有限公司（國企）增資擴(kuò)股需注意的幾個問題

◎ 李錚（湖南省聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所，長沙410000）

有限公司（國企）增資擴(kuò)股需注意的幾個問題

◎ 李錚（湖南省聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所，長沙410000）

黨的十八屆三中全會《決定》提出“積極發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)”，國企民企融合成為新一輪國資國企改革重頭戲。而推進(jìn)混合所有制改革的重要方式之一是對現(xiàn)有的國有企業(yè)進(jìn)行增資擴(kuò)股，引入有實(shí)力的民營資本，組建混合所有制企業(yè)，以此增強(qiáng)國有企業(yè)經(jīng)營活力和市場競爭力，力促國有企業(yè)健康快速發(fā)展。

所謂“混合所有制企業(yè)”，從微觀層面看，是指不同所有制性質(zhì)的投資主體共同出資組建的企業(yè)。據(jù)有關(guān)資料介紹，在我國存在的混合所有制企業(yè)主要有三大類型：一是公有制和私有制聯(lián)合組成的混合所有制企業(yè)。該類型可進(jìn)一步細(xì)分為兩種形式，一種是國有經(jīng)濟(jì)或集體經(jīng)濟(jì)與外資聯(lián)合而成的企業(yè)，如中外合作經(jīng)營、合資經(jīng)營企業(yè)等；一種是國有經(jīng)濟(jì)或集體經(jīng)濟(jì)同國內(nèi)私營經(jīng)濟(jì)聯(lián)合組成的企業(yè)，比如國有企業(yè)引進(jìn)民營企業(yè)參股，這應(yīng)是混合所有制企業(yè)的主要類型。二是公有制與個人所有制聯(lián)合組成的混合所有制企業(yè)，這包括國有企業(yè)股份制改造中吸收本企業(yè)職工持有部分股權(quán)的企業(yè)，以及集體經(jīng)濟(jì)實(shí)行股份合作制的企業(yè)中集體所有與個人所有相結(jié)合的混合所有制企業(yè)。三是公有制內(nèi)部國有企業(yè)與集體企業(yè)聯(lián)合組成的混合所有制企業(yè)，如城市國有企業(yè)與農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)或城市集體企業(yè)組成的聯(lián)合體，這是公有制企業(yè)之間的聯(lián)合?；旌纤兄破髽I(yè)的形式隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展會進(jìn)一步呈現(xiàn)更為多樣化的趨勢。

本文僅就以有限公司形式設(shè)立的國有企業(yè)進(jìn)行增資擴(kuò)股（引入民營資本）所涉及的相關(guān)問題作一簡要分梳理、解析。

1　國有企業(yè)實(shí)施增資擴(kuò)股的前置程序

有限公司實(shí)施增資擴(kuò)股屬于公司重大事項(xiàng)，因此在公司內(nèi)部審批程序上更為嚴(yán)格。具有兩名或兩名以上股東的有限公司（國有企業(yè)）實(shí)施增資擴(kuò)股，應(yīng)當(dāng)召開股東會做出決議，經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過。一人公司的國有企業(yè)實(shí)施增資擴(kuò)股（增資擴(kuò)股后，不再為一人公司），則由該單一股東做出增資擴(kuò)股的書面決定。國有獨(dú)資公司實(shí)施增資擴(kuò)股（實(shí)施增資擴(kuò)股后，不再為國有獨(dú)資公司），必須由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)做出決定。

國有企業(yè)實(shí)施增資擴(kuò)股除完成企業(yè)內(nèi)部審批程序外，還應(yīng)當(dāng)按照國資監(jiān)管的相關(guān)制度和管理權(quán)限，向國有企業(yè)所隸屬的集團(tuán)公司或者國資監(jiān)管部門報批或報備。國有企業(yè)的資產(chǎn)評估結(jié)果，還應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定，向有權(quán)限的集團(tuán)公司或者國資監(jiān)管部門核準(zhǔn)或備案。

2　國有企業(yè)實(shí)施增資擴(kuò)股應(yīng)當(dāng)進(jìn)場公開進(jìn)行

《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范國有企業(yè)改制工作實(shí)施意見》（國辦發(fā)［2005］60號）明確規(guī)定，擬通過增資擴(kuò)股實(shí)施改制的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)通過產(chǎn)權(quán)市場、媒體或網(wǎng)絡(luò)等公開企業(yè)改制有關(guān)情況、投資者條件等信息，擇優(yōu)選擇投資者；情況特殊的，經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，可通過向多個具備相關(guān)資質(zhì)條件的潛在投資者提供信息等方式，選定投資者。

之所以要求國有企業(yè)進(jìn)入產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)公開實(shí)施增資擴(kuò)股，廣泛征集投資人，就在于以陽光透明的辦法，全面規(guī)范國有企業(yè)增資擴(kuò)股行為，防止暗箱操作，最大限度地通過產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)的平臺輻射效應(yīng)進(jìn)行充分招商，確保整個增資擴(kuò)股活動公開、公正、透明，確保國有企業(yè)在實(shí)施增資擴(kuò)股的過程中，國有資產(chǎn)不受到非法侵害，確保國有資產(chǎn)保值增值。

3　依法保護(hù)原股東的優(yōu)先增資權(quán)

3.1優(yōu)先增資權(quán)是原股東的法定權(quán)利

公司法第三十四條明確規(guī)定，“公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。”該條規(guī)定實(shí)際上是賦予了實(shí)施增資擴(kuò)股的企業(yè)原股東的優(yōu)先增資權(quán)，該項(xiàng)權(quán)利是法定權(quán)利，受法律保護(hù)。實(shí)務(wù)過程中，就存在增資標(biāo)的公司侵害原股東優(yōu)先增資權(quán)，最終被人民法院予以糾正的案例：安某系A(chǔ)公司的股東之一。該公司召開多次股東會議，決議增加公司注冊資本，卻未通知安某等公司小股東參加股東會議。安某起訴要求確認(rèn)自己在公司初始注冊資本到現(xiàn)有注冊資本的增資擴(kuò)股過程中的優(yōu)先增資權(quán)。江蘇省金湖縣人民法院判決安某對在被告A公司初始注冊資本到現(xiàn)有資本增資擴(kuò)股過程中，增加的注冊資本中的相應(yīng)股份享有優(yōu)先增資權(quán)。當(dāng)然，原股東可以自愿放棄自己的優(yōu)先增資權(quán)（“權(quán)利可以放棄，義務(wù)必須履行”）。

法律之所以規(guī)定原股東享有優(yōu)先增資權(quán)，是基于有限公司是人合性公司，在公司增資時，一方面須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過（特別決議），另一方面為了防止原股東的股權(quán)比例在公司增資后被稀釋，因此規(guī)定原股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資，這樣一來，至少能保證原股東的持股比例與增資前相同，從而沒有削弱原股東的表決權(quán)。如果全體股東之前有約在先，不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的，從其約定，以充分實(shí)現(xiàn)公司治理的“意思自治”。

3.2如何保障原股東的優(yōu)先增資權(quán)

國有企業(yè)實(shí)施增資擴(kuò)股是在產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)中公開進(jìn)行的，其增資的最終成交價格可能是掛牌價格，也可能通過競價形成溢價（最終成交價格高于掛牌價格）。在具體的實(shí)施過程中，如何保障原股東的優(yōu)先增資權(quán)呢？

由于國有企業(yè)的公有制性質(zhì)，決定了原股東即便要行使優(yōu)先增資權(quán)，也應(yīng)當(dāng)按照增資擴(kuò)股公告的規(guī)定，通過產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)公開進(jìn)行（主要是通過公開的進(jìn)場掛牌交易形式，確定增資股權(quán)對應(yīng)的成交價格，避免出現(xiàn)直接作價給原股東，帶來是否存在利益輸送等難以澄清說明的問題）。

公司法及其司法解釋，在流程操作層面，對原股東如何具體行使優(yōu)先增資權(quán)沒有更進(jìn)一步的規(guī)定。就如何具體行使優(yōu)先增資權(quán)尚無定論。筆者認(rèn)為可按如下程序操作（假定：某國有企業(yè)擬增加100萬元注冊資本，掛牌單價為2元/1元注冊資本，只有1名股東甲公司行使優(yōu)先增資權(quán)，甲公司實(shí)繳的出資比例為50%。公司全體股東對股東優(yōu)先增資權(quán)無特別約定）：

產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)接受委托，按照增資標(biāo)的公司的要求，發(fā)布增資擴(kuò)股公告，在公告中明確，原股東甲公司將按照實(shí)繳的出資比例（50%）優(yōu)先認(rèn)繳本次增資數(shù)額。原股東認(rèn)購后，剩余的增資數(shù)額由投資人進(jìn)行認(rèn)購。如果原股東臨時放棄增資，則投資人可認(rèn)購全部增資數(shù)額。

若在公告期內(nèi)只征集到原股東甲公司以外的一名投資人的，則成交價格的計算公式為：認(rèn)購數(shù)（多少元注冊資本）×2元/1元注冊資本。首先應(yīng)由原股東甲公司行使優(yōu)先增資權(quán)，認(rèn)購100萬元注冊資本中的50萬元注冊資本，交易價款為100萬元。剩下的50萬元注冊資本，則由另一投資人予以認(rèn)購，交易價款為100萬元。

若在公告期內(nèi)征集到兩個或兩個以上的意向投資人的，則采取網(wǎng)絡(luò)競價的方式確定投資人，報價最高的認(rèn)購單價為成交單價（假定報價最高的認(rèn)購單價為2.5元/1元注冊資本）。則確定成交單價后，首先由原股東甲公司行使優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，認(rèn)購100萬元注冊資本中的50萬元注冊資本，交易價款為125萬元。剩下的50萬元注冊資本，則由報價最高的投資人認(rèn)購，成交總價款為125萬元。

當(dāng)然，還有一種情況就是：經(jīng)公開征集，最終沒有征集到意向投資人。在這種情況下，原股東是否可進(jìn)行認(rèn)購？這需根據(jù)增資標(biāo)的公司股東會通過的具體增資方案來確定。實(shí)際上，任何一個原股東都可以普通投資人的身份參與增資，但公司股東另有約定的除外。

如果增資標(biāo)的公司為非國有企業(yè)，則增資擴(kuò)股的形式會靈活很多，無需履行上述復(fù)雜的程序。比如，在對外實(shí)施增資時，可先讓原股東行使優(yōu)先增資權(quán)，原股東進(jìn)行增資后，再對外實(shí)施剩余部分的增資。

3.3優(yōu)先增資權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)有明顯差異

需要說明的是，原股東的優(yōu)先增資權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)是有明顯區(qū)別的。優(yōu)先增資權(quán)目的是防止原股東原有股權(quán)比例被稀釋，如果原股東不放棄行使優(yōu)先增資權(quán)，則其增資是“勢在必得”（否則股權(quán)比例必被稀釋），并不強(qiáng)調(diào)是否是“同等條件下”這一行使權(quán)利之前提。而原股東的優(yōu)先購買權(quán)，則強(qiáng)調(diào)“在同等條件下”，該優(yōu)先權(quán)相對普通競買人而言，僅“略有優(yōu)勢”。從這個角度分析，原股東的優(yōu)先增資權(quán)比優(yōu)先購買權(quán)的“優(yōu)先級”更高。

3.4優(yōu)先增資權(quán)不得轉(zhuǎn)讓他人

此外，原股東的優(yōu)先增資權(quán)不得轉(zhuǎn)讓給他人。其原因在于：原股東的該項(xiàng)權(quán)利，是具有“人身性”的，該權(quán)利依附于原股東的這一特定身份。法律賦予原股東的該項(xiàng)權(quán)利，目的在于保障公司增資時原股東的股權(quán)不至于被稀釋，說得更明白些就是，相對于股東以外的其他人，原股東具有法律上的這種“特權(quán)”。但一旦這種“特權(quán)”脫離原股東的身份，就失去了存在的基礎(chǔ)。因此，原股東的優(yōu)先增資權(quán)不得轉(zhuǎn)讓給他人。

4　關(guān)于增資擴(kuò)股協(xié)議的簽訂主體問題

在增資擴(kuò)股協(xié)議的簽訂主體上，常見的是公司全體股東、增資標(biāo)的公司以及投資人共同簽署《增資擴(kuò)股協(xié)議》。但在增資標(biāo)的公司獲得公司股東充分授權(quán)的情況下，《增資擴(kuò)股協(xié)議》也可由增資標(biāo)的公司與投資人簽署，原股東可不直接參與協(xié)議的簽訂。

在實(shí)務(wù)工作中，還需注意以下幾個具體問題：

一是如果《增資擴(kuò)股協(xié)議》的內(nèi)容涉及到增資后公司治理結(jié)構(gòu)、投資計劃等重大事項(xiàng)，而增資標(biāo)的公司并未獲得公司股東的充分授權(quán)，則《增資擴(kuò)股協(xié)議》應(yīng)當(dāng)將原股東納入簽訂主體，否則，增資標(biāo)的公司與投資者簽訂的《增資擴(kuò)股協(xié)議》將存在重大法律瑕疵。對于一些重要的公司經(jīng)營安排，最好的辦法是通過增資后的股東會進(jìn)行審議表決?！对鲑Y擴(kuò)股協(xié)議》不能約定應(yīng)由股東會決定的事項(xiàng)。

二是要求所有的原股東參與簽訂《增資擴(kuò)股協(xié)議》也是很困難的。比如，某公司增資擴(kuò)股事項(xiàng)，已經(jīng)代表2/3表決權(quán)的股東通過，但另外1/3表決權(quán)的股東投了反對票，堅決反對增資擴(kuò)股事項(xiàng)。很顯然，在這種情況下，要投反對票的其他股東在《增資擴(kuò)股協(xié)議》上簽字蓋章，是不現(xiàn)實(shí)的。

三是關(guān)于投資人特定違約事項(xiàng)的處理。比如，投資人未按照約定將增資款項(xiàng)支付到增資標(biāo)的公司指定的銀行賬戶，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。而該投資人應(yīng)當(dāng)向誰承擔(dān)該違約責(zé)任呢？基于違約（合同）的相對性原理，投資人與增資標(biāo)的公司構(gòu)成增資關(guān)系，投資人就上述違約事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)向增資標(biāo)的公司承擔(dān)違約責(zé)任，而不是向原股東承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)然，如果原股東與投資人在《增資擴(kuò)股協(xié)議》中有其他相關(guān)約定，發(fā)生違約情形時，則應(yīng)向相對方承擔(dān)違約責(zé)任?？傊?，要視具體情況確定應(yīng)向哪方承擔(dān)違約責(zé)任，不宜一概而論。