互聯(lián)網(wǎng)與大數(shù)據(jù)環(huán)境下隱私保護(hù)困境與規(guī)則探討

陳堂發(fā)

(南京大學(xué) 新聞傳播學(xué)院，江蘇 南京 210093)

近年來，由于互聯(lián)網(wǎng)與大數(shù)據(jù)環(huán)境對人們?nèi)粘Ｉ畹娜轿桓采w，隱私焦慮意識成為社會公共性話題。“隱私權(quán)保護(hù)的強化與現(xiàn)代信息社會具有密切不可分的關(guān)系。由于計算機、網(wǎng)絡(luò)、傳播等各種科技的快速發(fā)展，使國家、企業(yè)或個人能夠迅速地搜集、儲存、傳送有關(guān)個人的各種數(shù)據(jù)，以不同的方式加以組合或呈現(xiàn)，作為一種資源或商品加以利用。隱私權(quán)的保護(hù)旨在使個人得有所隱藏，有所保留，有所獨處，得為自主而擁有一定范圍的內(nèi)在自我?！?/p>

這種經(jīng)驗性感受也日益突出。然而，隱私保護(hù)應(yīng)當(dāng)強化的社會期待與司法在實踐上能夠強化保護(hù)之間的鴻溝越來越大。在無可回避的數(shù)據(jù)化環(huán)境下，作為折中的手段，理性壓縮法律之于隱私保護(hù)的范圍，區(qū)分不同的隱私類型，才是可行的路徑選擇。

一、互聯(lián)網(wǎng)傳輸與運營模式使個人信息管理存在風(fēng)險

移動互聯(lián)、社交網(wǎng)絡(luò)、電子商務(wù)、大數(shù)據(jù)開發(fā)利用等大大拓展了互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用領(lǐng)域。人們在享受互聯(lián)網(wǎng)帶來的無與倫比便利的同時，也無償貢獻(xiàn)了自己的“行蹤”。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，“要想人不知，除非己莫為”成為不折不扣的事實。用戶的任何行為與表達(dá)都可以被記錄下來，人們對自己隱私的隱匿要么存在不經(jīng)意的細(xì)節(jié)遺漏，要么被技術(shù)“劫持”，用戶隱私保護(hù)的焦慮日益突出。

2013年5月，朱燁向南京市鼓樓區(qū)人民法院起訴北京百度網(wǎng)訊科技公司。原告訴稱，她在家中和單位上網(wǎng)瀏覽相關(guān)網(wǎng)站過程中，發(fā)現(xiàn)利用“百度搜索引擎”搜索相關(guān)關(guān)鍵詞后，在特定網(wǎng)站上就出現(xiàn)與關(guān)鍵詞相關(guān)的廣告。原告認(rèn)為，百度公司未經(jīng)其知情和選擇，利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)記錄和跟蹤自己所搜索的關(guān)鍵詞，將自己的興趣愛好、生活學(xué)習(xí)及工作特點等顯露在相關(guān)網(wǎng)站上，并利用記錄的關(guān)鍵詞，對其瀏覽的網(wǎng)頁進(jìn)行廣告投放，侵害了其隱私權(quán)。2014年10月，鼓樓區(qū)人民法院做出一審判決，認(rèn)定被告百度公司利用cookie技術(shù)收集原告信息，并在原告不知情和不愿意的情形下進(jìn)行商業(yè)利用，侵犯了原告的隱私權(quán)。

2015年6月，南京市中級人民法院撤銷一審判決，做出如下認(rèn)定:其一，百度公司收集、利用的是未能與網(wǎng)絡(luò)用戶個人身份對應(yīng)識別的數(shù)據(jù)信息，百度個性化推薦服務(wù)收集和推送的信息終端是瀏覽器，沒有定向識別該瀏覽器的網(wǎng)絡(luò)用戶身份;其二，百度公司并未直接將數(shù)據(jù)向第三方或向公眾展示，沒有任何的公開行為。個性化推薦服務(wù)客觀上存在幫助網(wǎng)絡(luò)用戶過濾海量信息的便捷功能，網(wǎng)絡(luò)用戶在免費享受該服務(wù)便利性的同時，應(yīng)對該服務(wù)的不便性持有一定的寬容度;其三，基于cookie技術(shù)而產(chǎn)生的個性化推薦服務(wù)僅涉及匿名信息的收集、利用，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對此依法明示告知即可。百度在《使用百度前必讀》中已經(jīng)予以說明并為用戶提供了退出機制，朱燁仍然使用百度搜索引擎服務(wù)，應(yīng)視為默認(rèn)許可。

與一審法院意見相比，終審判決對互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)運用與網(wǎng)絡(luò)運營模式給予了優(yōu)先保護(hù)。法院認(rèn)為cookie技術(shù)對用戶個人信息與瀏覽事項的收集與記錄行為本身并不違法，而用戶在有《使用百度前必讀》條款約定的前提下選擇了使用百度搜索引擎，視為默許接受依據(jù)其個人信息與瀏覽事項所提供的個性化推薦服務(wù)。而這種個性化推薦服務(wù)僅涉及匿名信息的收集、利用，不構(gòu)成侵害隱私權(quán)的基本要件，即公開擴(kuò)散、明確而特定指向。此外，終審判決還援引民事法律應(yīng)遵循的“價值對等”“公平自愿”原則，即與“免費享受服務(wù)便利性”相對等的“對于服務(wù)不便性的寬容”。事實上，用戶并非免費享受搜索引擎服務(wù)，施加用戶“寬容”的義務(wù)并不完全符合公平原則。

從技術(shù)層面看，普通用戶所接觸的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)是基于瀏覽器、服務(wù)器模式(BS模式)，用戶通過瀏覽器在網(wǎng)頁上的每一次點擊，都會經(jīng)過中間代理服務(wù)器、通信服務(wù)運營商、公司的網(wǎng)管等一列中間環(huán)節(jié)，用戶的“行蹤”在各環(huán)節(jié)中可以被“劫持”，瀏覽器與服務(wù)器之間的信息傳輸采用超文本傳輸協(xié)議(HTTP)，即明文傳輸方式。而點擊的痕跡也同時被網(wǎng)絡(luò)終端設(shè)備的cookie、瀏覽器、操作系統(tǒng)等記錄。用戶搜索過程中，信息“劫持”(無論是DNS還是TCP劫持)的后果可能會出現(xiàn)“偷梁換柱”的跳轉(zhuǎn)，或者代之以廣告等，所有使用HTTP協(xié)議的站點都存在這一風(fēng)險。解決用戶信息安全傳輸問題，可采使加密協(xié)議HTTPS。該協(xié)議對傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進(jìn)行加密，而加密和解密過程僅在傳輸數(shù)據(jù)的瀏覽器和服務(wù)器之間進(jìn)行。但國內(nèi)一些網(wǎng)站并未普遍使用HTTPS協(xié)議，除了成本因素外，還有一些其他影響要素。證書頒發(fā)的認(rèn)證機構(gòu)(CA，通常是國外的網(wǎng)絡(luò)公司)對擬認(rèn)可的網(wǎng)站需要進(jìn)行嚴(yán)格審查，有些審查標(biāo)準(zhǔn)對于國內(nèi)一些網(wǎng)站很難達(dá)到，比如互聯(lián)網(wǎng)政策環(huán)境方面的要求，使用HTTPS協(xié)議可能會使得政府對網(wǎng)站內(nèi)容監(jiān)管難度加大。此案被告已采取了HTTPS標(biāo)準(zhǔn)，但針對用戶請求內(nèi)容而有針對性地推送廣告，已經(jīng)成為這類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主要的營利模式。鑒于目前國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)傳輸與運營模式的整體環(huán)境，用戶個人信息管理不可避免地存在泄露風(fēng)險。

與此密切相關(guān)，面對互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)模式，用戶對個人信息自我保護(hù)的行動意識比較缺乏。一項針對高校學(xué)生的隱私認(rèn)知意識的問卷調(diào)查顯示，在回答“使用互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)時，您會閱讀隱私條款嗎”時，406份問卷中只有21人選擇了“總是會閱讀隱私條款”，占總數(shù)的5.1%，而138人選擇了“從來不閱讀隱私條款”，占總?cè)藬?shù)的33.4%，另有68人選擇“讀與不讀都沒有實質(zhì)意義”，約占總?cè)藬?shù)的16.7%。而在網(wǎng)絡(luò)使用密碼更換問題中，這一傾向更為明顯。“您經(jīng)常更換你重要賬號的密碼嗎”的統(tǒng)計結(jié)果顯示，8人約“一星期左右更換一次密碼”，11人回答“1個月左右更換一次密碼”，42人選擇“1年更換一次”，254人表示“從來不換”，而有91人表示“沒有這方面意識”。此外，在瀏覽網(wǎng)頁后是否刪除cookie和是否會使用SSL協(xié)議(SSL，即安全套接層，用以保障在Internet上數(shù)據(jù)傳輸?shù)陌踩?，利用?shù)據(jù)加密技術(shù)，確保數(shù)據(jù)在傳輸過程中不被截取。)瀏覽網(wǎng)頁的問題測試中，受訪者隱私保護(hù)意識也比較薄弱。只有35%的受訪者在瀏覽完網(wǎng)頁后會刪除cookie，而大部分受訪者則不會刪除。有關(guān)SSL協(xié)議，有56%的受訪者表示根本不知道SSL，會使用SSL協(xié)議瀏覽的受訪者僅占總?cè)藬?shù)的12%。接受高等教育的大學(xué)生群體尚且如此，文化層次較低的網(wǎng)民則更缺乏隱私保護(hù)的意識與能力?；ヂ?lián)網(wǎng)的大眾化使用并不代表知識壁壘的消除，技術(shù)方面的知識阻隔使得用戶的隱私自主意識難以自保。

二、大數(shù)據(jù)具有構(gòu)建“合成型隱私”的功能

為細(xì)致與深入討論的需要，本文將隱私的存在形態(tài)分為自然型隱私與合成型隱私，“合成型隱私”是相對于“自然型隱私”而言的。自然型隱私是指某一單項個人信息或行為事項，其本身就可以單獨構(gòu)成實質(zhì)性隱私，未經(jīng)同意公開這些個人信息或行為事項就構(gòu)成隱私權(quán)侵害。合成型隱私則指由原本不能單獨構(gòu)成隱私的若干單項個人信息或行為事項，經(jīng)聚合后形成新的描述與指向功能而構(gòu)成的隱私。亦即有些個人信息或行為事項雖具有私的屬性，但其單項信息本身不能獨自構(gòu)成典型意義上的隱私事項，這些私信息或事項作為綜合體才具有隱私特質(zhì)。在傳統(tǒng)媒體與傳播環(huán)境下，由于信息整合功能的有限性，因合成型隱私的披露而構(gòu)成侵權(quán)行為一般不會發(fā)生。

隨著互聯(lián)網(wǎng)、移動互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)、云計算的興起以及移動智能終端的快速普及，網(wǎng)絡(luò)運營商獲得了無所不包的用戶數(shù)據(jù)。除了常見的年齡、資費、入網(wǎng)渠道等基本信息外，還包括上網(wǎng)時間與地點、瀏覽內(nèi)容偏好、應(yīng)用軟件的使用時間以及終端品牌、終端類型、終端應(yīng)用功能與操作系統(tǒng)等，還包含了諸如Web瀏覽記錄、傳感器信號、GPS跟蹤和社交網(wǎng)絡(luò)信息等全息性數(shù)據(jù)?！按髷?shù)據(jù)時代我們的行為確實可以預(yù)測，我們在享受一些免費服務(wù)的同時，也出賣了自己的喜好?！睆倪@些龐大的用戶數(shù)據(jù)中，可以分析出不同用戶的行為習(xí)慣和消費喜好，使得用戶成為無處隱身的“透明人”。

在社交、購物、休閑、娛樂等諸多網(wǎng)絡(luò)空間里，雖然大部分都是有關(guān)私人情況的數(shù)據(jù)，這些分散在不同交流平臺、不同空間與時間里孤立的、碎片化的數(shù)據(jù)，如果沒有建立一種普遍的關(guān)聯(lián)性，一般不涉及隱私披露問題。但社交網(wǎng)絡(luò)提供了統(tǒng)一的接口，微博、微信扮演了用戶行為數(shù)據(jù)連接器的角色。用戶在網(wǎng)絡(luò)上的碎片化行為，經(jīng)由社交網(wǎng)絡(luò)，就能完整地勾勒出一幅生動的網(wǎng)絡(luò)生活圖景，真實地反映了用戶的偏好、性格、態(tài)度、心理、健康、私人生活與情感等。特別是大數(shù)據(jù)的商業(yè)運用與價值挖掘，某些原本無關(guān)隱私的數(shù)據(jù)的拼合，就會形成典型意義上的個人隱私范疇。

基于大數(shù)據(jù)而產(chǎn)生的合成型隱私顛覆了隱私保護(hù)以隱私主體為中心的傳統(tǒng)理念。傳統(tǒng)媒體時代，出于對隱私的尊重，數(shù)據(jù)收集者必須告知對方收集了哪些數(shù)據(jù)、作何用途，在收集開始之前征得對方同意。而大數(shù)據(jù)時代，收集者無法告知對方尚未確定的用途，因為收集者對其獲取的初始信息在后來環(huán)節(jié)如何被若干次加工不能預(yù)測，而隱私主體亦無法同意這種未知的用途?！按髷?shù)據(jù)時代，‘告知與許可’這個經(jīng)過了考驗的規(guī)則，要么限制了大數(shù)據(jù)潛在價值的挖掘，要么太空泛而無法真正地保護(hù)個人隱私?！薄安还苁歉嬷c許可、模糊化還是匿名化，這三大隱私保護(hù)策略都失敗了。”此外，“合成型隱私”使得“使不可辨識”隱私保護(hù)策略面臨無效考驗，即“足夠的信源、充分的信息”經(jīng)過有機整合可以形成明確的隱私指向。隱匿隱私主體的真實身份，對于傳統(tǒng)媒體而言，是避免隱私侵權(quán)的有效策略，因為不同傳統(tǒng)媒體之間存在一定的相互獨立性，對同一個自然人“真實身份”信息的不同側(cè)面“隱匿”是有效的。但大數(shù)據(jù)具有比對提取與精細(xì)信息關(guān)聯(lián)性的黏合功能，若干“模糊性”信息的綜合，可能指向了隱私主體。

大數(shù)據(jù)具有的基本特征是:海量的數(shù)據(jù)規(guī)模，快速的數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)和動態(tài)的數(shù)據(jù)體系，多樣的數(shù)據(jù)類型以及巨大的數(shù)據(jù)價值。大數(shù)據(jù)的融合價值實現(xiàn)可能形成一種副產(chǎn)品，即對隱私主體“被遺忘權(quán)”的侵犯。作為“隱私自主”的具體體現(xiàn)，“被遺忘權(quán)”即是隱私主體享有向相關(guān)主體(如索引服務(wù)提供者)隨時要求移除已經(jīng)成為過去狀態(tài)的個人數(shù)據(jù)痕跡、使自己被社會“遺忘”的權(quán)利。大數(shù)據(jù)的廣泛運用使得曾經(jīng)被媒體關(guān)注過的“新聞人物”的不光彩經(jīng)歷可能永遠(yuǎn)被海量數(shù)據(jù)“保留”，任何一次目標(biāo)搜索請求都可以重新展現(xiàn)那些已經(jīng)成為過去的不體面經(jīng)歷，這些恰恰構(gòu)成隱私內(nèi)涵。傳統(tǒng)媒體時代，這種不光彩事件報道屬于典型的“易碎品”，迫不得已被一次報道之后，它就很快失去“新聞光環(huán)”，被受眾遺忘，媒體對此“舊聞翻新”是有禁忌的。

三、自然型隱私與合成型隱私保護(hù)規(guī)則的區(qū)分

目前，無論是理論研究還是立法傾向，都主張廣義的隱私保護(hù)。如學(xué)者對隱私權(quán)所作的界定具有權(quán)威性、代表性:“自然人享有的對其個人與公眾利益無關(guān)的私人信息、私人活動和私人領(lǐng)域進(jìn)行支配的一種人格權(quán)?！敝灰桥c公眾利益無關(guān)的私人信息、私人活動和私人領(lǐng)域的事項，均納入隱私保護(hù)的范圍。2014年最高人民法院出臺的《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》對隱私予以列舉，即自然人基因信息、病歷資料、健康檢查資料、犯罪記錄、家庭住址、私人活動等個人隱私和其他個人信息。只要具備“私性”，皆為隱私。但“凡私皆隱”的隱私觀既不完全符合人格價值的特定屬性，更不適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)傳播的大環(huán)境。“朱燁訴北京百度網(wǎng)訊科技公司侵害隱私權(quán)糾紛案”的終審判決也從一個側(cè)面給出了信號:移動互聯(lián)網(wǎng)紀(jì)錄行為自控性、記錄行為適時性增加了判別“隱私自決”意志表現(xiàn)的復(fù)雜性，隱私意味著私人性與隱秘性，是否侵犯隱私權(quán)，應(yīng)正確把握互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的特征，妥善處理好民事權(quán)益保護(hù)與信息自由利用之間的關(guān)系。

對隱私作類型化劃分，區(qū)別設(shè)定其保護(hù)規(guī)則。對傳統(tǒng)意義上的法定隱私內(nèi)涵與外延作必要的壓縮處理，以是否涉及倫理價值的人格尊嚴(yán)作為隱私保護(hù)的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，將之作為“自然型隱私”對待。將無關(guān)人格尊嚴(yán)的一般個人信息擬由個人信息控制權(quán)的法律關(guān)系規(guī)范，但不排除一般性的個人信息具有隱私屬性，即足夠數(shù)量、多側(cè)面的一般性個人信息經(jīng)由互聯(lián)網(wǎng)平臺大數(shù)據(jù)技術(shù)的綜合處理而形成的嚴(yán)格意義上隱私，作為“合成型隱私”處理。兩類隱私保護(hù)的法律化原則既要縝密嚴(yán)謹(jǐn)，也應(yīng)有一定區(qū)別。

“自然型隱私”的法律保護(hù)強調(diào)位序性與制約性的系列原則:以人格尊嚴(yán)與倫理價值作為要件的隱私庇諱原則;以主體不同身份角色與所處境遇確立隱私外延差異原則。各原則之間如果存在沖突，則擬訂彌補原則或遞進(jìn)原則，明確價值優(yōu)先的唯一性。具體而言，第一位序原則，個人信息與事項是否關(guān)涉人格尊嚴(yán)。遞進(jìn)原則，是否涉及足夠的個人信息，衡量被公開的信息是否包含翔實、具體、細(xì)節(jié)的核心隱私內(nèi)容。彌補(例外)原則，是否影響個人生活寧靜。第二位序原則，私情信息是否構(gòu)成違背道德或是違法犯罪的主要事實。遞進(jìn)原則，區(qū)別對待普通人與政治、社會公眾人物。彌補原則，以社會可以容忍程度為判斷依據(jù)。第三位序原則，是否屬于共同隱私。遞進(jìn)原則，是否出于權(quán)利救濟(jì)需要。彌補原則，涉及共同私事是否不能被確證。第四位序原則，是否屬公開場合的私人行為。彌補原則，是否為失去意思自治或正常控制能力，且不影響他人利益或公共利益。第五位序原則:是否屬于善意且不得已公開。遞進(jìn)原則，基于道德價值善的媒體救助行為，救助效果與私人信息隱匿不能兩全、善意且不得已情況下，隱私公開視為當(dāng)事人同意;或者作為權(quán)益受害一方，出于正當(dāng)維護(hù)自身權(quán)益的不得已考慮，不可避免地涉及對方隱私內(nèi)容。

“合成型隱私”涉及個人信息控制權(quán)，核心在于個人信息保護(hù)與信息自主。基于追究非法泄露個人信息的行為主體的法律責(zé)任事實上的困難，對于商業(yè)性、欺詐性使用個人信息的惡意侵害財產(chǎn)與人身行為，應(yīng)將責(zé)任追究置于非法使用他人信息的主體，并適用懲罰性賠償與精神損害賠償并用的法律責(zé)任。精神損害賠償以受害人感到明顯的精神傷害為條件，懲罰性賠償則不以受害人實際遭受精神傷害為條件，只要加害人主觀上具有違背他人意愿的惡意。不能以精神損害賠償替代懲罰性賠償，高額的懲罰性賠償責(zé)任具有不可替代的懲戒與勸阻功能。作為“合成型隱私”，它的經(jīng)濟(jì)價值不為其權(quán)利人取得并享有，而是對侵權(quán)人產(chǎn)生效益。隱私權(quán)的目的之一，正是要阻卻其客體(隱私)產(chǎn)生財產(chǎn)。一般而言，單個的隱私不足以產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)價值，一定數(shù)量的隱私內(nèi)容有機結(jié)合才能產(chǎn)生有價值的信息。

從隱私人格利益保護(hù)牽涉的社會價值或價值理性考慮，“合成型隱私”保護(hù)規(guī)則應(yīng)該寬容互聯(lián)網(wǎng)對于碎片化個人信息的強大黏合功能，以“維護(hù)倫理人的基本尊嚴(yán)”即“人的羞恥感與內(nèi)心安寧渴求本能”作為標(biāo)準(zhǔn)確立隱私保護(hù)必要性。鑒于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對于個人生活滲透的不可避免性，該類隱私保護(hù)規(guī)則還應(yīng)體現(xiàn)“社會對涉私的違德行為可容忍度”的“中人標(biāo)準(zhǔn)”，隱私主體承擔(dān)著被迫放棄部分隱私人格權(quán)益以實現(xiàn)社會共享價值的強制性義務(wù)。