行政執(zhí)法與刑事司法銜接的理性審視

戢浩飛

摘要：行政執(zhí)法與刑事司法的有效銜接，事關(guān)依法行政和公正司法，對共同打擊違法犯罪、推進(jìn)法治建設(shè)具有重要價值。行政執(zhí)法與刑事司法銜接問題是一直困擾我國執(zhí)法實(shí)踐的難題之一，如何構(gòu)建一個合法、規(guī)范的兩法銜接機(jī)制是理論界和實(shí)務(wù)界共同研究的現(xiàn)實(shí)問題。在回顧兩法銜接的歷程、梳理兩法銜接存在問題的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)著眼于克服基礎(chǔ)理論薄弱、立法銜接不足、行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)定位不準(zhǔn)、銜接程序粗陋等障礙，進(jìn)而有必要厘清基本理論、完善立法內(nèi)容、明確職責(zé)定位、規(guī)范操作程序等。

關(guān)鍵詞：行政執(zhí)法刑事司法銜接制度

中圖分類號：DF31文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1673-8330（2015）05-0089-09

從理論上講，行政執(zhí)法與刑事司法作為執(zhí)行法律的活動，“兩者均是國家實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治的重要職能方式，相互之間存在緊密的聯(lián)系和內(nèi)在的一致性，從而決定著兩者之間的銜接關(guān)系”，①“因此，兩者不僅可以并行不悖地存在和發(fā)展，而且可以有著某種互相銜接的關(guān)系”。② 由此觀之，行政執(zhí)法與刑事司法銜接問題（以下簡稱兩法銜接）本是一個基礎(chǔ)性的理論問題，而并不是近些年才出現(xiàn)的新命題。從實(shí)踐上講，自2001年國務(wù)院整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序以來，兩法銜接的機(jī)制開始引起較大關(guān)注，正式拉開建立銜接機(jī)制的序幕。隨后，兩法銜接機(jī)制在全國各地廣泛開展，并確立了一系列的制度，兩法銜接的工作制度框架初步建立。自2013年《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出“完善行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制”以來，兩法銜接問題再次成為社會關(guān)注的熱點(diǎn)話題，引起了社會的全面回應(yīng)。應(yīng)當(dāng)說，構(gòu)建兩法銜接機(jī)制是中央提出的一項(xiàng)重要任務(wù)。然而，兩法銜接的實(shí)際情況如何，兩法何以有效地銜接？似乎仍是一個懸而未決的突出問題。這些問題的存在，制約了兩法銜接實(shí)踐的發(fā)展，影響到兩法銜接的有效運(yùn)作。故此，實(shí)有必要對之予以探討與厘清。

一、兩法銜接制度的回顧

“任何一項(xiàng)法律制度的創(chuàng)設(shè)和生成都蘊(yùn)涵著一定的根據(jù)，返回制度的歷史原點(diǎn)，從源頭上探究制度的本來面目，有助于發(fā)現(xiàn)制度背后的特性，并對當(dāng)下具有重要的啟示意義”。③ 因此論及兩法銜接制度，有必要首先探究兩法銜接的形成過程，分析其發(fā)展的基本脈絡(luò)，這是審視兩法銜接制度的基本前提。以現(xiàn)行的相關(guān)規(guī)定為主線，兩法銜接制度的發(fā)展大致分為以下幾個階段：

（一）兩法銜接的理論探索階段

這一階段大致從20世紀(jì)90年代至2001年，兩法銜接主要表現(xiàn)為理論界的初步探討。行政處罰與刑罰處罰的有效銜接成為這一時期討論的焦點(diǎn)問題。由于行政處罰與刑罰直接涉及到行政責(zé)任與刑法責(zé)任、行政法與刑法的關(guān)系定位，屬于兩法銜接的基本范疇，因而可以視為兩法銜接問題開始浮出水面。這一階段具有以下基本特點(diǎn)：

⒈ 兩法銜接的表述不一，范圍狹窄。針對兩法銜接的相關(guān)內(nèi)容探討，學(xué)術(shù)界沒有統(tǒng)一規(guī)范的表述。有的表述為“行政處罰與刑罰”，有的表述為“行政違法與行政犯罪”，還有的表述為“行政處罰與刑罰處罰”、“行政處罰與刑事處罰”等，這些表述都是從法律責(zé)任形式的角度進(jìn)行闡釋的。作為一種制裁性方式，“在此意義上，法律責(zé)任就是直接由違法行為所引起的不利法律后果”。④故此，與兩法銜接內(nèi)容相關(guān)的探討都集中于法律責(zé)任這一狹窄范圍。正如學(xué)者所言：“在法律制裁體系中，行政處罰與刑事處罰占有十分重要的地位?！谶@種情況下，正確界定行政處罰與刑罰處罰之間的關(guān)系就成為一個亟待研究的重大課題”。⑤

⒉ 兩法銜接的視角單一，缺乏多維性。針對兩法銜接的探討，學(xué)術(shù)界均是采用理論分析的方法，注重于理論性探討。這一時期的研究一般都是從三個層面展開：一是從理論層面上區(qū)分行政處罰與刑罰處罰的異同;二是從立法層面提出完善行政處罰與刑罰處罰銜接的建議;三是從法律適用層面思考行政處罰與刑罰處罰銜接的原則與方法。難能可貴的是，這一時期尚有一篇文章從部門行政法的角度探討土地執(zhí)法領(lǐng)域的行政處罰與刑罰的適用問題。⑥ 但總體而言，從部門行政法的角度進(jìn)行實(shí)證研究的文章基本處于空白狀態(tài)。

⒊ 兩法銜接的關(guān)注度低，缺乏系統(tǒng)探討。通過檢索，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，這一時期涉及行政處罰與刑罰處罰的論文僅10余篇。從法學(xué)部門分類看，從刑法的角度側(cè)重于刑法學(xué)分析的論文4篇左右，其他則是從行政法的角度進(jìn)行分析;從作者的身份來看，來自實(shí)務(wù)部門工作者側(cè)重于實(shí)務(wù)研究的論文僅2篇，其他均是高校理論研究工作者。這一時期沒有專門研究兩法銜接內(nèi)容的專著，僅在少量著作中部分地涉及相關(guān)內(nèi)容。

（二）兩法銜接的實(shí)踐發(fā)展階段

這一階段大致從2001年至2012年。2001年，國務(wù)院開展整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序活動，正式將兩法銜接提上重要日程。這一階段，兩法銜接具有以下基本特點(diǎn)：

⒈ 兩法銜接的表述逐漸規(guī)范，趨于一致。從語義表述來看，官方文件先后經(jīng)歷了“行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法的銜接”、“行政執(zhí)法與刑事司法的銜接”的發(fā)展過程。在2006年之前，官方的文件均是以“行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法的銜接”為表述方式。自2006年3月《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》下發(fā)后，所有官方的相關(guān)表述趨于一致，即統(tǒng)一為“行政執(zhí)法與刑事司法的銜接”。

⒉ 兩法銜接的關(guān)注度高，研究視角多樣。這一階段，理論界和實(shí)務(wù)界都高度關(guān)注兩法銜接，在研究與探討之中形成了三大基本派別：一派是以理論研究者為主體的“理論派”，不僅關(guān)注兩法銜接的理論問題，而且研究兩法銜接的具體機(jī)制，特別是具體領(lǐng)域內(nèi)兩法銜接的基本問題與對策;⑦一派是以檢察院為主體的“檢察派”，不僅強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)檢察監(jiān)督的必要性，而且指出兩法銜接中存在的問題，研究完善兩法銜接的對策;另一派則是以行政機(jī)關(guān)為主體的“行政派”，從工作的層面探討兩法銜接中存在的問題并提出完善的建議。⑧

⒊ 兩法銜接的特征鮮明，兩大合力助推發(fā)展。正式拉開兩法銜接序幕的是行政機(jī)關(guān)，國務(wù)院通過整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序，統(tǒng)一部署，明確提出加強(qiáng)兩法銜接工作。以此為契機(jī)，全國各地成立了以政府為主體，以政府部門為成員的整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)導(dǎo)小組。這一活動具有明顯的行政性，即以行政機(jī)關(guān)為主力，以行政執(zhí)法為基本手段。因此，兩法銜接的正式推動始于行政機(jī)關(guān)的主導(dǎo)。為配合此項(xiàng)工作，司法機(jī)關(guān)（主要是檢察機(jī)關(guān)）開始發(fā)揮重要作用。2001年9月，最高人民檢察院頒布了《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》;2004年3月，最高人民檢察院聯(lián)合全國整規(guī)辦、公安部下發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)、人民檢察院工作聯(lián)系的意見》;2006年3月，最高人民檢察院聯(lián)合全國整規(guī)辦、公安部、監(jiān)察部下發(fā)《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》。不難發(fā)現(xiàn)，“檢察機(jī)關(guān)對銜接機(jī)制的深度介入，初衷是有利于整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序，但卻導(dǎo)致了銜接機(jī)制定位的提升”。⑨在這一過程中，司法機(jī)關(guān)日漸發(fā)揮主導(dǎo)作用，行政機(jī)關(guān)趨于冷漠。經(jīng)過行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的共同努力與推進(jìn)，兩法銜接問題開始引起執(zhí)政黨的關(guān)注，其重要標(biāo)志是2011年中辦、國辦轉(zhuǎn)發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的意見》。

（三）兩法銜接的全面深化階段

這一階段以2013年為界點(diǎn)，以《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》的規(guī)定為標(biāo)志，兩法銜接被正式寫入中國共產(chǎn)黨的決定之中。從此，完善兩法銜接機(jī)制成為舉國上下共同貫徹的偉大決策，成為未來中國法治發(fā)展的一種重大路徑選擇，是當(dāng)前和今后一段時期黨和國家的一項(xiàng)重要工作。在此背景下，根據(jù)時代、環(huán)境和具體條件的不同，如何有效地進(jìn)行兩法銜接從而形成良性互動，成為行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)共同面對的現(xiàn)實(shí)問題。兩法銜接全面推進(jìn)的時機(jī)已經(jīng)成熟，但是，兩法銜接的實(shí)踐卻無止境。對兩法銜接的全面深化發(fā)展，需要立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和社會公眾等各方共同參與。更為關(guān)鍵的是，對于某些涉及兩法銜接的核心問題，需要在探索、討論、交流中達(dá)成共識，才能使兩法銜接真正深入持久地開展下去。

二、兩法銜接制度的反思

（一）理論研究有待深入，兩法銜接的基礎(chǔ)理論薄弱

綜觀兩法銜接的發(fā)展過程，很容易發(fā)現(xiàn)理論研究在其中占有重要位置。在兩法銜接正式啟動之前，理論界的探討及其形成的理論成果奠定了初步的理論基礎(chǔ)。在兩法銜接的實(shí)踐階段，理論界的探討重點(diǎn)集中于關(guān)注兩法銜接的實(shí)踐問題，有“過于強(qiáng)調(diào)工作層面、解決現(xiàn)實(shí)問題”之嫌，⑩而基礎(chǔ)理論研究不夠。如果單從數(shù)量上看，關(guān)于兩法銜接的研究已經(jīng)是“碩果累累”了，特別是從2005年以來，每年公開發(fā)表的相關(guān)問題研究的行政法學(xué)論文均有近40篇。然而，這些研究具有明顯的實(shí)務(wù)偏好，缺乏對基礎(chǔ)理論的應(yīng)有關(guān)注。正如學(xué)者所言：“我國行政法理論和刑法理論對這兩種違法現(xiàn)象及其關(guān)系的涉足較少，尤其是二者的關(guān)系未受到我國法學(xué)界的足夠重視?！?因此，兩法銜接的基礎(chǔ)理論研究尚顯薄弱，兩法銜接實(shí)踐中的許多問題亟需得到基礎(chǔ)理論的支撐。針對兩法銜接的基礎(chǔ)理論，比如行政違法與刑事犯罪、行政權(quán)與司法權(quán)、行政法與刑法等關(guān)系定位問題，還沒有形成完整的、體系化的理論。一個不爭的事實(shí)是，無論是研究的視角還是內(nèi)容，兩法銜接的理論研究都缺乏對交叉研究的重視，進(jìn)而導(dǎo)致兩法銜接處于真空狀態(tài)，無法進(jìn)行無縫對接。

（二）立法過于抽象，兩法銜接缺乏立法銜接

從現(xiàn)有法律規(guī)定看，開展兩法銜接是有直接的法律依據(jù)的?！缎姓幜P法》第7條第2款規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替刑事處罰?！薄缎谭ā返?7條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！薄缎谭ā返?02條規(guī)定：“行政執(zhí)法人員徇私舞弊，對依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的不移交，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役;造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑?！薄缎淌略V訟法》第108條第1款規(guī)定：“任何單位和個人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，有權(quán)利也有義務(wù)向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院報(bào)案或者舉報(bào)。”除上述法律規(guī)定之外，規(guī)定兩法銜接的條款散見于法律、行政法規(guī)當(dāng)中。梳理這些規(guī)定，涉及兩法銜接的內(nèi)容，主要采取以下兩種方式：一是采用抽象籠統(tǒng)的形式，明確規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”或“發(fā)現(xiàn)違法行為涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法移送司法機(jī)關(guān)處理”。實(shí)際上，大多數(shù)法律均是在單行立法中采用這種抽象籠統(tǒng)的方式。這種方式的固有缺陷突出地表現(xiàn)在：原則性的刑罰規(guī)定，因可能不存在相應(yīng)的具體規(guī)定而形同虛設(shè);即使存在相應(yīng)的罪刑規(guī)定，因構(gòu)成要件、具體情節(jié)等因素可能十分牽強(qiáng)和不合理，導(dǎo)致兩法銜接不協(xié)調(diào)。二是采用一種具體細(xì)化的形式，明確規(guī)定“依據(jù)刑法第X條的規(guī)定或以X罪追究刑事責(zé)任”。相較于第一種方式，這種規(guī)定方式少之又少。具體到兩法銜接的實(shí)踐，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)不得不面對這種現(xiàn)實(shí)，即“當(dāng)行政刑法規(guī)范規(guī)定對某種犯罪行為‘依法追究刑事責(zé)任時，由于刑法典及單行刑法對此并沒有相應(yīng)的罪刑規(guī)定，往往導(dǎo)致行政刑法規(guī)范難以甚至不能適用，成為形同虛設(shè)、沒有多大意義的一紙空文”。 為解決立法銜接問題，國務(wù)院專門頒布了《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的意見》。通過以上文件，力求提供兩法銜接的直接依據(jù)。但不可否認(rèn)的是，以上這些規(guī)定無法有效地涉及刑事司法領(lǐng)域，缺乏應(yīng)有的法定性。因此，從依法治國、維護(hù)法律統(tǒng)一的角度而言，完善立法成為兩法銜接的必然路徑。

（三）行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)定位不準(zhǔn)，兩法銜接缺乏內(nèi)在合力

在兩法銜接實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的配合源于現(xiàn)實(shí)的需要即整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序。正是由于這種現(xiàn)實(shí)的需要，決定了行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的關(guān)系不是直接立足于法律框架之內(nèi)的，而是立基于一種實(shí)用主義的取向。在這種架構(gòu)之下，行政權(quán)與司法權(quán)職責(zé)不明，行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的關(guān)系實(shí)質(zhì)上是松散的，缺乏明確性。因而，兩法銜接中行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)缺乏內(nèi)在的契合因素，兩者缺乏共同配合的合力。如此一來，行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)僅僅是一種形式上的配合，容易受法外因素的影響與制約，難以形成一個內(nèi)在的統(tǒng)一體。從兩法銜接的實(shí)踐發(fā)展過程不難看出，兩法銜接最先是由行政機(jī)關(guān)推動的，“行政權(quán)具有明顯的傾向性，政府總是更關(guān)心自己的行政目標(biāo)和效率”，完全是出于特定目的。當(dāng)整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序取得預(yù)期效果后，行政機(jī)關(guān)對兩法銜接的關(guān)注熱情開始減退。在行政機(jī)關(guān)逐漸冷漠的同時，司法機(jī)關(guān)（主要是檢察院）對兩法銜接卻熱情倍增，力圖主導(dǎo)兩法銜接工作，以之作為全面擴(kuò)權(quán)的手段。在此實(shí)用主義觀支配下，檢察機(jī)關(guān)以法律監(jiān)督者身份意圖實(shí)現(xiàn)對行政執(zhí)法的全面監(jiān)督。當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)對此是質(zhì)疑的，并采取拒斥、不合作態(tài)度：一方面，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)主要體現(xiàn)在訴訟領(lǐng)域，在行政執(zhí)法領(lǐng)域其無權(quán)介入;另一方面，行政機(jī)關(guān)出于部門利益、人際關(guān)系等方面的考慮，不愿接受檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督。因此，除工商、稅務(wù)等系統(tǒng)與司法機(jī)關(guān)建立了較為密切的銜接機(jī)制外，其他許多行政執(zhí)法部門仍處于相對封閉的狀態(tài)。值得深思的是，人民法院在兩法銜接中一直處于失言狀態(tài)，以事不關(guān)己的冷觀姿勢出現(xiàn)。鑒于兩法銜接是“多中心主體”，不是一個機(jī)關(guān)的孤軍奮戰(zhàn)，需要充分發(fā)揮牽頭部門、參與部門的作用。因此，如何正確定位行政權(quán)與司法權(quán)，尋求合作治理，是當(dāng)下必須解決的重要問題。

（四）程序粗陋，兩法銜接缺乏細(xì)化對接程序

從操作層面上講，兩法銜接問題“并不僅僅是一個純粹的法理問題，而更重要的是一個法律實(shí)際問題”，因此，“要真正實(shí)現(xiàn)執(zhí)法與司法領(lǐng)域的順暢銜接，真正地實(shí)現(xiàn)依法治國的目標(biāo)，就必須構(gòu)建一套健全的程序銜接機(jī)制”。 銜接程序中最為重要的是案件移送問題。如何將行政執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)的涉嫌犯罪的案件及時移送刑事司法程序，防止案件移送的隨意性成為兩法銜接的首要問題。實(shí)踐中，兩法銜接的規(guī)定過于抽象，諸如移送的條件、如何移送、移送的期限、移送的對接程序等均缺乏可操作性的規(guī)定。況且，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的層級復(fù)雜性也影響了案件移送的有效性。比如具有行政執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)數(shù)量龐大，既有中央垂直管理的，也有省以下垂直管理的，還有地方分級管理的，不同的執(zhí)法部門其移送的程序應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。這無形之中增加了移送程序的復(fù)雜性，導(dǎo)致有案不移、以罰代刑問題依然突出。在強(qiáng)化移送程序的前提下，應(yīng)當(dāng)建立體系化的證據(jù)制度。行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法中收集的證據(jù)如何在刑事司法程序中予以正確的使用，這是兩法銜接的基本條件。在兩法銜接實(shí)踐中，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)如何有效地收集證據(jù)，從而提升兩法銜接中證據(jù)的對接度，司法機(jī)關(guān)如何采信行政機(jī)關(guān)收集的證據(jù)，都是懸而未決的現(xiàn)實(shí)困惑。如果完全否定行政機(jī)關(guān)收集的證據(jù)，有違司法效率原則，極易貽誤時機(jī)，浪費(fèi)現(xiàn)有資源;如果過于肯定行政機(jī)關(guān)收集的證據(jù)，則有違刑事司法活動的專屬性和獨(dú)立性。因此，“兩法銜接證據(jù)轉(zhuǎn)化實(shí)際操作中的不規(guī)范、不統(tǒng)一就在所難免”，亟需對證據(jù)轉(zhuǎn)化制度進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范。同時，加強(qiáng)兩法銜接中的公眾參與制度也尤為迫切。無論是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，還是刑事司法機(jī)關(guān)，源于權(quán)力皆有濫用的可能，都有可能發(fā)生權(quán)力的異化。隨著民主政治的發(fā)展、公民參與意識的增強(qiáng)，公眾需要直接參與到兩法銜接的實(shí)踐中，直接表達(dá)自己的意愿與想法，尋求行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)與社會公眾的合作與互動。缺乏公眾參與的兩法銜接，無異于國家機(jī)關(guān)自導(dǎo)自演地唱獨(dú)角戲。

三、兩法銜接制度的完善

（一）理順關(guān)系，厘清兩法銜接的理論基礎(chǔ)

1.關(guān)于行政違法與行政犯罪的關(guān)系?！皬倪壿嬌现v，行政執(zhí)法與刑事司法的相互銜接源于行政違法與行政犯罪之間的邏輯關(guān)系”。 因此，在兩法銜接中理順兩者的關(guān)系可謂至關(guān)重要。行政違法與行政犯罪具有明顯的區(qū)別，如在歸責(zé)原則、行為主體、責(zé)任形式、制裁機(jī)關(guān)等方面存在較大差異，但兩者的區(qū)分也只是相對意義上的，“它們都具有行政違法性特征（違反行政法律規(guī)范），具有社會危害性且妨害正常的行政管理秩序和行政權(quán)運(yùn)作規(guī)則，它們都發(fā)生在行政管理活動中即行使行政職權(quán)或與行政職權(quán)有關(guān)的活動過程中”。因此，行政違法與行政犯罪并不是永不相交的兩條平行線。在兩法銜接中，“司法、執(zhí)法部門在實(shí)際操作中不應(yīng)該忽視這些聯(lián)系，而要主動理順二者之間的關(guān)系，盡量消除適用中產(chǎn)生的沖突”。 從理論上講，“正是兩者之間的這些共同和相異之處，決定了兩者之間具有多方面的銜接性”，這種銜接性體現(xiàn)在以下方面：一是行政違法與行政犯罪具有銜接的對應(yīng)性，但并非所有的行政違法和行政犯罪都是一一對應(yīng)關(guān)系。有些違法行為只能是行政違法，不能構(gòu)成行政犯罪;有些違法行為只能是行政犯罪，而不能是行政違法行為。二是行政違法與行政犯罪具有銜接的補(bǔ)充性，并非所有的行政違法都需要進(jìn)行銜接。禁止將并未構(gòu)成犯罪的行政違法行為作為犯罪處理，人為地納入“兩法銜接之籠”，防止異化兩法銜接制度。

2.關(guān)于行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系。兩法銜接制度本質(zhì)上是將行政權(quán)與司法權(quán)相銜接的一種權(quán)力運(yùn)行機(jī)制。作為不同的權(quán)力形態(tài)，行政權(quán)與司法權(quán)無疑存在著本質(zhì)上的差別。行政是管理、執(zhí)行權(quán)，而“司法專依法律所定之歸準(zhǔn)，而為判斷”。根據(jù)行政執(zhí)法和司法實(shí)踐的發(fā)展，行政與司法的一致性需要特別強(qiáng)調(diào)?！皣?yán)格地區(qū)分司法權(quán)與行政權(quán)的界限是一種理想的自由主義國家觀，但這種理想從未完全實(shí)現(xiàn)過”，極端的分權(quán)原則已經(jīng)被現(xiàn)代社會所拋棄。實(shí)際上，行政權(quán)與司法權(quán)之間在分工基礎(chǔ)上還存在合作關(guān)系?！霸谀撤N意義上，行政和司法是一對‘近親：兩者的目的都是實(shí)施法律，兩者都被認(rèn)為帶有高度的技術(shù)性，因而主要是獨(dú)立于政治的精英管理過程，行政官與法官一般都同樣不是選舉出來的”。 因此，“行政機(jī)關(guān)積極、主動地處理公共事務(wù)，為司法權(quán)的運(yùn)行創(chuàng)造了良好的外部環(huán)境;司法機(jī)關(guān)消極、被動地解決社會糾紛，也為行政權(quán)的行使提供了穩(wěn)定的社會秩序”，兩者互相配合、協(xié)作一致。因?yàn)?，從本質(zhì)上講，行政權(quán)與司法權(quán)都是針對不法行為的，“基于行政不法行為而產(chǎn)生的刑事犯罪，存在著一個從量到質(zhì)的遞進(jìn)關(guān)系，因而導(dǎo)致行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法范圍的互相消長。也正是因?yàn)槿绱?，才使得行政?zhí)法與刑事執(zhí)法相互銜接具備了客觀上的可能”。具體到兩法銜接的實(shí)踐中，行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系更多地體現(xiàn)為互相配合、良性互動的關(guān)系。

3.關(guān)于行政法與刑法的關(guān)系。行政執(zhí)法與刑事司法直接涉及到行政法規(guī)范與刑法規(guī)范，是一種兼有行政法與刑法雙重屬性的法律問題。從規(guī)范意義上講，行政法與刑法的界分是清晰的，兩者之間存在較大差異。行政法是規(guī)范行政、行政權(quán)的法律規(guī)范，刑法是規(guī)定犯罪、刑罰的法律規(guī)范。但這種界限并非是絕對的，特別是隨著行政刑法研究的推進(jìn)，“其屬于行政法與刑法兩個部門法學(xué)的交叉領(lǐng)域”，兩者的關(guān)系日益密切，故而“深入系統(tǒng)地研究行政刑法理論，建構(gòu)起中國特色的行政刑法理論體系，為中國法制建設(shè)服務(wù)，已成為當(dāng)務(wù)之急”。 正是行政法與刑法之間的這種關(guān)系，決定了在兩法銜接中行政法與刑法之間必須保持協(xié)調(diào)統(tǒng)一。這種統(tǒng)一性至少表現(xiàn)在以下方面：一是調(diào)整規(guī)范具有相互信賴性。一方面，在行政法中規(guī)定刑事責(zé)任條款時往往只是籠統(tǒng)的規(guī)定，對刑法具有明顯的依附性;另一方面，在刑法中規(guī)定犯罪行為時也有大量規(guī)定信賴行政法規(guī)范。此時，對刑事犯罪的構(gòu)成要件的具體描述必須信賴于相應(yīng)的行政法規(guī)范。二是調(diào)整范圍具有交叉性。兩法銜接中的違法行為，往往具有多樣性，既屬于行政法的調(diào)整范圍，又屬于刑法的調(diào)整范圍。因此，這種行為既違反了行政法規(guī)范，又違反了刑法規(guī)范，調(diào)整范圍具有交叉性。三是調(diào)整方式具有互補(bǔ)性。一般而言，針對某一違法行為首先應(yīng)當(dāng)適用行政法規(guī)范、追究行政法律責(zé)任即可。只有當(dāng)行政法規(guī)范不能發(fā)揮有效作用、不能有效保障某種利益時，才引入刑法規(guī)范、進(jìn)行刑事責(zé)任的追究。因此，刑事法律責(zé)任是一種補(bǔ)充性的責(zé)任方式。在兩法銜接中，行政法律責(zé)任與刑事法律責(zé)任具有互補(bǔ)性。

（二）完善立法，實(shí)現(xiàn)兩法銜接的頂層設(shè)計(jì)

1.關(guān)于立法模式的選擇。總結(jié)理論界關(guān)于立法模式選擇的探討，主要集中于以下兩種模式：一種模式是主張制定專門法，即制定兩法銜接法;另一種模式是主張采用“行政法與刑法一體化方式”，即在行政法律規(guī)范中直接規(guī)定具有獨(dú)立罪名和法定刑的刑法規(guī)范、在單行刑法中附屬規(guī)定行政處罰內(nèi)容。 客觀而言，第一種模式既不現(xiàn)實(shí)，又過于浪漫。專門立法不是包治百病的萬能藥，特別是在兩法銜接尚未充分成熟發(fā)展的情況下，貿(mào)然制定專門法實(shí)無必要。第二種模式體現(xiàn)了行政法與刑法的交融發(fā)展，主張兩法銜接需要行政法與刑法領(lǐng)域的共同努力，力求兩者的平衡協(xié)調(diào)。應(yīng)當(dāng)說，這是一種客觀有效的方式，但這種方式忽視了行政執(zhí)法的現(xiàn)實(shí)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自2008年1月至2012年12月，國務(wù)院公布行政法規(guī)99件，其中明確規(guī)定兩法銜接條款的法規(guī)有69件，所占比例高達(dá)69.7%。這一數(shù)據(jù)充分顯示，在現(xiàn)行法律體系中，行政法規(guī)在兩法銜接中的作用不容小視?！耙虼?，必須聯(lián)系現(xiàn)行法律，特別是行政法規(guī)的規(guī)定來審視行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的合法性與可行性”。故而，筆者認(rèn)為，兩法銜接的立法模式還有第三條路可走，即既采用“行政法刑法一體化方式”，又兼顧“授權(quán)立法方式”。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，訴訟制度、犯罪與刑罰制度屬于法律的保留范圍，行政法規(guī)無權(quán)涉足。但是，現(xiàn)行行政法規(guī)當(dāng)中大量規(guī)定兩法銜接的內(nèi)容。理順這一矛盾比較可行的方式是，由全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院進(jìn)行兩法銜接的立法實(shí)踐。通過授權(quán)方式，國務(wù)院可以在現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上，充分調(diào)研兩法銜接的實(shí)踐，將相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行科學(xué)梳理，使其系統(tǒng)化。

2.關(guān)于立法內(nèi)容的完善。立法內(nèi)容的完善重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)注意以下方面的問題：一是合理界定行政違法與刑事犯罪，確保行政處罰與刑事罪名的銜接。立法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)以違法行為的類別、違法行為的情節(jié)輕重、違法行為后果的大小等作為法定衡量因素，保障行政違法與刑事犯罪的協(xié)調(diào)一致。二是合理設(shè)定制裁種類，確保行政處罰與刑事刑罰責(zé)任形式的銜接?！靶塘P刑種與行政處罰則在結(jié)構(gòu)上既要層次分明、輕重有別，又要連貫、銜接”。 “但是，現(xiàn)行刑法的某些刑罰種類比行政處罰還輕，致使兩種處罰難以很好地銜接適用”。 如何平衡制裁種類中的罰款與罰金、沒收財(cái)產(chǎn)罰與沒收財(cái)產(chǎn)刑、人身自由罰與自由刑等問題，直接關(guān)系到兩法銜接的順利開展。三是合理確定適用原則，確保處罰程序與刑事司法的銜接?！爱?dāng)同一違法行為既違反行政法規(guī)范又觸犯刑律而發(fā)生行政處罰與刑罰的競合時，應(yīng)該予以合并適用”。 在執(zhí)法實(shí)踐中，合并適用直接涉及到行政處罰程序與刑罰程序誰先誰后的問題。因此，應(yīng)當(dāng)明確確立刑事優(yōu)先原則，“所謂刑事優(yōu)先，是指對行政犯罪需要同時予以刑罰處罰與行政處罰時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先追究其刑事責(zé)任”。

3.關(guān)于立法隊(duì)伍的建設(shè)?！坝蓪I(yè)化的人員制定法律，是21世紀(jì)立法的趨勢和特點(diǎn)”。 據(jù)此，立法者應(yīng)當(dāng)是精英人物，不僅有必要的立法知識和理論水平，還要能尊重、研究和攝取先進(jìn)的法學(xué)理論，洞察和遵循兩法銜接的實(shí)踐規(guī)律。對立法者而言，不僅要精通行政法，還要熟諳刑法。在行政法的制定和修改過程中，根據(jù)違法行為的性質(zhì)、后果等科學(xué)地創(chuàng)設(shè)具有獨(dú)立罪名和法定刑的刑法規(guī)范;在刑法的修改過程中，根據(jù)違法行為的特點(diǎn)合理地設(shè)定處罰內(nèi)容。反觀現(xiàn)有立法隊(duì)伍現(xiàn)狀，無論是對兩法銜接立法信息的掌握，還是對兩法銜接內(nèi)容的熟悉方面，特別是專門性知識方面，處于一種明顯的劣勢。這種狀況極大地制約了兩法銜接制度的發(fā)展。因此，提高立法隊(duì)伍素質(zhì)成為兩法銜接的必然要求之一。

（三）準(zhǔn)確定位，明確兩法銜接的合作治理

1.關(guān)于行政機(jī)關(guān)的職責(zé)定位問題。在兩法銜接實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)具有以下基本職責(zé)：一是涉嫌犯罪的初步認(rèn)定權(quán)。行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程中，一旦發(fā)現(xiàn)違法行為可能構(gòu)成犯罪的，必須涉及到一個初步認(rèn)定權(quán)。行政的初步認(rèn)定權(quán)是司法認(rèn)定的基礎(chǔ)和前提?！吧嫦訕?gòu)成犯罪的初步認(rèn)定權(quán)具有司法性質(zhì)，如果法律不賦予行政機(jī)關(guān)涉嫌構(gòu)成犯罪的初步認(rèn)定權(quán)，那么行政機(jī)關(guān)就沒有合法的案件交接依據(jù)”。 這一初步認(rèn)定權(quán)涉及到刑法、刑事訴訟法、相關(guān)司法解釋等專業(yè)知識，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)注重刑法知識的運(yùn)用，在識別罪與非罪、此罪與彼罪之間逐漸形成科學(xué)的、易于掌握的標(biāo)準(zhǔn)。二是執(zhí)法事務(wù)的獨(dú)立判斷權(quán)。在執(zhí)法實(shí)踐中，追究違法行為人的行政程序時常發(fā)生在追究刑事責(zé)任之前。特別是當(dāng)行政機(jī)關(guān)無法判斷涉案行為可能構(gòu)成犯罪時，此時行政機(jī)關(guān)又必須要啟動行政程序，追究行政責(zé)任。鑒于“行政是基于行政的首次性判斷權(quán)，以公共福祉的實(shí)現(xiàn)及其他成為行政目的之結(jié)果的實(shí)現(xiàn)為目標(biāo)，積極地實(shí)施的、面向未來的形成性國家活動”，應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)的獨(dú)立判斷權(quán)。也就是說，司法應(yīng)當(dāng)給予行政必要的尊重，司法機(jī)關(guān)事前與事中監(jiān)督的目的是保障行政權(quán)的正確行使，而不是干涉行政權(quán)的合法行使。當(dāng)然在司法實(shí)踐中，對于行政執(zhí)法中存在的典型問題或需要亟需改進(jìn)的問題，司法機(jī)關(guān)完全可以主動地予以歸納總結(jié)，并及時通報(bào)反饋至行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，從而共同致力于及時糾正創(chuàng)新偏差，提高行政執(zhí)法水平。 三是聯(lián)席會議的發(fā)起權(quán)?！蛾P(guān)于加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的意見》明確規(guī)定，確定行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作牽頭單位。牽頭單位應(yīng)當(dāng)是誰，由誰發(fā)起聯(lián)席會議就成為兩法銜接實(shí)踐中的難題。關(guān)于牽頭單位的構(gòu)成，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由檢察部門牽頭或檢察部門與監(jiān)察部門共同牽頭。實(shí)際上，牽頭單位不僅應(yīng)當(dāng)熟悉兩法銜接的實(shí)踐，更應(yīng)當(dāng)具有中立地位，具有主動性。因此，牽頭單位宜由行政機(jī)關(guān)中具有中立的機(jī)關(guān)來擔(dān)任，具體承擔(dān)聯(lián)席會議的發(fā)起權(quán)。

2.關(guān)于檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督權(quán)的問題。根據(jù)《憲法》第129條的規(guī)定，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，享有對法律執(zhí)行情況的監(jiān)督權(quán)。據(jù)此，檢察機(jī)關(guān)可以“對法律的遵守和執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督”，但這種監(jiān)督權(quán)并非是一種面面俱到的監(jiān)督權(quán)，而是受到一定限制的監(jiān)督權(quán)。即使檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部人士也充分認(rèn)識到“將所有行政執(zhí)法行為納入檢察監(jiān)督的視野，缺乏必要性、現(xiàn)實(shí)性和可擔(dān)當(dāng)性，必須尋找合理的切入點(diǎn)”。具體而言，在兩法銜接中，檢察監(jiān)督權(quán)突出地體現(xiàn)在以下兩個方面：一是對行政法中涉及犯罪的案件享有知情權(quán)。這種知情權(quán)既包括行政機(jī)關(guān)的告知權(quán)，又包括檢察機(jī)關(guān)的查詢權(quán)等。二是對行政執(zhí)法中涉及犯罪的處理不當(dāng)?shù)陌讣碛屑m正權(quán)。這種糾正權(quán)既對行政執(zhí)法過程中存在輕微違法行為的有權(quán)提出建議，又包括對存在嚴(yán)重違法的行為進(jìn)行糾正。由此可見，這種監(jiān)督權(quán)是有界限的，只有在涉及到犯罪的行政執(zhí)法案件中才有必要提及檢察監(jiān)督權(quán)。除此之外，既無現(xiàn)實(shí)性，也不必要。因?yàn)閷π姓?zhí)法的監(jiān)督已經(jīng)有了比較完備的內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)督，如果再額外增加一個檢察監(jiān)督，無異于畫蛇添足，多此一舉?？陀^地講，檢察機(jī)關(guān)的基本工作——訴訟監(jiān)督做得都不令人滿意，比如“訴訟監(jiān)督缺乏權(quán)威、效果不佳、監(jiān)督乏力”已遭詬病，再奢談執(zhí)法監(jiān)督，實(shí)屬無益。

3.關(guān)于人民法院的職責(zé)問題。實(shí)際上，人民法院是兩法銜接的當(dāng)然主體之一。根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定，經(jīng)法院審理后雖然構(gòu)成犯罪但不需判處刑罰、宣告無罪等案件，確又需要行政機(jī)關(guān)予以處罰的，人民法院應(yīng)當(dāng)將案件移送到行政機(jī)關(guān)。因此，人民法院在兩法銜接中應(yīng)有一席之地。在兩法銜接實(shí)踐中，人民法院可能認(rèn)為自己處于兩法銜接的終點(diǎn)，無權(quán)無利可圖，因此不愿關(guān)注。實(shí)際上，終點(diǎn)有時也是起點(diǎn)，人民法院應(yīng)當(dāng)是兩法銜接正式開始的地方。因此，人民法院應(yīng)當(dāng)在兩法銜接中發(fā)揮應(yīng)有的作用。在兩法銜接中，即使涉案行為人的違法行為沒有構(gòu)成犯罪，也沒有違反相關(guān)行政法規(guī)范，但如果該案是行政機(jī)關(guān)移送過來的，則人民法院應(yīng)當(dāng)履行告知義務(wù)，將案件的處理結(jié)果及時通知先前移送案件的行政機(jī)關(guān)。同時，人民法院應(yīng)當(dāng)積極參加聯(lián)席會議，并在其中發(fā)揮重要作用。

（四）規(guī)范程序，完善兩法銜接的操作程序

1.關(guān)于案件移送的問題。案件移送是兩法銜接的第一道關(guān)口。從理論上講，案件移送程序應(yīng)當(dāng)是雙向的。因此，在強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)向司法機(jī)關(guān)移送的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)健全司法機(jī)關(guān)向行政機(jī)關(guān)移送程序。在案件移送的過程中，應(yīng)當(dāng)建立健全責(zé)任追究制度和激勵引導(dǎo)制度。一方面，健全責(zé)任追究制度是保障案件有效移送的關(guān)鍵。誠如有學(xué)者所言，“有既定的規(guī)則只是法治的一個方面，任何組織和個人都必須為其違反規(guī)則的行為承擔(dān)責(zé)任，是法治更為重要的應(yīng)有之義;有規(guī)則而無責(zé)任追究機(jī)制，實(shí)等同于無法治。” 據(jù)此，強(qiáng)化案件移送環(huán)節(jié)的責(zé)任追究，對于依法應(yīng)當(dāng)移送而不移送的人員應(yīng)當(dāng)依法追究責(zé)任。另一方面，建立激勵引導(dǎo)制度是保障案件有效移送的條件?！皬哪撤N意義上說，行政執(zhí)法與刑事司法的銜接機(jī)制本身就是被銜接的行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)受到激勵而改進(jìn)工作和自我完善的過程”。 因此，案件移送程序的核心問題是執(zhí)法人員和司法人員移送案件的積極性，通過目標(biāo)激勵、示范激勵、榮譽(yù)激勵等正向激勵機(jī)制，可以實(shí)現(xiàn)有效的銜接。

2.關(guān)于證據(jù)銜接的問題。從兩法銜接的角度講，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行政證據(jù)與刑事訴訟證據(jù)直接轉(zhuǎn)化的規(guī)定，消除證據(jù)轉(zhuǎn)化方面的障礙。具體而言，應(yīng)當(dāng)在兩個方面展開：一方面，鑒于《刑事訴訟法》第52條第2款已經(jīng)規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證，視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”，應(yīng)當(dāng)有針對性地加強(qiáng)證據(jù)轉(zhuǎn)化問題的研究。比如，在證據(jù)轉(zhuǎn)化主體、轉(zhuǎn)化方式、轉(zhuǎn)化結(jié)果方面，有必要根據(jù)具體的證據(jù)形式進(jìn)行分類別門的細(xì)化梳理。另一方面，適逢《行政訴訟法》修改，應(yīng)當(dāng)以此為契機(jī)，提高行政證據(jù)規(guī)定中的兩法銜接意識。值得關(guān)注的是，目前在有關(guān)《行政訴訟法》證據(jù)修改的論文中尚沒有從兩法銜接的視角提出完善意見的代表觀點(diǎn)。因此，在《行政訴訟法》中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定：行政證據(jù)應(yīng)當(dāng)具有客觀性、合法性與關(guān)聯(lián)性;以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)，不能作為行政證據(jù);行政機(jī)關(guān)執(zhí)法過程中收集的證據(jù)可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用。這樣既可以提升執(zhí)法證據(jù)的采信度，又可以統(tǒng)一證據(jù)制度。

3.關(guān)于公眾參與程序問題。從理論上講，兩法銜接的啟動可以因行政執(zhí)法部門的移送，也可以因社會公眾的投訴舉報(bào)。據(jù)此，公眾參與在兩法銜接中，具有“戰(zhàn)術(shù)意義和戰(zhàn)略價值”。隨著民主政治的發(fā)展、公民參與意識的增強(qiáng)，公眾需要直接參與到行政執(zhí)法與刑事司法銜接的實(shí)踐中，直接表達(dá)自己的意愿與想法，尋求行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)與社會公眾的良性合作與互動。公眾直接參與到兩法銜接的實(shí)踐，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)通過信息平臺或電話熱線等方式鼓勵、引導(dǎo)公眾參與、監(jiān)督行政執(zhí)法與刑事司法的有效銜接。有些地方開展監(jiān)督行政機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件專項(xiàng)活動，鼓勵社會公眾積極參與，取得了良好效果。因此，完善公眾參與程序是加強(qiáng)兩法銜接的一劑良方。