已滿14周歲不滿16周歲未成年人致使被綁架人死亡定罪問題探究

魏超

摘 要：

已滿十四周歲不滿十六周歲未成年人不用對綁架罪負(fù)刑事責(zé)任確實(shí)存在法律漏洞，但是可以通過將綁架罪認(rèn)定為非法拘禁罪，再適用非法拘禁罪第二款中的法律擬制，讓未成年人對并無殺害故意但是用暴力引起的被綁架人死亡的情況承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。同時(shí)，對于未成年人直接或者間接造成死亡結(jié)果，以及使用殘忍虐待手段迫使被綁架人自殺的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意殺人罪的間接正犯加以處罰。

關(guān)鍵詞：未成年人；綁架罪；法律擬制；刑事責(zé)任

中圖分類號： D924.34 文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號：16720539（2015）06002906

一、立法帶來的缺憾

刑法第17條第2款規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲之未成年人（如無特殊說明，文中的未成年人均指已滿14周歲不滿16周歲的未成年人），僅對8種嚴(yán)重犯罪負(fù)刑事責(zé)任。顯而易見，這是立法者給未成年人以特殊優(yōu)待而設(shè)立的封閉式的特權(quán)條款。但是，“采取封閉式的規(guī)定，由于立法者的認(rèn)識(shí)水平有限而現(xiàn)實(shí)生活又處于不斷變化之中，總會(huì)遺漏一些不追究刑事責(zé)任而顯失公平的情況”[1]。這種剛性的、明確列舉式的犯罪構(gòu)成的規(guī)定剝奪了法官自由裁量之空間，無法滿足不斷變動(dòng)中的司法實(shí)踐需要，也無法保證個(gè)案的公正。

正因?yàn)槿绱耍闯赡耆酥率贡唤壖苋怂劳鋈绾味ㄗ锉愠闪死碚摻绲碾y題。我國刑法并不處罰14周歲到16周歲的行為人實(shí)行的綁架罪，這便意味著如果行為人沒有故意殺害或者重傷被綁架人，便無法對行為人進(jìn)行懲處，這顯然形成了處罰漏洞，不利于保護(hù)法益。但是，從刑法第20條的特殊防衛(wèi)權(quán)、第81條不得假釋、第239條十年起的刑罰配置，都能體現(xiàn)出立法者已經(jīng)明確意識(shí)到，綁架罪是嚴(yán)重威脅人身安全的犯罪，為何在如此重要的地方，立法者竟然會(huì)遺漏了此類行為？有學(xué)者指出：“刑法列舉上述幾種犯罪，除考慮犯罪的嚴(yán)重性外，還考慮了犯罪的常發(fā)性，即已滿14周歲不滿16周歲的人通常實(shí)施的嚴(yán)重行為的范圍?！盵2]因?yàn)榉刹焕頃?huì)瑣碎之事，立法者認(rèn)為對于并不是類型化發(fā)生的案件，沒有必要用刑法加以規(guī)制。可惜的是，事與愿違，現(xiàn)實(shí)生活中許多未成年人仗著法條給予的特權(quán)，故意實(shí)施各類綁架行為，而司法者對于此類行為卻受困于條文，不知道如何是好[3]。然而，罪刑法定是不可動(dòng)搖的，筆者只能以解釋學(xué)的方法，盡力將此類試圖逃避法律追究的犯罪分子繩之以法。

二、致使被綁架人死亡類型化研究

何謂“致使被綁架人死亡”，理論上存在一定的分歧。代表性的觀點(diǎn)有：（1）指在綁架實(shí)施過程中因使用暴力，故意傷害致人傷亡或者因過失致人死亡[4]。（2）指在綁架過程中因故意殺害以外的原因（如暴力過重、窒息、饑餓、干渴、被綁架人自殺等）造成被綁架人死亡，屬于綁架罪的結(jié)果加重犯[5]。（3）既包括在綁架實(shí)施過程中因使用暴力、故意傷害致人死亡，也包括過失致人死亡的情況，通常是在綁架過程中，行為人為控制被害人，使其不得逃跑而對其進(jìn)行監(jiān)禁、毆打、捆綁、麻醉、凍餓，過失導(dǎo)致其死亡。此外，被綁架人因不堪忍受痛苦、虐待等原因而自殺身亡，或者企圖以任何方式獲得自由，結(jié)果造成自己死亡的，也屬于行為人致使被綁架人死亡[6]。（4）此情形屬于結(jié)果加重犯，限于綁架行為過失致人死亡，要求綁架行為與死亡之間具有直接性因果關(guān)系（如因被綁架而凍死、餓死）。綁架人在看守被綁架人時(shí)，隨手扔煙頭導(dǎo)致火災(zāi)，造成被綁架人死亡的，不屬于綁架致人死亡，應(yīng)以綁架罪與失火罪（或過失致人死亡罪）論處。被綁架人為了逃跑而翻窗、跳樓導(dǎo)致死亡的，需要具體分析。如果被綁架人的逃跑行為并不異常（如不逃跑就有生命危險(xiǎn)，逃跑行為本身也不異常），應(yīng)認(rèn)定為綁架致人死亡。但是，在沒有緊迫的生命危險(xiǎn)的情形下，被綁架人從高樓跳下摔死的，不應(yīng)認(rèn)定為綁架致人死亡[7]。

通說認(rèn)為，殺害被綁架人只能發(fā)生在綁架罪既遂以后（1），出于罪刑相適和刑法條文的協(xié)調(diào)性，筆者認(rèn)為致使被綁架人死亡只能發(fā)生在綁架罪既遂以后，受篇幅所限其中理由就不在此詳述。關(guān)鍵問題是，究竟有哪些情況可以認(rèn)定為致使被綁架人死亡，從而進(jìn)一步將死亡結(jié)果歸責(zé)于未成年人。

據(jù)筆者初步歸納，致使被綁架人死亡的情形大致如下：（1）故意傷害致使被綁架人死亡；（2）非直接致傷的故意傷害致死；（3）被綁架人不堪虐待而自盡；（4）被綁架人逃跑途中因第三人無過失之行為（如逃跑途中遭遇車禍）而死亡；（5）無傷害故意的暴力毆打致使被綁架人死亡；（6）非暴力手段的過失致使被綁架人死亡。由于通說以及相關(guān)司法解釋已經(jīng)明確指出，未成年人綁架后殺害被綁架人的，以故意殺人罪定罪，基于同樣道理，故意重傷被綁架人或者故意傷害被綁架人并致其死亡的也應(yīng)當(dāng)以故意傷害（致死）罪論處。值得研究的是余下的幾種情況。

（一）非直接致傷的故意傷害致死

此類致死原因是指被綁架人逃脫后，為了躲避行為人的追捕，慌忙之中從樓上跳下摔死、在陽臺(tái)上躲避抓捕失足摔死等受迫性死亡的情形，由于其直接死亡原因并不是出于行為人的直接暴力，故筆者將之命名為非直接致傷的故意傷害致死。

筆者認(rèn)為，被害人為躲避追捕在逃亡過程中死亡的行為屬于致使被綁架人死亡，并且可以歸責(zé)于未成年人。原因如下：首先，此類行為中被害人的死亡結(jié)果，是由行為人的脅迫、暴力行為直接引起的。其死亡結(jié)果與行為人的追捕脅迫行為在刑法上有直接的因果聯(lián)系。其次，被害人在此時(shí)已經(jīng)失去了自由意志，根本沒有選擇的余地，此時(shí)如果停止逃跑，必然被行為人抓住，遭到更為嚴(yán)重的暴力威脅，被害人之所以選擇跳樓、跳水、橫穿車來車往的馬路等極端危險(xiǎn)的行為，是因?yàn)樗麄儗幵该爸奈ｋU(xiǎn)去賭這一線生機(jī)，也不愿意被行為人繼續(xù)控制。換言之，此時(shí)在被害人心中，行為人對其生命的現(xiàn)實(shí)威脅已經(jīng)超過了足以造成他們重傷死亡的跳樓、車禍。筆者認(rèn)為，無論采取被害人的主觀說，還是采取一般人觀點(diǎn)的折中說（若采取客觀說，則此時(shí)已經(jīng)發(fā)生了被綁架人死傷的事實(shí)，更加可以歸責(zé)于行為人），此時(shí)暴力威脅的程度已經(jīng)達(dá)到了足以致人重傷死亡的程度，否則被害人斷然不會(huì)選擇如此極端的方式以躲避并未發(fā)生的暴力，在這種情況下，即使并未造成被害人死亡，也完全可以將此類暴力評價(jià)為故意傷害罪的未遂，而此時(shí)既然已經(jīng)造成了被害人的死亡，評價(jià)為致人死亡也實(shí)屬合情合理。再次，逃生的恐懼心理將大大影響被害人正常的思維判斷和體能發(fā)揮。在倉促逃生過程中，由于上述不利因素的疊加，被害人在逃跑過程中受傷的現(xiàn)實(shí)可能性大大提高，而且這屬于完全在行為人的預(yù)見可能性范圍之內(nèi)。最后，德、日的理論界與實(shí)務(wù)界均認(rèn)為，被害人為躲避追捕在逃亡過程中死亡的行為屬于搶劫致人死亡（2）?；谕瑯拥览?，被害人為躲避追捕而死亡的行為也應(yīng)當(dāng)屬于致使被綁架人死亡。endprint

在我國司法實(shí)踐中，也出現(xiàn)過非直接致傷的故意傷害案例。

案例1：被告人持刀強(qiáng)行破門而入后，3名被害人因害怕從3樓窗戶跳下，最終造成2死1傷的結(jié)局。法院以故意傷害罪判處被告人無期徒刑，裁判理由是：被害人的所受傷害并非侵害人直接造成，而是在對方強(qiáng)烈暴力和精神脅迫下，為擺脫、解除危險(xiǎn)而“自行”造成的，也構(gòu)成故意傷害罪[8]。

案例2：被告四人持鋼筋、鐵撬追打被害人，被害人在無路可逃之情況下，被迫抓住正在修建樓房的腳手架想往下爬，不慎墜樓，經(jīng)搶救無效死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定：被害人是因高墜造成多發(fā)性嚴(yán)重肋骨骨折，肺挫傷淤血，血胸致失血性休克和嚴(yán)重顱腦損傷而死亡。人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人雖然沒有直接致傷被害人的身體，但被告人有故意傷害的行為，并致被害人死亡后果的發(fā)生，其行為均已構(gòu)成故意傷害罪[9]。

筆者認(rèn)為，兩起案例中人民法院的裁判都是正確的。在判例1中，被告人伙同他人持刀闖入被害人府邸，在被害人因恐懼而到窗臺(tái)上欲跳下去之時(shí)，仍欲持刀砍人，對于被害人當(dāng)時(shí)所處的環(huán)境，持不管不顧放任態(tài)度，結(jié)合其客觀行為以分析其主觀心態(tài)，可認(rèn)為其至少有傷害的故意。在判例2中，被告4人在狹小的施工工地持鋼筋、鐵撬追打被害人的行為，對被害人的生命健康權(quán)造成了緊迫的危險(xiǎn)性，被害人在樓層中往多方向逃避均被被告人圍堵無法逃脫時(shí)，從五樓南側(cè)的腳手架想往下爬進(jìn)行逃避，既是當(dāng)時(shí)情形下被迫無奈的選擇也是在當(dāng)時(shí)具體情況下唯一選擇的逃避辦法，在此情況下，被害人墜樓身亡在當(dāng)時(shí)特定條件下具有現(xiàn)實(shí)可能性。雖然在正常情況下，一個(gè)建筑施工人員從腳手架上往下爬墜樓死亡的可能性極低。但在本案的具體特定情況下，該可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性的概率大大增加：首先，被害人在正在施工的樓面上多次狂奔無法逃避追打的情況下，倉促從腳手架往下爬，沒有充分的思想準(zhǔn)備；其次，在此危急情況之下，恐懼的心理必然極大地影響被害人正常的思維判斷和體能發(fā)揮，使得被害人從腳手架墜落導(dǎo)致身亡的現(xiàn)實(shí)可能性大大提高。由此可見，本案中的因果關(guān)系的聯(lián)系方式屬于間接聯(lián)系類型，即事實(shí)原因與危害結(jié)果之間沒有發(fā)生直接聯(lián)系，而是介入了某些被害人的個(gè)人因素，但是被告人持兇器追打行為與被害人墜樓身亡的結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系是毫無疑問的，法院裁判并無問題。

日本的判例中，也曾出現(xiàn)過如下案例：（1）出于強(qiáng)奸目的而施加暴行，在被害人為求救而從二樓跳下負(fù)傷的場合，法院判處強(qiáng)奸致傷罪[10]；（2）為了避免暴行，被害人自己跳入水中溺死，法院判處傷害致死罪的判例[11]；（3）以強(qiáng)奸的目的對女子施加了暴行，被害人為了求救從二樓跳下而負(fù)傷的，以及被害人被共犯人中的一人強(qiáng)奸后，感到有被其他共犯強(qiáng)奸的危險(xiǎn)，用詐言逃離其場所，摔倒而負(fù)傷的，對這兩起案件，法院均認(rèn)為在其暴行與致傷行為之間存在因果關(guān)系而判處強(qiáng)奸致傷罪[11]129。筆者認(rèn)為，這幾起判例均屬于典型的非直接致傷的故意傷害案件，法院判決結(jié)果均十分準(zhǔn)確。

（二）被綁架人不堪虐待而自盡

所謂虐待自盡，是指被綁架人因被虐待而痛不欲生，在忍無可忍的情況下自盡的情況。筆者認(rèn)為，此類情況符合“致使被綁架人死亡”的情況，但是必須確實(shí)達(dá)到了難以忍受的情況。暴力的程度應(yīng)當(dāng)采取客觀說的觀點(diǎn)，即行為人對被綁架人的虐待行為達(dá)到了一般人認(rèn)為難以忍受、生不如死的程度，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于致使被綁架人死亡，因?yàn)榇藭r(shí)可以認(rèn)為，被綁架人已經(jīng)沒有了自由意志，或曰意志已經(jīng)完全被壓制，完全喪失了生存的欲望。

為什么被害人的自殺行為也要?dú)w責(zé)于行為人的虐待行為？筆者認(rèn)為，這樣解釋更加符合罪刑相適的原理，因?yàn)槿绻麌?yán)格理解故意殺人罪的要件，結(jié)果就有給被害人的保護(hù)造成障礙之虞。學(xué)界認(rèn)為，完全被壓制反抗時(shí)的自動(dòng)交付財(cái)物的行為屬于被迫交付財(cái)物，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫。但是在搶劫罪中，被侵害的法益是財(cái)產(chǎn)權(quán)，且并未達(dá)到壓制反抗程度的暴力、脅迫之時(shí)，還可以適用敲詐勒索罪或者搶奪罪加以處罰，所以并不缺乏對被害人的保護(hù)。而在對被綁架人的虐待中，本來是以侵害比財(cái)產(chǎn)更應(yīng)該受到保護(hù)的被害人的人身權(quán)利為要素，卻不存在敲詐勒索罪這種類似于搶劫罪的下位條款的補(bǔ)充性規(guī)定，顯然不利于保護(hù)被害人的法益，所以與搶劫罪相比，有必要緩和其適用。故筆者認(rèn)為，連被迫主動(dòng)交付財(cái)物之行為都可以被認(rèn)為是搶劫，在被害人被迫放棄生命之時(shí)，足見行為人虐待程度之嚴(yán)重，給被害人帶來身心之煎熬，在此等程度的虐待之下，如果行為人對其進(jìn)行了慘無人道的虐待行為，卻并未造成傷害，而被害人因難以忍受自盡的情況下，竟然無法加以處罰，顯然有違國民感情。因此，在外力壓制足以影響被害人做出清晰判斷，或極大干擾并壓制被害人以健全理性判斷的能力之時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為被迫自殺，屬于“致使被綁架人死亡”。日本學(xué)界也認(rèn)為，在方法手段達(dá)到了剝奪他人意志自由程度的時(shí)候，可以成為殺人罪的間接實(shí)行犯[10]37。

值得探討的是，在一般人看來完全可以忍受，而被綁架人忍受能力極差，致使在遭受正常人完全可以忍受的虐待行為時(shí)便因無法忍受而自殺的行為能否歸責(zé)于行為人？筆者認(rèn)為，既然以客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否達(dá)到了足以導(dǎo)致被害人自殺的程度，雖然實(shí)施的是通常情況下不足以導(dǎo)致他人喪失生存意志的虐待行為，但因被害人的特殊情況，而實(shí)際起到了致被害人自殺的結(jié)果的，判斷時(shí)就應(yīng)當(dāng)考慮到被害人的這種特性；但是行為人對這種特殊情況并無認(rèn)識(shí)的，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對死亡結(jié)果具有預(yù)見可能性，故此時(shí)雖然造成了被綁架人的死亡，但行為人不應(yīng)當(dāng)對此負(fù)責(zé)，從而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“致人死亡”。因?yàn)榇藭r(shí)未成年人實(shí)施的畢竟不是類型化的殺人行為，究竟能否最終被評價(jià)為殺人罪，還必須從規(guī)范的角度，考慮該虐待行為在主客觀方面與故意殺人罪大致相同，即具有構(gòu)成要件上的等價(jià)性。

何謂一般人的判斷標(biāo)準(zhǔn)，筆者以為應(yīng)當(dāng)分為三方面。首先，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被害人的年齡、性別、性格、精神狀態(tài)、身體素質(zhì)等為根據(jù)綜合判斷，如一個(gè)十幾歲的小姑娘和一個(gè)體格健壯的青年，他們在一般人眼中的忍受能力必然不同；其次，應(yīng)當(dāng)考察虐待行為的樣態(tài)、手段、持續(xù)時(shí)間等諸方面；最后，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)時(shí)行為人特別認(rèn)識(shí)到的情況以及一般人能夠認(rèn)識(shí)到的情況為基礎(chǔ)綜合判斷。如行為人明知一個(gè)彪形大漢心理脆弱、膽小如鼠，故意綁架之后對其采取了一般人可以忍受的虐待行為，卻致使被綁架人自殺身亡，則此時(shí)也應(yīng)當(dāng)將此結(jié)果評價(jià)給行為人。endprint

綜上所述，筆者以為，在行為人實(shí)施了正常人難以忍受的虐待行為，造成被綁架人自殺，或者行為人明知被綁架人的生理特性，仍然實(shí)施了虐待行為，盡管此時(shí)其行為看似輕微，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人是為了進(jìn)一步控制被綁架人而有意為之，對被綁架人的死亡具有預(yù)見可能性，在致人死亡范圍內(nèi)達(dá)成主客觀同一，故可以評價(jià)為故意殺人罪的間接正犯。

（三）被綁架人逃跑途中因第三人之行為而死亡

介入第三人行為是指有第三人的行為直接造成被綁架人死亡的情形，此時(shí)亦存在行為人需要對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)之情況。此類案件多見于被告人在逃脫后慌不擇路，逃至馬路上被飛馳而來的汽車撞死之情況。筆者認(rèn)為，此類情況其實(shí)也屬于非直接性故意傷害致死中的一種，以被害人在馬路上逃避追捕為例分析，從主觀責(zé)任而言，在公路上追捕，被害人為逃生慌不擇路，極易導(dǎo)致車禍傷亡事故，是經(jīng)常發(fā)生的事情，行為人主觀上對此明顯可能的危害后果應(yīng)當(dāng)有所預(yù)見。從客觀事實(shí)上判斷，在此特定的時(shí)間與空間內(nèi)，被告人的暴力威脅是結(jié)果產(chǎn)生的巨大且唯一的推動(dòng)力量，正是被告人的暴力行為迫使被害人出于求生的本能而倉惶逃生求救，并被高速行使的汽車所撞，產(chǎn)生了死亡結(jié)果，其追捕行為可謂被害人死亡結(jié)果得以發(fā)生的直接支配因素。在此危急關(guān)頭，不能苛求被害人在生命遭到重大現(xiàn)實(shí)緊迫的威脅前仍保持理性和鎮(zhèn)定。在這種極為特定情況下，即使沒有司機(jī)駕駛因素的介入，照樣存在被害人被抓住且傷害的可能性，司機(jī)只是被動(dòng)而且偶然介入本案，其駕駛行為沒有過失，只是碰巧將可能發(fā)生的行為人死亡的幾率轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，而這個(gè)巧合現(xiàn)象的發(fā)生完全是由行為人的追趕行為決定的，因此，將死亡結(jié)果歸責(zé)于行為人不存在任何法律適用上的問題。

（四）毆打致使被綁架人死亡

由于刑法不處罰未成年人犯綁架罪，故沒有傷害致死故意的毆打致使被綁架人死亡的，一般而言僅成立過失致人死亡罪，但是這樣的解釋會(huì)造成極為不公平的處罰：即已滿16周歲之人一旦實(shí)行此類行為，就將被判處無期徒刑，而未成年人卻無法用刑法加以處罰。更為極端一點(diǎn)，在16周歲前一天毆打被綁架人致死將無罪釋放，16周歲就將被判處至少10年以上的牢獄之苦，這必然有損法律的協(xié)調(diào)性。

筆者認(rèn)為，因?yàn)榻壖苄袨橥耆梢栽u價(jià)為非法拘禁行為，故使用暴力毆打致使被綁架人死亡的，可以將其認(rèn)定為刑法第238條第2款的規(guī)定以故意殺人罪定罪。這就必須解決刑法第238條第2款后段是法律擬制還是注意規(guī)定的問題。筆者認(rèn)為，本條文屬于法律擬制，即行為人不需要具有殺人的故意，只要客觀上造成了被害人的死亡結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)以相應(yīng)罪名定罪（3）。但是筆者必須強(qiáng)調(diào)，此條法律擬制中的轉(zhuǎn)化型故意殺人罪中的“致被綁架人死亡”的行為，必須是具有類型性地足以致人受傷的行為，即至少可以評價(jià)為足以造成傷害的行為，行為人對于死亡結(jié)果必須具有預(yù)見可能性；如果完全是出于偶然的意外地導(dǎo)致他人死亡的行為，則無論如何不能以故意殺人罪論處。如未成年人沒有傷害致死的故意對被綁架人使用暴力，對其拳打腳踢，不小心踢到了被害人的太陽穴，致使被綁架人死亡，因?yàn)槿蚰_踢完全可以評價(jià)為傷害行為，即使并未造成傷害結(jié)果，也可以評價(jià)為故意殺人罪；但是如果未成年人一巴掌將被綁架人打倒在地，導(dǎo)致其腦溢血發(fā)作而死，因打一巴掌無法評價(jià)為傷害行為，此時(shí)對其也只能認(rèn)定為過失致人死亡。

（五）非暴力手段的過失致使被綁架人死亡

非暴力手段過失致使被綁架人死亡包含了所有超出行為人預(yù)見可能性的致人死亡的情形。包括國內(nèi)學(xué)者提到的丟煙頭不小心點(diǎn)著稻草燒死、房屋倒塌被砸死[12]、不知被綁架人有低血糖，故意餓了他一頓導(dǎo)致被告人血糖過低而死、夜晚氣溫驟降導(dǎo)致被綁架人被凍死、不知被綁架人有心臟病致使其心臟病突發(fā)而死等情況?？傊?yàn)樾袨槿藢ζ渌劳鼋Y(jié)果沒有預(yù)見可能性，此類行為雖然造成了死亡結(jié)果，但是都不能評價(jià)給行為人。需要注意的是，如果行為人認(rèn)識(shí)到了行為可能致被害人死亡，此時(shí)應(yīng)當(dāng)將此行為評價(jià)為殺害被綁架人，以故意殺人罪論處，如明知被害人有心臟病而故意刺激，以致其心臟病突發(fā)而死，或故意長時(shí)間不給被害人吃飯、冬天故意不給被害人足以御寒的衣服等。

三、對可能質(zhì)疑觀點(diǎn)的反駁

也許有人認(rèn)為筆者觀點(diǎn)存在間接評價(jià)的問題，即將原本不處罰的“致死被綁架人”的行為以故意殺人罪定罪處罰，有違罪刑法定原則。但是間接評價(jià)指的是以刑罰處罰并不屬于刑法規(guī)制范疇內(nèi)的違法行為，而且通說認(rèn)為，違法是客觀的，責(zé)任是主觀的，既然行為人實(shí)施了違法行為，又沒有規(guī)范障礙，那么就完全應(yīng)當(dāng)為此付出代價(jià)，至于如何評價(jià)他的行為以做到罪刑相適，則是法官的法律評價(jià)問題，而非事實(shí)問題。所以筆者認(rèn)為，上述行為認(rèn)定為故意殺人罪，并不違背罪刑法定原則，恰恰相反，正是為了維護(hù)刑罰的正義性，才做出了如此解釋。理由如下：（1）如此解釋，有利于維護(hù)法律的協(xié)調(diào)性。法諺云：“使法律之間相協(xié)調(diào)是最好的解釋方法?！比绻粚⑽闯赡耆私壖苤氯怂劳龅那闆r依法處理，則會(huì)出現(xiàn)成年人一旦實(shí)行此類行為，就將被判處絕對死刑，而未成年人卻無法用刑法加以處罰的奇異景象，如此巨大的反差必然損害法律的協(xié)調(diào)性。（2）如此解釋，并不會(huì)造成罪刑不相適應(yīng)的結(jié)果。成年人致被綁架人死亡的，將處以絕對死刑，而即使認(rèn)定未成年人觸犯了故意殺人罪，也可以對其適用總則中“從輕或者減輕處罰”的規(guī)定，而且司法解釋明文規(guī)定：對于已滿14周歲不滿16周歲的未成年人，一般不判處無期徒刑（4）。眾所周知，“司法實(shí)踐中好像沒有了司法解釋，我們的法官就會(huì)寸步難行，司法解釋儼然替代了刑法典本身而成為法官裁判定案的主要依據(jù)。”[13] 考慮到此時(shí)行為人并無故意殺人的故意，幾乎必然可以減輕處罰，如此一來，對未成年人的判罰必定輕于成年人，這也符合我國立法者設(shè)立對未成年人設(shè)立減輕條款的初衷。（3）最為重要的是，此類擴(kuò)大解釋并不違反罪刑法定原則。筆者能預(yù)想到可能的批判是：“刑法，當(dāng)然以文字為載體，不可能包含不值得科處刑罰的行為，因?yàn)槟菍τ诹⒎ㄕ邅碚f是荒唐的，恰恰是‘不利于立法者的假定?！盵14]但是，當(dāng)某種行為看似并不處于刑法用語的核心含義之內(nèi)，但具有處罰的必要性與合理性時(shí)，應(yīng)當(dāng)在符合罪刑法定原則的前提下，對刑法用語作擴(kuò)大解釋。因?yàn)椤翱茖W(xué)的定義要比詞語的通俗意義狹隘得多，因而實(shí)際上也不精確得多、不真實(shí)得多?！盵15]故“解釋的實(shí)質(zhì)的容許范圍，與實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性（處罰的必要性）成正比，與法文通常語義的距離成反比?！保?）所以，不能只考慮行為與刑法用語核心含義的距離遠(yuǎn)近，也要考慮行為的違法性與有責(zé)性程度；處罰的必要性越高，對與刑法用語核心距離的要求就越緩和，作出擴(kuò)大解釋的可能性就越大。既然此時(shí)行為人的行為完全符合暴力的范圍，為了罪刑相適與刑法的正義，就必須以實(shí)質(zhì)解釋論的觀點(diǎn)將之納入解釋范圍。因?yàn)椤罢_的解釋，必須永遠(yuǎn)同時(shí)符合法律的文言與法律的目的，僅僅滿足其中一個(gè)是不夠的?！保?）endprint

關(guān)于未成年人犯綁架罪能否適用無期徒刑，學(xué)界也存在肯定說和否定說兩種爭議。否定說認(rèn)為：刑法第17條第3款規(guī)定了對于未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰；而刑法第49條又規(guī)定了對未成年人不得適用死刑，兩個(gè)條文可以同時(shí)適用。否定說則持相反意見[16]?；谧镄滔噙m原則，筆者認(rèn)為，對于手段極其殘忍的“致被綁架人死亡”案件，可以對未成年人適用無期徒刑，理由如下：（1）對其適用無期徒刑，并不違反罪刑法定原則。刑法只明文規(guī)定了對未成年罪犯不得適用死刑，并未規(guī)定不得適用無期徒刑，這已經(jīng)體現(xiàn)了對其從寬發(fā)落的政策。如果再不得對其適用無期徒刑，似乎并不符合立法原意。（2）從罪刑相適的角度看，對于部分罪行極其嚴(yán)重的未成年犯，如果不適用無期徒刑，恐怕難以做到罪刑相適。（3）就算是罪行極其嚴(yán)重的未成年犯，法官也可以根據(jù)案件的具體情況，酌情決定是否適用無期徒刑。而且即便適用了無期徒刑，對其也可以進(jìn)行減刑，并不必然導(dǎo)致在牢獄中度過一生。

四、結(jié)語

綜上所述，筆者認(rèn)為，未成年人應(yīng)當(dāng)對綁架罪負(fù)刑事責(zé)任的情況如下：（1）故意傷害、殺害被綁架人并致其重傷、死亡的，以相應(yīng)的罪名定罪處罰；（2）被綁架人為抗拒抓捕而受重傷、死亡的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意傷害（致死）罪；（3）使用令人難以忍受的酷刑迫使被綁架人自殺的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意殺人罪的間接正犯；（4）被綁架人在逃跑途中由第三人無過失的行為造成死亡結(jié)果的，應(yīng)認(rèn)定為故意傷害（致死）罪；（5）在綁架過程中或綁架罪既遂以后沒有傷害致死故意的毆打被綁架人并致其重傷死亡的，依照刑法第238條第2款的法律擬制，以故意傷害、殺人罪處罰。

注釋：

（1）參見王志祥：《綁架罪中“殺害被綁架人”新論》，載《法商研究》2008年第2期，第18頁；張明楷：《綁架罪中“殺害被綁架人”研究》，載《法學(xué)評論》2006年第 3期，第19-20頁。

（2）參見陳洪兵：《財(cái)產(chǎn)犯罪之間的界限與競合研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第109-110頁。[日]西田典之：《日本刑法各論》，王紹武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第192-195頁。[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），王紹武譯，中國人民大學(xué)2011年版，第275-279頁。

（3）參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第二版），人民大學(xué)出版社2011年版，第642-644頁；吳學(xué)斌：《我國刑法分則中的注意規(guī)定與法律擬制》，載《法商研究》2004年第5期，第49-54頁；陳洪兵，《刑法分則中注意規(guī)定與法律擬制的區(qū)分》，載《南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（ 社會(huì)科學(xué)版）》，2010年9月第10卷第3期，第70-72頁。

（4）參見2006年1月11日最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

（5）[日]前田雅英語，轉(zhuǎn)引自張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學(xué)》2010年第4期，第51頁。

（6）C·Roxin語，轉(zhuǎn)引自張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學(xué)》2010年第4期，第55頁。

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A study of the Death Conviction of the Kidnapped

Person of Minors Who Fourteen Years Old to Sixteen Years Old

WEI Chao

（Law School，Nanjing Normal University ，Nanjing Jiangsu 210023，China）

Abstract：The peolple between fourteen years to sixteen years do not take the responsibility of kidnapping crime do exist holes in the law，but we canmake the crime of kidnapping identified as the crime of illegal detention， and is suitable for minors to let no purpose but is killed by violence caused by the death of the kidnapped person situation bear the criminal responsibility of legal quasiillegal detention in section second of the crime. At the same time， for minors whodirectly or indirectly caused the death results and the use of the cruel treatmentmeans of forcing the kidnapped person commits suicide， shall be deemed as theindirect crime of intentional homicide be punished.

Key words： juvenile； crime of kidnapping； legal fiction； criminal responsibility

編輯：黃航endprint