(jiān)管重在賦予相關(guān)單位法人財產(chǎn)權(quán)。當(dāng)前，公用物主要集中在國家機關(guān)和國有事業(yè)單位、社會團體及直接承擔(dān)公共服務(wù)職能的公用企業(yè)，這些單位對其占用的國有財產(chǎn)雖然沒有所有權(quán)，只有使用權(quán)，但是它們也有自己的經(jīng)濟利益。所以，理順這些部門與國有財產(chǎn)的關(guān)系也是當(dāng)務(wù)之急。許多學(xué)者建議，在承認(rèn)憲法層面的國家所有權(quán)（實為國家財產(chǎn)權(quán)）的同時，賦予各級政府機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和公用企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)〔22〕，讓這些法人主體真正成為其掌管的國有財產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)人，享受公法法人財產(chǎn)權(quán)利，承擔(dān)公法法人財產(chǎn)義務(wù)。對共用物的監(jiān)管重在保障全民無障礙、非排他地對公共的自然環(huán)境及文化、體育、交通設(shè)施等享有使用權(quán)，且應(yīng)該以無償使用為原則，以有償使用為例外，有償使用之費用應(yīng)主要用于對共用物進行管理和維護。第三，對公物采取公法為主、私法為輔的規(guī)范原則。由于我國的公物以國有公物為主，所以宜采取類似法國公物法的一元論，以公法調(diào)整為主，但是并不排除在個別情況下采取私法手段，因為公物與私物的劃分并不完全絕對，公法與私法也經(jīng)常相互關(guān)聯(lián)，在混合法律關(guān)系中，公權(quán)與私權(quán)往往交叉存在，在運用公法規(guī)范的同時也離不開私法調(diào)整?！?3〕

（四）在市場領(lǐng)域推進國有資產(chǎn)配置市場化，構(gòu)建現(xiàn)代企業(yè)制度

除國有公物外，國有私物（國有私產(chǎn)）主要集中在各級國企當(dāng)中，是我國公有制經(jīng)濟的核心。由于計劃經(jīng)濟的殘余影響和國企改制的諸多困難，導(dǎo)致這部分國有財產(chǎn)保值增值和服務(wù)全民的目標(biāo)遠未實現(xiàn)，政府與國企的財產(chǎn)關(guān)系尚未厘清，這就需要在市場經(jīng)濟條件下有序推進國企改制，以市場配置國有資產(chǎn)，構(gòu)建科學(xué)規(guī)范的現(xiàn)代企業(yè)制度。

首先，要有序推進壟斷國企改革，使其在市場經(jīng)濟中公平競爭。對國企改革，有觀點認(rèn)為應(yīng)該實行私有化，國有資本退出壟斷國企。此觀點既不符合我國公有制主體的現(xiàn)實國情，也不利于國有資產(chǎn)的保值增值。我們認(rèn)為問題的關(guān)鍵是取消壟斷國企所享有的經(jīng)濟特權(quán)，取消對其特殊保護的產(chǎn)業(yè)政策，真正實現(xiàn)不同所有制的企業(yè)同等地位、公平競爭。改革路徑是政府理念的轉(zhuǎn)型和法律制度的變革，為民間資本的市場準(zhǔn)入和公平競爭打開通道。在國企內(nèi)部，允許其他資本入股、參股，實現(xiàn)同股同權(quán)、同股同利，這也是黨的十八屆三中全會決議提出“積極發(fā)展混合所有制經(jīng)濟”之意。另外，對不能公平競爭的公益性行業(yè)，實行壟斷經(jīng)營，但是不以盈利為目的，不參與市場競爭。反行政壟斷的目標(biāo)體系必須與當(dāng)前的經(jīng)濟發(fā)展、政治形勢和經(jīng)濟學(xué)理論相適應(yīng)，否則，勢必將反壟斷的法律制度置于危險的境地。

第二，構(gòu)建現(xiàn)代企業(yè)制度，完善公有制資本在現(xiàn)代企業(yè)制度中的實現(xiàn)方式。首先，要真正賦予國企企業(yè)財產(chǎn)權(quán)，不論國家全額投資還是控股、參股的公司，國家不再對其投資享有所有權(quán)，企業(yè)以其法人財產(chǎn)權(quán)獨立從事經(jīng)營活動，承擔(dān)有限責(zé)任。這樣，既有利于建立公平競爭的市場秩序，也利于實現(xiàn)經(jīng)濟領(lǐng)域的平等、民主，還有利于國際經(jīng)濟交往。其次，要理順國家股東與企業(yè)的關(guān)系。不論政府股東還是其他股東，都應(yīng)該按照市場規(guī)則行使股東權(quán)利，承擔(dān)股東義務(wù)，包括表決權(quán)、知情權(quán)、建議權(quán)、監(jiān)督權(quán)等法定參與公司治理的權(quán)利〔24〕，以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)、訴權(quán)等相關(guān)權(quán)利，以其認(rèn)繳的出資額或認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)有限責(zé)任等義務(wù)。再次，依法實現(xiàn)國家股東的分紅權(quán)利。理論上講，企業(yè)只要有利潤，就應(yīng)按規(guī)定和約定向股東分紅。為落實黨的十八屆三中全會精神，2014年4月17日財政部發(fā)布《關(guān)于進一步提高中央企業(yè)國有資本收益收取比例的通知》，就是實現(xiàn)國家股東權(quán)利的具體體現(xiàn)，使國有資本收益更多地用于保障和改善民生。最后，依法確定企業(yè)的社會責(zé)任。不論由誰投資的企業(yè)，都應(yīng)依法擔(dān)負(fù)維護社會公平和環(huán)境保護等方面的社會責(zé)任。

第三，完善企業(yè)治理結(jié)構(gòu)。有學(xué)者基于國企尤其是壟斷國企現(xiàn)狀，根據(jù)委托代理理論認(rèn)為，國企名為全民所有，實際上每一個公民很難行使權(quán)利，而政府作為全民的代理人行使監(jiān)管職責(zé)，但是具體部門（如國資委）和人員的監(jiān)管行為與自身利益無關(guān)，所以監(jiān)管的激勵缺失，而國企領(lǐng)導(dǎo)又是亦官亦商，為保官位而怠于創(chuàng)新，為得提拔會竭澤而漁，由此得出全民所有實際上是“全民所無”的結(jié)論，沒有人真正為國企負(fù)責(zé)。筆者認(rèn)為，上述現(xiàn)象客觀存在，但是由此得出沒人為國企負(fù)責(zé)的結(jié)論有失偏頗，關(guān)鍵在于構(gòu)建科學(xué)的公司治理機制。當(dāng)今世界大型企業(yè)中所有者和經(jīng)營者分離已是常態(tài)，實行職業(yè)經(jīng)理人制度，通過對經(jīng)營者的有效監(jiān)管和激勵能夠最大限度實現(xiàn)企業(yè)發(fā)展和股東利益，而職業(yè)經(jīng)理人也會獲得豐厚的回報。黨的十八屆三中全會決定改變國企領(lǐng)導(dǎo)亦官亦商的現(xiàn)狀，“建立職業(yè)經(jīng)理人制度，更好發(fā)揮企業(yè)家作用”，“建立長效激勵約束機制”，對職業(yè)經(jīng)理人實行長效激勵和長效約束，使其自身利益與企業(yè)利益休戚相關(guān)。所以，當(dāng)前需要改革的是壟斷國企的治理機制，依法建立既能實現(xiàn)股東利益，又能調(diào)動經(jīng)營者積極性的激勵制度。

結(jié)語

當(dāng)前，我國處于全面深化改革的歷史性階段，國家所有權(quán)制度的變革與完善是全面深化改革的重要內(nèi)容，不僅涉及社會穩(wěn)定和全民利益的實現(xiàn)，而且事關(guān)社會主義公有制的前途，所以，重構(gòu)國家所有權(quán)意義重大。在此過程中，我們必須以堅持社會主義公有制為制度前提，以實現(xiàn)全民權(quán)利和全民利益為制度基礎(chǔ)，改“國家所有權(quán)”為“國家財產(chǎn)權(quán)”，區(qū)分國有公物和國有私物，實行不同的治理方式，尤其是要繼續(xù)深化國企改革，真正賦予國企法人財產(chǎn)權(quán)，打破行政壟斷，理順政府與國企的關(guān)系，使國有運營資產(chǎn)在公平的市場競爭中實現(xiàn)保值增值。

〔參考文獻〕

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（責(zé)任編輯：何進平）