淺析股權(quán)轉(zhuǎn)讓型對賭協(xié)議的效力

林楷輝 吳麗聰

摘 要：在股權(quán)轉(zhuǎn)讓型對賭協(xié)議中，當(dāng)融資公司達(dá)到約定的對賭條件時，投資方轉(zhuǎn)讓一定的股權(quán)給融資公司管理層，否則由融資公司管理層轉(zhuǎn)讓一定的股權(quán)給投資方，投資方自投資后即成為融資公司的股東，融資公司管理層也通常是公司原股東，否則無法轉(zhuǎn)讓股權(quán)給投資方。

關(guān)鍵詞：股權(quán)轉(zhuǎn)讓；對賭協(xié)議

根據(jù)《公司法》第138條規(guī)定，股份有限公司實行股份自由轉(zhuǎn)讓原則，公司成立后，每個股東都有權(quán)依《公司法》和2005年《證券法》的規(guī)定轉(zhuǎn)讓自己的股份。這是由股份有限公司資合性所決定的，股份有限公司是以資本信用為基礎(chǔ)的公司，股東人數(shù)眾多，注重的是資本結(jié)合，而不注重股東的個人條件，一般情況下，股份的轉(zhuǎn)讓不影響公司的存續(xù)與運營，因而原則上是自由的。但這種自由不是絕對的，為了防止部分股東的投機(jī)行為，保護(hù)公司投資者的利益和確保公司的穩(wěn)健運營，公司法及相關(guān)法律對股份轉(zhuǎn)讓做了必要限制，特定股東必須遵守股份鎖定期規(guī)定，即在一定期限內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓其所持有的公司股份。為了維護(hù)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的確定性和管理層的穩(wěn)定性，我國《公司法》及《證券法》對股份鎖定期作了明確規(guī)定。具體有三種，一是對發(fā)起人持有本公司股份轉(zhuǎn)讓的限制，為了防止發(fā)起人虛設(shè)公司，詐取利益，規(guī)定發(fā)起人自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓其持有的本公司股份，為了防止發(fā)起人利用信息不對稱破壞證券市場秩序，損害其他投資者的利益，規(guī)定自公司在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)發(fā)起人不得轉(zhuǎn)讓所持有的公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份；二是對董事、監(jiān)事、高級管理人員持有本公司股份轉(zhuǎn)讓的限制，以上人員掌握著公司的經(jīng)營信息和證券交易信息，為防止他們利用信息優(yōu)勢進(jìn)行違法的股票內(nèi)幕交易，需要對其作出不同于一般股東的股份轉(zhuǎn)讓限制，他們在任職期內(nèi)每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其持有公司股份總額的25%，在公司股票上市交易后一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，且離職后半年內(nèi)也不得轉(zhuǎn)讓；三是對上市公司股東轉(zhuǎn)讓股份的限制，為防止短線交易，特定人員不得從事在六個月內(nèi)既賣出又買入本公司股票的行為。如果簽訂對賭協(xié)議的公司管理層一般是《公司法》規(guī)定的發(fā)起人、董事、高級管理人員或者控股股東、實際控制人，當(dāng)公司未達(dá)到對賭條件時，得轉(zhuǎn)讓一定的股份給投資方，應(yīng)該遵守我國法律關(guān)于股份鎖定期的規(guī)定，若管理層的股權(quán)轉(zhuǎn)讓義務(wù)發(fā)生在股份鎖定期內(nèi)，對賭協(xié)議的執(zhí)行必定受到阻礙，但這只是執(zhí)行中的一個問題，并不影響對賭協(xié)議的法律效力。當(dāng)事人可以通過協(xié)商約定延緩執(zhí)行，等過了鎖定期再實行交割。

此外，外商投資者股權(quán)的變更也存在特殊限制。根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、2011年《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》、1997年《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》及其他有關(guān)外商投資法律規(guī)范的規(guī)定，中外合資經(jīng)營企業(yè)股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)必須報請審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。簽訂對賭協(xié)議的投資方多為外資投資機(jī)構(gòu)，向融資企業(yè)注資后，被投資企業(yè)即變?yōu)橹型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)，約定的期限屆至?xí)r，對賭協(xié)議約定的條件成就或不成就，股東之間的股權(quán)比例要進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，這就需經(jīng)過有關(guān)部門的批準(zhǔn)。假如股權(quán)變動比例觸發(fā)2008年《反壟斷法》規(guī)定的反壟斷審查，或者觸發(fā)國務(wù)院辦公廳2011年發(fā)布的《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》規(guī)定的安全審查，還需上報有關(guān)部門履行相關(guān)審批手續(xù)。此外還應(yīng)遵守2012年《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中有關(guān)限制外商控股的規(guī)定。這些對外商投資者股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定可能會影響外資投資者簽訂的對賭協(xié)議的具體履行，但是只要不存在《合同法》規(guī)定的違反法律等合同無效的法定情形，則對賭協(xié)議的效力不受影響。即使投融資雙方在進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，沒有履行批準(zhǔn)程序，僅導(dǎo)致股權(quán)轉(zhuǎn)讓不產(chǎn)生效力，并不會影響到對賭協(xié)議的效力，對賭協(xié)議在依法成立時即具有法律約束力。如果有關(guān)部門最終批準(zhǔn)該項股權(quán)轉(zhuǎn)讓，則對賭協(xié)議得以實際履行；如果有關(guān)部門沒有批準(zhǔn)該項股權(quán)轉(zhuǎn)讓，則僅發(fā)生合同的履行障礙，為嗣后不能，免除當(dāng)事人的給付義務(wù)，但守約方仍有權(quán)要求違約方補(bǔ)償，實現(xiàn)以現(xiàn)金支付代替股權(quán)轉(zhuǎn)讓，達(dá)到估值調(diào)整及平衡利益的目的。[1]

值得注意的是，國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓也特殊規(guī)定。鑒于國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及國家利益，國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓除應(yīng)符合《公司法》和《合同法》的一般規(guī)定外，還應(yīng)符合有關(guān)行政法規(guī)和部門規(guī)章關(guān)于國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的特殊規(guī)定。國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、中華人民共和國財政部2003年制定的《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》規(guī)定，國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓須取得相關(guān)主管部門的批準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，倘若對賭協(xié)議涉及國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓，關(guān)于國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊規(guī)定并不會影響對賭協(xié)議的法律效力，只是會影響對賭協(xié)議的履行。

如前所述，轉(zhuǎn)讓股權(quán)型對賭協(xié)議從實質(zhì)上講屬于附條件股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，股權(quán)轉(zhuǎn)讓在依法成立時即具有法律效力，待對賭條件實現(xiàn)時，方進(jìn)行股權(quán)的實際轉(zhuǎn)讓，股權(quán)是否實際轉(zhuǎn)讓不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，僅影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否能夠順利履行。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的本質(zhì)屬性是合同，適用《合同法》的規(guī)定，只要滿足合同生效要件，即為有效。股權(quán)的實際轉(zhuǎn)讓是對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的實際履行，還應(yīng)遵守《公司法》等相關(guān)法律法規(guī)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定。2011年《公司法司法解釋（三）》第23條實際上區(qū)分了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的無效和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的無效，未違反法律強(qiáng)制性規(guī)范而有效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同可能因為違反《公司法》等其他法律法規(guī)的規(guī)定導(dǎo)致無法實際履行，無法獲得股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律效果。[2]綜上分析，轉(zhuǎn)讓股權(quán)型對賭協(xié)議只要是雙方當(dāng)事人合意就應(yīng)有效，《公司法》等相關(guān)法律法規(guī)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的各種限制僅影響協(xié)議的實際履行。

參考文獻(xiàn)：

[1]汪镕.論外商境內(nèi)股權(quán)投資中估值調(diào)整協(xié)議及其履行[J].湖南廣播電視大學(xué)學(xué)報，2012，（1）：64-65.

[2]趙昭.法條主義視野下股權(quán)轉(zhuǎn)讓整體性研究兼評《公司法解釋（三）》第23條、第28條之規(guī)定[A].趙旭東，宋曉明.公司法評論[C].北京：人民法院出版社，2011（1）：113-124.《公司法司法解釋（三）》第23條規(guī)定：當(dāng)事人之間對股權(quán)歸屬發(fā)生爭議，一方請求人民法院確認(rèn)其享有股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)證明已經(jīng)受讓或以其他形式繼受歸屬股權(quán)，且不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定.

作者簡介：

林楷輝，男，本科學(xué)歷，現(xiàn)為泰寧縣人民檢察院書記員。

吳麗聰，女，法學(xué)本科，現(xiàn)為泰寧縣人民法院書記員。