一個銷售員的勞動關(guān)系樣本

一個銷售員的勞動關(guān)系樣本

勞動關(guān)系學(xué)者劉大衛(wèi)∶“假外包、真派遣”帶來的負(fù)面影響不言而喻，除了繼續(xù)嚴(yán)重?fù)p害勞動者的合法權(quán)益外，也是對法律的一種挑釁和藐視，更會讓勞動者感覺無助和無望。

南方周末記者 柴會群

直到被解雇時，對于自己的勞動關(guān)系，陳默仍感到迷惑不解：她在公司連續(xù)工作了七年，可依照勞動合同，陳默跟公司毫無關(guān)系?，F(xiàn)實是，公司解除了她的勞動合同，也不支付一分錢的賠償金。

陳默經(jīng)歷的這種悖論式勞動關(guān)系，緣于一種勞動力市場上日漸流行的用工方式——“真派遣、假外包”服務(wù)。其做法是：企業(yè)讓原本自己招聘和使用的員工，以項目合作的名義，與一家或幾家“外服”公司簽訂勞動合同，這樣便將用工風(fēng)險轉(zhuǎn)移到“外服”公司。后者則“拿人錢財，替人消災(zāi)”，利用自己與勞動部門的良好關(guān)系和嫻熟的訴訟技巧，來應(yīng)對可能的勞動糾紛。

身處這一用工模式下的勞動者，實際是被當(dāng)成項目“發(fā)包”和“外包”。由于身處法律邊緣地帶，他們經(jīng)常面臨維權(quán)無門的困境，因此曾被形容為另一種意義上的“包”身工。

被殺死的“殺手”

37歲的陳默是兩個孩子的媽媽。和許多學(xué)歷不高的上海女孩一樣，十多年前，她跨入了化妝品銷售行業(yè)，成為一名“美容顧問”，英文簡稱為BA。

陳默為之服務(wù)的愛茉莉太平洋貿(mào)易有限公司（以下簡稱“愛茉莉”）是一家外資企業(yè)。作為一名BA，陳默最早于2004年加入愛茉莉，中間曾因生小孩離開，2008年回到公司。在愛茉莉，有這樣年資的BA屈指可數(shù)。

在銷售行業(yè)，能力超強、業(yè)績突出的銷售員被稱為“殺手”。陳默曾是愛茉莉一個出名的“殺手”，獲得過公司“最佳BA”稱號。不過，從2015年3月開始，陳默就感覺在公司不再受歡迎。她先是被撤銷了店長職務(wù)，接著BA級別也由資深1級降到3級，基本待遇縮水了三分之一，與新招聘的BA相同。

陳默被處罰的理由，是“未經(jīng)公司及商場允許擅自在‘三八活動期間出游”。但陳默辯稱，她其實已向自己的主管請了假。在公司的《員工手冊》中，也沒有因“擅自出游”就可以作出如此處罰的規(guī)定。

公司沒有聽從陳默的辯解。

在陳默看來，公司這樣做的目的，就是要逼她辭職。

愛茉莉的《員工手冊》中有這樣一條規(guī)定：不服從柜長、主管及公司的工作和柜臺分配的，將被處以“違紀(jì)解除勞動合同”。

陳默并沒有離開——以她現(xiàn)在的年齡，找一份新工作并不容易。陳默提供的數(shù)據(jù)表明，在新分配的柜臺，陳默到來后的半年中，銷售總業(yè)績同比提高了80%。其中陳默個人的業(yè)績占70%。

在解雇陳默的“溝通會”上，愛茉莉人事部門楊先生也認(rèn)可陳默的銷售表現(xiàn)。但出色的業(yè)績并沒能挽救陳默。半年之后，她的一次匿名舉報行為，讓公司找到了解聘她的理由。

2015年10月4日，陳默的主管戴女士在愛茉莉一個員工微信群里通報了一個“重要事情”，稱公司收到一封“匿名投訴信”，投訴某柜長存在違紀(jì)現(xiàn)象并提供了相應(yīng)的證據(jù)，但公司管理層認(rèn)為“證據(jù)還不夠充分”，“希望匿名者能以真實身份為自己的投訴做指證人”。

匿名投訴人正是陳默。她對南方周末記者說，因為發(fā)現(xiàn)有的柜臺存在“拼單套現(xiàn)”（“拼單套現(xiàn)”是銷售行業(yè)一種常見的員工舞弊現(xiàn)象）等問題，她向愛茉莉高層發(fā)了匿名舉報信?！肮居幸?guī)定，在目睹組織或員工的不道德行為或認(rèn)識到潛在的不道德行為時，必須舉報?！标惸f。

但現(xiàn)在，陳默發(fā)現(xiàn)，她的上級更在意誰是舉報人。

陳默站了出來。她分別在微信群和朋友圈貼出了部分與舉報有關(guān)的證據(jù)。其中包括一張銷售單據(jù)，上面有七名顧客的姓名和VIP卡號。

這些微信被公司一一作了公證。10天后，在另一個微信群里，戴女士在跟下屬的對話中，暗示陳默是愛茉莉的一顆“炸彈”。一個下屬說：“不拆以后都要連累被炸”，戴女士回應(yīng)：“××，拆彈是很危險的知道嗎……”

一周后，陳默收到一張“通知函”，要求其收到通知后立即刪除微信上所發(fā)的相關(guān)內(nèi)容，并于10月28日到公司進行談話，屆時將對其此次行為作出處理。

陳默刪掉了那些信息，但她在愛茉莉的命運已經(jīng)注定。

“您的一切利益 均不受影響”

約陳默談話的并非是愛茉莉，而是“上海申馨市場營銷服務(wù)有限公司”（以下簡稱申馨公司）。陳默一共曾來過這家公司兩次。上一次是半年前，當(dāng)時她花了不到五分鐘，在這里簽下了自己的新勞動合同。

陳默和其他一些BA一樣，一直習(xí)慣把像申馨這樣的外服公司稱作“第三方”。她說，這也是公司通知她們改簽合同時的說法。

根據(jù)勞動合同上的文字表述，作為一名BA，陳默的勞動關(guān)系繞了一個大圈子：先是申馨公司與愛茉莉簽訂了一個“服務(wù)合同”，然后選定陳默參加這個“服務(wù)項目”。合同中特別強調(diào)，申馨公司才是陳默的唯一雇主，陳默代表申馨公司為“服務(wù)單位”（指愛茉莉）提供相關(guān)服務(wù)，并不意味著與“服務(wù)單位”之間存在任何雇傭關(guān)系。

按愛茉莉人事部門楊先生的說法，愛茉莉的BA總共有五千余名。

但是，一直到被解聘，陳默仍習(xí)慣性地認(rèn)為愛茉莉才是她的公司。事實上，7年前——《中華人民共和國勞動合同法》剛剛生效之際——陳默就與愛茉莉簽了勞動合同。她的工資和社保也一度由愛茉莉發(fā)放和繳納。這種情況一直持續(xù)到2011年。

2011年，一家勞務(wù)派遣公司——上海力加力企業(yè)管理服務(wù)有限公司（以下簡稱“力加力”）——開始介入陳默與愛茉莉的勞動關(guān)系。

“勞務(wù)派遣”是被寫入勞動合同法的一種用工方式，其特點是“雇者不用，用者不雇”：勞務(wù)派遣公司與派遣勞工訂立勞動合同，并支付報酬，把勞動者派向用工單位，由后者管理使用，并支付給勞務(wù)派遣公司相關(guān)服務(wù)費。

力加力成立于2007年初，工商檔案顯示，該公司成立時的注冊資本為100萬元，法定代表人是叫“白冰青”。公司住所地是上海虹口足球場二樓平臺的一間出租房。

根據(jù)該公司官方網(wǎng)站介紹，力加力的“客戶單位”主要是“世界500強公司在中國投資的企業(yè)機構(gòu)、國內(nèi)著名集團公司以及上市股份公司”，“迄今為止派往各客戶單位從事服務(wù)工作的員工近50000名”。南方周末記者發(fā)現(xiàn)，除了愛茉莉，力加力的客戶當(dāng)中不乏雀巢、飛利浦、百事可樂、交通銀行、上海大眾汽車等知名企業(yè)。

陳默說，她記得在與力加力簽合同之前，愛茉莉曾給BA們開了一個例會，大意是因為BA越來越多，管理不便，所以改由與第三方也就是力加力簽勞動合同，但待遇不會變。

但事實上，在勞動關(guān)系學(xué)者、華東師范大學(xué)副教授劉大衛(wèi)看來，此時陳默的勞動關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了重大變化。而這直接關(guān)乎她的一些重要權(quán)利。根據(jù)勞動合同法，陳默的用工方式已經(jīng)由勞動合同用工變成“勞務(wù)派遣”，用人單位由愛茉莉變成了力加力，而愛茉莉則變成了“用工單位”。如此一來，愛茉莉規(guī)避了一項重要的法律義務(wù)——避免與陳默簽訂無固定期限合同。

勞動合同法規(guī)定，用人單位跟勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限勞動合同——俗稱的“終身合同”。

后來，陳默到上海市總工會咨詢此事時，一位經(jīng)驗豐富接待人員還沒聽她說完，馬上做出了判斷：公司設(shè)了個套讓你去鉆！并告訴她這種事情太多了，沒有什么太好的辦法，就當(dāng)交了學(xué)費，以后要吸取教訓(xùn)。

但陳默認(rèn)為，在當(dāng)時的情況下，即使她懂法，也不可能不照辦。因為不按公司的意思改簽合同就意味著跟愛茉莉鬧翻，只能走人。但她還是想保住這份工作。

2013年，陳默跟力加力續(xù)簽了合同。兩年之后的2015年3月底，這份勞動合同再次到期。陳默收到了一張發(fā)自申馨公司的《員工告知書》，稱力加力的現(xiàn)有服務(wù)無法滿足愛茉莉業(yè)務(wù)發(fā)展的需要，“我司已和愛茉莉協(xié)商一致，您與力加力簽訂的勞動合同到期后，將和我司簽訂新的勞動合同，轉(zhuǎn)簽我司后您的一切利益均不受影響。”

劉大衛(wèi)長期擔(dān)任幾十家公司的人力資源首席顧問，其本人也曾開過勞務(wù)派遣公司。在他看來，以上說辭純屬“忽悠”。事實是，陳默跟外包服務(wù)公司轉(zhuǎn)簽合同后，其用人方式再度發(fā)生重大變化：由勞務(wù)派遣變成了“項目外包”，陳默成了外包服務(wù)公司的員工，與愛茉莉完全沒有了關(guān)系。這樣一來，除了原勞務(wù)派遣單位規(guī)避了與陳默簽無固定期限合同的法律義務(wù)，陳默的工齡也要按新合同重新計算。而這為新公司低成本解除勞動合同埋下了伏筆。

兩個“申馨”

申馨公司成立于2013年。當(dāng)時的背景是，新修訂的勞動合同法對飽受詬病的“勞務(wù)派遣”用工作出更加嚴(yán)格的規(guī)制。

當(dāng)時即有學(xué)者指出，勞務(wù)派遣有市場的剛性需求，立法把它限制得太死，它就會以其他形式冒出來，以規(guī)避法律的強制性規(guī)定。例如，它會改頭換面變成所謂的“業(yè)務(wù)外包”的形式。而這樣一來，勞動者的權(quán)益會受到更大的損害。

事實正是如此。劉大衛(wèi)曾專門對這種現(xiàn)象作出研究。他告訴南方周末記者，以項目外包為名、行勞務(wù)派遣之實的做法，在學(xué)界被定義為“假外包、真派遣”，這是對勞動者的一種“赤裸裸的剝削手段”，但因為經(jīng)過一種復(fù)雜的設(shè)計，表面上貌似合法，勞動者往往維權(quán)無門，這會造成更大的社會隱患?！叭绻麆谫Y沖突大規(guī)模爆發(fā)，極有可能就是在這一點上。”

“一些企業(yè)為了規(guī)避勞動合同法，已經(jīng)到了窮兇極惡的地步，”劉大衛(wèi)說，“企業(yè)可以沒有任何理由就把你的勞動合同解除，大不了賠點錢而已。”

以陳默為例，劉大衛(wèi)認(rèn)為，由于被頻繁更換用人單位，不但失去了簽無固定期限合同的權(quán)利，同時由于勞動合同法規(guī)定，企業(yè)在解除勞動合同時所支付的賠償金數(shù)額，是根據(jù)勞動者在用人單位的工作年限計算的，因此即使因違法解除勞動合同敗訴，由于在最后一家單位工作時間不長，也賠不了多少錢。

事實上，陳默與申馨公司的勞動合同中就寫有這樣一條：乙方（指陳默）同意，若甲方違法解除、終止本合同的，在甲方按勞動合同法的相關(guān)規(guī)定支付乙方賠償金后，本合同即可解除或終止。

就陳默被解聘一事接受南方周末記者采訪時，申馨公司（同時也是力加力公司）的姜先生沒有就具體情況作出解釋，而是反復(fù)強調(diào)希望陳默走法律途徑。姜先生說，“法院判下來，公司該怎么承擔(dān)就怎么承擔(dān)?！?/p>

按姜先生的說法，陳默走法律途徑的話只能針對申馨，而不是愛茉莉。因為“陳默是我們的人”，是公司派到愛茉莉參加化妝品的“促銷”，“當(dāng)然，業(yè)務(wù)上肯定是愛茉莉管理”。

在劉大衛(wèi)看來，區(qū)別“項目外包”與“假外包、真派遣”的關(guān)鍵，就是看勞動者接受誰的管理，如果是真正的項目外包，那么勞動者只接受外包公司的管理，而不是接受發(fā)包公司的管理。

南方周末記者在“中國裁判文書網(wǎng)”上查到十幾起與力加力或申馨公司有關(guān)的勞動爭議訴訟，勞動者大都敗訴。

除了力加力、申馨公司之外，愛茉莉還擁有另一個“服務(wù)公司”——申馨人力資源外包服務(wù)有限公司（以下簡稱“申馨外包”）。

南方周末記者查詢工商資料發(fā)現(xiàn)，雖然是三家獨立的公司，但除了名稱之外，很難看出還有其他區(qū)別。比如，三家公司都各有四位股東，他們的姓名一模一樣。其中力加力與申馨人力資源外包服務(wù)公司的法定代表人都叫“白冰青”。力加力公司的姜先生也可以代表申馨公司接待來訪者。

實際上，即使是發(fā)包單位愛茉莉，似乎也難區(qū)別申馨公司與申馨外包的不同。陳默的郵箱中曾收到一份申馨外包的《員工手冊》，但她實際上是與申馨公司簽的勞動合同。

這份《員工手冊》中有一條充滿喜感的規(guī)定：休假期間目標(biāo)考核：a）突發(fā)性病事假都按月初制定目標(biāo)執(zhí)行，提前1周請假者假期中不承擔(dān)個人目標(biāo)。

陳默當(dāng)時看了后跳了起來：我們難道可以事先算好什么時候生??？

新外服公司與辭職信

“你私自泄露顧客信息資料，導(dǎo)致客戶單位對我們公司有一個嚴(yán)重的投訴。按照員工手冊是要違紀(jì)解除勞動合同的?！痹?0月28日的“溝通會”上，申馨公司的黃女士對陳默說。

隨后，她拿出了《員工手冊》，上面有陳默本人的簽字。

《員工手冊》共有9頁，其中最重要的是附在最后的《美容顧問違紀(jì)處罰》，共計76項，對員工包括“工服不整潔”“對顧客禮節(jié)不周”“工作時間吃東西”“同事之間背后講壞話影響團結(jié)”等違紀(jì)行為作出相應(yīng)處罰。有十種情形規(guī)定可以解除勞動合同。陳默被認(rèn)為違反了第64條：私自泄露顧客信息資料。

之后，黃女士提出公司的“人性化”建議——陳默個人可以提出辭職。她提醒陳默，此前在上海有過類似案例，“最終也是（單方）解除（勞動合同）的”。

陳默拒絕辭職。她不認(rèn)為自己的行為構(gòu)成“私自泄露顧客信息資料”，理由是她貼出的顧客信息只對愛茉莉內(nèi)部員工有意義，對外人沒有價值，也不會對顧客造成損失。

黃女士沒有給她更多時間辯解。她拿出了已提前蓋好公章的“解除勞動合同通知書”：（不辭職）也沒有問題。公司也是走這樣一個流程。

“Unfair?。ú还剑标惸_始抗議。

“我是單方面解除合同，并不需要跟你協(xié)商，你可以通過其他途徑申訴?！秉S女士以不容辯駁的語氣說。

愛茉莉人事部門的楊先生站在了黃女士一邊。他承認(rèn)，經(jīng)過調(diào)查，對陳默舉報的部分事實予以認(rèn)定?！拔覀儸F(xiàn)在已經(jīng)做出這個決定，會讓她（被舉報人）離開?！辈贿^，他和黃女士一樣，認(rèn)為舉報跟陳默本人“違紀(jì)”是兩回事。所以出于“公平公正的立場”，對陳默也要處罰。

作為陳默的原主管，愛茉莉公司的戴女士拒絕了南方周末記者的采訪要求。

就在陳默被申馨公司解雇時，愛茉莉一些合同尚未到期的BA接到通知，要求她們與另一家“第三方”簽訂新合同。

詭異的是，陳默也接到了通知。新“第三方”的名稱是“中智外包咨詢服務(wù)有限公司”（以下簡稱“中智公司”）。11月5日，陳默來到這家公司。工作人員遞給她兩份合同和一份“薪資和崗位確認(rèn)函”，上面寫著：我們很榮幸地通知您，2015年11月1日起您的雇傭關(guān)系將轉(zhuǎn)入中智公司。公司將認(rèn)可：1.您自2008年4月27日起的工齡；2.薪資和薪資結(jié)構(gòu)保持不變；3.崗位和匯報關(guān)系保持不變。

不過，簽這份合同的前提，是陳默要從已經(jīng)將她解雇的申馨公司辭職，簽署一份打印好的“辭職信”，表明她是主動離開的申馨公司。

陳默如墜霧中。在律師建議下，她沒有簽這份合同，更沒有寫“辭職信”。事實上，她已下決心打一場官司。

“不只為錢，也是為尊嚴(yán)?！标惸f。