當(dāng)代法治國家的刑罰權(quán)理念

薛靜麗

摘 要：刑罰權(quán)是一柄雙刃劍，其在保護(hù)人權(quán)的同時也容易侵犯人權(quán)。刑罰權(quán)能否受到有效的規(guī)制，是一個國家是否真正實現(xiàn)法治的重要標(biāo)志。在全面推進(jìn)依法治國的過程中，如何審慎、節(jié)制地發(fā)動和行使國家刑罰權(quán)，是刑罰權(quán)理論研究應(yīng)關(guān)注的核心問題。探討當(dāng)代法治國家的刑罰權(quán)理念，有助于刑罰權(quán)的規(guī)范運作和刑罰制度的變革。

關(guān) 鍵 詞：刑罰權(quán)；刑罰權(quán)規(guī)制；依法治國

中圖分類號：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）07-0117-06

隨著社會權(quán)力的發(fā)展及其對國家權(quán)力的制衡，當(dāng)代刑罰權(quán)的運作開始呈現(xiàn)出理性和節(jié)制的趨向。刑事法律在社會中的作用被重新衡量，刑法的謙抑性、最后手段性和對刑罰權(quán)的遏制理念也有了新的解讀。在全面推進(jìn)依法治國的過程中，權(quán)力的正當(dāng)性和有限性行使以及對公民個人權(quán)利的崇尚，深刻影響著當(dāng)代法治國家的刑罰權(quán)理念。

一、刑法和刑罰權(quán)謙抑理念

刑法謙抑也就是刑法的節(jié)制。平野龍一教授認(rèn)為，刑法的補充性、不完整性和寬容性是刑法謙抑的三層涵義。[1]或者解釋為“立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲得最大社會效益——有效地預(yù)防和抗制犯罪”。[2]這兩種解釋都著眼于刑罰權(quán)的范圍和強度，即刑罰的度和量。因此，所謂刑法的謙抑性也可以表述為刑罰權(quán)的謙抑性。展開來說就是國家在刑罰權(quán)的發(fā)動和運行過程中必須盡可能地謙虛、謹(jǐn)慎和節(jié)儉，禁止張揚。既要保證刑法抗制犯罪和人權(quán)防衛(wèi)的作用，又要盡可能地限制刑事規(guī)制范圍和刑事制裁程度。這就對刑罰權(quán)的發(fā)動時機、場合和方式提出了更高的要求，因此，應(yīng)明確犯罪的發(fā)生和刑罰的適用并不是一一對應(yīng)的，必須依法仔細(xì)甄別罪與非罪、輕罪與重罪，盡可能地減少或避免刑罰帶來的危險。一方面要實行刑事立法上的謙抑，也就是刑罰權(quán)配置上的謙抑。對刑罰權(quán)調(diào)控的范圍和運作的強度要認(rèn)真地劃定，在刑法立法和規(guī)范性司法解釋制定的過程中始終把謙抑理念放在首位。另一方面是刑事司法中要秉持謙抑，提倡刑罰和刑罰權(quán)的慎重適用，確立慎刑思想，反對國家刑權(quán)力的擴張與濫用。目前，我國刑事司法解釋存在過多過濫的現(xiàn)象，其原因在于刑事立法沒有完全厘定犯罪圈，導(dǎo)致刑罰權(quán)的邊界有時模糊。在此，筆者并非否認(rèn)刑事司法解釋的作用。刑事司法解釋是刑事立法的有益補充，但補充要有所節(jié)制，有所不為，否則就是刑罰權(quán)的過界和擴張。因為刑法只是整個社會規(guī)范體系中的重要環(huán)節(jié)而不是全部，更何況刑法僅僅是社會規(guī)制的最后手段，夸大和迷戀刑法的功能，會導(dǎo)致刑罰權(quán)適用的不當(dāng)和無節(jié)制，從而使刑法失去其應(yīng)有的作用。正如李海東所言：“只有在使用其他方法都沒有解決的時候，才動之以刑，所以刑的使用不能太過龐雜而頻繁?！偃缧塘P制裁使用得太廣闊，就會形成濫用，濫用的結(jié)果會使刑罰失去公平性與嚴(yán)厲性，而使刑法難以發(fā)揮其應(yīng)有的功能。”“刑法只不過是保障社會生活中已經(jīng)被實施的行為規(guī)范的順利實行而已。因而人們往往把刑法稱之為二次性規(guī)范或保障性規(guī)范?！盵3]

刑法和刑罰權(quán)的謙抑理念在刑事政策上的表現(xiàn)，就是要盡其可能地實行比較寬松或緩和的刑事政策。換言之，對于輕微犯罪、無被害人犯罪及偶發(fā)犯實行刑事立法上的“除罪化”，刑事司法上的“除刑罰化”及刑事執(zhí)行上的“除機構(gòu)化”。①在刑事政策層面，實行“抓大放小”，抓必須抓的危害嚴(yán)重的犯罪，放應(yīng)當(dāng)或可以放的危害性小的輕微的犯罪，把刑法真正作為二次性規(guī)范與最后手段性規(guī)范。[4]

二、人權(quán)防衛(wèi)理念

人權(quán)防衛(wèi)理念是2010年第二屆全球化時代犯罪與刑法國際論壇主張的理論，[5]其主要觀點如下：第一，刑罰（國家適用刑罰權(quán)）的唯一目的是防衛(wèi)基本人權(quán)。所謂基本人權(quán)主要指人的尊嚴(yán)、生命、安全（包括生命及其肢體的安全）、自由、平等、財產(chǎn)權(quán)等。國家統(tǒng)治權(quán)以及作為其組成部分的刑罰權(quán)只有在“平等地維護(hù)所有公民的人權(quán)”時才是正義的。自由是最重要的基本人權(quán)之一，但如果自由不受限制，就會發(fā)生沖突，就可能侵害他人的人權(quán)。因為承認(rèn)“狼吃羊的自由”就沒有“羊吃草的自由”，所以，自由必須加以限制，才能確保每一個人的人權(quán)。密爾指出：“對人類的福利來說，禁止人類相互傷害的道德規(guī)則最為至關(guān)重要。”因此，對侵害他人的基本人權(quán)的“狼”，就要用刑罰加以懲罰。這樣才能保證“平等地維護(hù)所有公民的基本人權(quán)”。第二，刑罰對人權(quán)防衛(wèi)是全面的、平等的?！叭藱?quán)防衛(wèi)論”明確提出，對人權(quán)防衛(wèi)是雙向的：一方面防止國家濫用刑罰權(quán)，侵犯人權(quán)；另一方面可以防止犯罪人或潛在的犯罪人實施犯罪，侵犯人權(quán)。這就徹底改變了過去的傳統(tǒng)觀念，一講防衛(wèi)人權(quán)，就只講保障人權(quán)，即防止國家對人權(quán)的侵犯；一講懲罰犯罪，就只是防衛(wèi)社會，并非防衛(wèi)人權(quán)。第三，刑罰對人權(quán)的防衛(wèi)，既包括對個人人權(quán)的防衛(wèi)，也包括對集體人權(quán)的防衛(wèi)。所謂集體人權(quán)，包括各種政治、民族、種族、宗教和其他共同體，也包括全人類。保護(hù)人權(quán)是全球化時代的必然要求。戰(zhàn)爭罪、滅絕種族罪、種族隔離罪等罪行都是對集體人權(quán)的侵犯。這些侵犯都是針對集體的，侵犯的不僅是個人人權(quán)，首先是整個集體的人權(quán)，因此，“人權(quán)防衛(wèi)論”主張，不僅是國際條約，國內(nèi)法也要把戰(zhàn)爭罪、滅絕種族罪、種族隔離罪等規(guī)定為侵犯人權(quán)最嚴(yán)重的罪行，從嚴(yán)懲處。第四，刑罰對犯罪的預(yù)防是通過善良人性的復(fù)歸和完善實現(xiàn)的。刑罰防衛(wèi)人權(quán)還有一個更深刻的涵義就是恢復(fù)罪犯人性的善，恢復(fù)他對自己和對他人人權(quán)的尊重。這是防衛(wèi)人權(quán)的更高境界。對每一個人來說，人性是與生俱來的，但在不同的社會環(huán)境中會發(fā)生變化，或表現(xiàn)為人性的善，或表現(xiàn)為人性的惡，一切犯罪都是人性的惡的表現(xiàn)，刑罰應(yīng)當(dāng)努力使罪犯恢復(fù)人性的善，恢復(fù)他對自己和他人人權(quán)的尊重，重新獲得人的尊嚴(yán)、人的價值。只有這樣，才不會重新犯罪。第五，刑罰必須堅持中庸精神。刑罰堅持中庸精神，做到公正、適中、適度，充分發(fā)揮其作為實現(xiàn)防衛(wèi)人權(quán)最高價值目標(biāo)的手段所必然具有的自我控制、自我約束的內(nèi)在機制，從根本上防止刑罰的不當(dāng)或濫用，永遠(yuǎn)保持其“手段善”的性質(zhì)。這種手段與目的協(xié)調(diào)統(tǒng)一的必然結(jié)果就是互相對立的兩類人（犯罪人或潛在的犯罪人，被害人或潛在的被害人）的重新融合，達(dá)到中庸的最高境界——“和”，即和諧社會。由此可見，刑罰堅持中庸精神，從根本上說，是實現(xiàn)以人為本，構(gòu)建和諧社會所必需。第六，“人權(quán)防衛(wèi)論”的兩大基石是“防衛(wèi)人權(quán)”與“中庸精神”，兩者的完美結(jié)合與統(tǒng)一就是“人權(quán)防衛(wèi)論”?！叭藱?quán)防衛(wèi)論”從其誕生的第一天起就致力于追求這種完美的結(jié)合與統(tǒng)一，這是一個無止境的自我批判、自我揚棄、自我完善的漫長過程，這個目的實現(xiàn)之時，就是“人權(quán)防衛(wèi)論”進(jìn)入“歷史博物館”之日，同時也是犯罪與刑罰進(jìn)入“歷史博物館”之日。

三、刑事法律新秩序理念

在當(dāng)代，法治與人權(quán)觀念的興盛使刑事法律秩序的內(nèi)涵發(fā)生了深刻的變革。新的刑事法律秩序不僅僅指傳統(tǒng)刑事法律中出于社會控制而形成的秩序，還包括更有意義的一層涵義：由刑事法律的權(quán)利保護(hù)所生成的秩序，也可以說是刑事法律的自由保障機能所形成的秩序。刑事法律應(yīng)當(dāng)“通過明確表示一定的行為是犯罪并對其科以一定的刑罰來限制國家刑罰權(quán)的發(fā)動，在保障善良國民的自由的同時保障犯人自身的自由。”[6]使刑法具有“人權(quán)大憲章的機能”，就是使刑法不僅成為善良市民的人權(quán)大憲章，也是罪犯與囚犯的人權(quán)大憲章。[7]刑事法律出于社會控制而形成的秩序當(dāng)然是必要的，但不可失去理智地去追求，更要謹(jǐn)防用不正當(dāng)?shù)氖侄魏头绞絹慝@取，因為“通過服從而獲得并通過恐嚇來維持的秩序，并不是什么安全的保障?！盵8]“文革”時期對社會控制秩序的過分追逐，導(dǎo)致的結(jié)果就是秩序的“無法無天”，人民的朝不保夕，整個社會的安全感和穩(wěn)定性在“秩序”的幌子下跌至冰點。這是歷史的教訓(xùn)，是對刑事法律自由保障機能所形成的秩序的視而不見所帶來的惡果。

正是由于刑事法律人權(quán)保障機能所生成的新秩序，構(gòu)成了現(xiàn)代刑事法律與傳統(tǒng)刑事法律之間的區(qū)別。正如一部沒有規(guī)范行政權(quán)力行使的“行政法”至多是一部管理法而不可能是真正的行政法一樣，沒有對國家刑罰權(quán)的法律控制而形成的自由權(quán)利保障的刑事法律就不是真正的現(xiàn)代刑事法律。[9]從這個意義上來說，純粹的刑事法律的社會控制稱不上當(dāng)代刑法維持社會秩序的機能，而“使構(gòu)成社會的元素（個人和團(tuán)體）之間的相互關(guān)系處于安定狀態(tài)，有利于社會發(fā)展的機能”[10]才是刑事法律秩序的真正內(nèi)涵。也就是保護(hù)法益機能與保障人權(quán)機能二者的有機統(tǒng)一，偏重于任何一方都是不可取的。兩者的平衡構(gòu)成了完整的維持社會秩序機能，也規(guī)定著完整的刑事法律秩序的內(nèi)涵：任何輕視刑事法律的社會控制或法益保護(hù)而簡單重視人權(quán)保障的取舍與做法，或者輕視刑法的人權(quán)保障而強化秩序的社會控制或法益保護(hù)的選擇與實踐，都會使一般的社會公眾對刑事法律以及與此相關(guān)聯(lián)的刑事法律秩序失去信賴，最終招致難以維持社會秩序的結(jié)果。因此，只有“使兩者發(fā)揮作用的時候，刑法才能充分發(fā)揮其維持秩序的機能。……如何協(xié)調(diào)保護(hù)法益和保障人權(quán)之間的關(guān)系以維持社會秩序，就成了刑法學(xué)上最重要的課題。”[11]總之，維持社會秩序的最終目標(biāo)是為了促進(jìn)最大多數(shù)人的最大幸福，不能在維持社會秩序的名義下濫用刑罰權(quán)和放大刑罰的作用。

四、刑罰權(quán)的社會制約理念

當(dāng)代社會中的權(quán)力是非人格化的權(quán)力，不從屬于個人，而是歸屬于機構(gòu)和整體，受整個體制的制約。權(quán)力不能通過“取締這個社會各種生命表現(xiàn)的方式”確立，這是權(quán)力正當(dāng)性的基點。國家刑罰權(quán)的發(fā)展同樣是逐漸掙脫單個的個體統(tǒng)治來表現(xiàn)社會生命力的?！吧鐣l(fā)展過程就是國家刑權(quán)力不斷被納入軌道并與權(quán)利不斷協(xié)調(diào)的過程。”[12]在這個過程中，除了刑罰權(quán)自身的自律和內(nèi)斂外，社會的制約是遏制刑罰權(quán)不當(dāng)行使的主要力量。刑罰權(quán)的社會制約屬于刑罰權(quán)的外部分權(quán)，是“通過國家與社會對刑權(quán)力資源與權(quán)利資源的分配，以社會的價值觀念以及法律提供的屏障對抗國家刑權(quán)力的越軌?！盵13]

犯罪是惡，是害，但也是我們不得不面對的現(xiàn)實，只可能將其控制在一定的范圍之內(nèi)而不可能完全地消滅，刑罰權(quán)就是我們抗制犯罪不得不使用的利劍。犯罪原因多元論和法律民主化趨向要求我們理性地看待犯罪和謹(jǐn)慎地發(fā)動刑罰權(quán)，這關(guān)系到對國家刑權(quán)力的解讀和對權(quán)力與權(quán)利關(guān)系的認(rèn)識。博登海默認(rèn)為：“雖然政府的立法權(quán)與行政權(quán)的分離，在很大程度上能夠防止政府的獨裁與專斷，但是這種分權(quán)本身卻無法構(gòu)成一種預(yù)防侵犯個人權(quán)利的完全且充分的保護(hù)措施?！瓩?quán)力在社會關(guān)系中代表著能動而易變的原則。在權(quán)力未受到控制時，可以把它比作自由流動、高漲的能量，而其結(jié)果往往具有破壞性。權(quán)力的行使，常常以無情的和不可忍受的壓制為標(biāo)志；在權(quán)力統(tǒng)治不受限制的地方，它極易造成緊張、摩擦和突變。再者，在權(quán)力可以通行無阻的社會制度中，發(fā)展趨勢往往是社會上的權(quán)勢者壓迫或剝奪弱者?！盵14]因此，在當(dāng)代，形塑刑罰權(quán)的社會制約理念尤顯必要。

筆者認(rèn)為，權(quán)利要做到對刑罰權(quán)的有效地遏制，就必須以獨立的公民社會為中介。當(dāng)代民主的發(fā)展使社會公眾擁有更多的社會資源和更大的自由度，這就具有了更強的制約刑罰權(quán)的能力。當(dāng)今社會對公民權(quán)利的推崇，實際上就是國家與社會分離的結(jié)果。需要強調(diào)的是，作為遏制刑罰權(quán)的社會制約，制約主體是個體而不是整體，不是作為一個社會整體的權(quán)力制約，而是來源于社會成員個體的權(quán)利制約。否則有可能將社會變成國家刑罰權(quán)的附和者，更有可能將社會制約蛻變?yōu)樾塘P權(quán)的內(nèi)部制約從而有悖社會制約的初衷。

五、刑事法律的最低道德性理念

德國刑法學(xué)家拉德布魯赫曾言：“刑事制裁中的法治思想就是對國家的刑罰權(quán)加以限制。其限制有三：一是根據(jù)法律的限制，明確了無法律則無刑罰的罪刑法定主義原則。國家利用法典不僅保護(hù)善良的國民，也保護(hù)犯罪人。闡明刑法是犯人的大憲章的意義。二是根據(jù)行為的限制，明確了刑罰的科處應(yīng)以行為而不是以行為人為標(biāo)準(zhǔn)闡明此保障法的安定性、保護(hù)個人自由。三是嚴(yán)格區(qū)分法與道德，闡明犯罪不是違反道德，而是違反法，尊重立法者良心的自由，法官不是道德的審判者。”[15]這段話包含的刑事法律的最低道德性理念，也可以看做是對刑罰權(quán)的遏制。無可非議，刑事法律不是維護(hù)社會道德的工具。作為最具強制性的國家公權(quán)力的載體，如果其存在與不該介入的領(lǐng)域——社會道德上，那只能說是刑罰權(quán)的泛濫，并且干預(yù)越多，破壞性越大。不僅浪費刑罰權(quán)的資源，而且有損社會的公平和正義。應(yīng)當(dāng)由道德調(diào)整的社會問題就應(yīng)該運用道德來規(guī)范，法律不應(yīng)該處處插手，刑事法律更應(yīng)當(dāng)劃地自限。

正如道德的調(diào)整范圍會變遷一樣，法律包括刑法的規(guī)制范圍也處于變化之中。一方面是某些行為的犯罪化，另一方面是某些行為的非犯罪化。蔡墩銘先生曾言：社會對價值之認(rèn)定既僅屬相對而非絕對者，則犯罪與不犯罪之界限亦必為相對而非絕對。至于將來犯罪增減之趨勢如何，其可得而言者，即保護(hù)個人人格價值之犯罪（如對偷聽或偷攝影之處罰），必大量見于將來各國之刑法，殆屬無疑。他方面，過去所重視保護(hù)性風(fēng)俗價值之犯罪，如通奸犯罪，必不再見于刑法規(guī)定之內(nèi)。[16]從某種意義上說，非犯罪化讓位于道德調(diào)整也是刑法發(fā)展的趨勢之一。

“此等依據(jù)刑法規(guī)范而為之刑事制裁，僅能維持最低程度之道德，而不能期待其能提高道德或倫理水準(zhǔn)。因此，刑事立法政策與刑事司法政策上不可以提高道德或倫理水準(zhǔn)為理由，而將某一行為犯罪化，或?qū)⑵淅K之以法?！盵17]盡管刑罰權(quán)的行使由于文化的多樣性而表現(xiàn)出多樣性，但是我們無法回避刑罰權(quán)必須遵循底線倫理的共同特征，必須以保護(hù)底線權(quán)利作為刑罰權(quán)運行的前提，而不是以道德上的說辭代替之。“學(xué)說上都認(rèn)為‘單純的違反道德’并沒有侵害任何的法益，所以不應(yīng)該對于這樣的行為予以犯罪化，或者應(yīng)該對于處罰這種行為的規(guī)范予以除罪化。”[18]現(xiàn)代社會要承認(rèn)多樣性的存在，就每一個自主的個體而言，每個人都有自己的信念、價值與行為方式。只要這個人的思想和行為沒有妨害他人的權(quán)利，沒有危害社會安全，那么，無論是其思想還是行為，理應(yīng)得到刑事法律的基本尊重。刑罰權(quán)不應(yīng)該被廣泛地政治化，不要把刑事法律從一種法律手段上升為一種政治手段。從法益保護(hù)與法益侵害的角度看，行為如果沒有可能的或現(xiàn)實的法益侵害，刑事法律就應(yīng)當(dāng)保持沉默?！翱赡堋还苁窃谀囊环N文化或社會里——世界上根本就不存在一種一致同意的道德規(guī)則。所以，在任何一種文化或社會里也都不可能永遠(yuǎn)讓所有的人接受現(xiàn)存價值觀念和規(guī)則的約束”。[19]

“所以啟蒙和民主運動的人道理想完全有可能走向自己的反面。因為即使為了啟蒙和民主的目的，人們也可能殺人——殺的正是追求其他目標(biāo)的人?！覀儭偸前炎约河嘘P(guān)善的設(shè)想強加在‘其他’所有人身上，但是這一‘強迫為善’只會使我們又回到惡。”[20]眾所周知的是，誰都可能是潛在的被害人或者潛在的犯罪人，誰都可能在某種情況下成為少數(shù)。所以對少數(shù)人的意見、觀念和行為方式的尊重其實就是對潛在的自己的尊重。在當(dāng)代的中國，尤其要警惕社會的多數(shù)人對犯罪人的“妖魔化”，警惕借國家安全和社會秩序為名施行的言行入罪，謹(jǐn)防國家刑罰權(quán)的運作失去基本的理性。在現(xiàn)實中，對多數(shù)人的聲音與訴求的傾聽容易做到，對多數(shù)人利益與權(quán)益的保護(hù)容易達(dá)到，但對少數(shù)人的意見的傾聽和權(quán)益的保護(hù)就可能因為多數(shù)人的霸權(quán)性地位或者道德上的優(yōu)勢而難以達(dá)到。當(dāng)侵害少數(shù)人權(quán)利的犯罪發(fā)生時，法律就是少數(shù)人權(quán)利的有力保障，也就是刑事法律對某些行為的立法禁止與刑法規(guī)制，要時刻警惕以多數(shù)人的民主方式抹殺多樣化的世界本身，警惕多數(shù)人假借“民主”的方式對多樣化世界的社會性權(quán)力的控制，警惕作為民主產(chǎn)物的民意與民憤所形成的海洋對少數(shù)人的淹沒與吞噬，警惕多數(shù)人憑借強勢話語虛設(shè)或虛構(gòu)“犯罪”與“犯罪人”的神話。在當(dāng)代中國，就刑事政策的層面尤其要警惕社會的多數(shù)人對犯罪人的“妖魔化”，以防刑事政策以及刑事立法與司法失去基本理性。[21]刑事法律的犯罪化與非犯罪化，刑罰化與非刑罰化都要時刻警惕這一點。何況現(xiàn)代社會是一個有機團(tuán)結(jié)的社會，共同情感已經(jīng)不再擁有能夠把個人甚至所有事物維系于群體的力量。因此，對違反道德者處以刑罰，只會引起普通民眾對刑罰的厭惡和不認(rèn)同，甚至產(chǎn)生刑罰權(quán)的蔑視和敵對情緒。所以，刑事法律必須保持最低道德性的品格。在此基礎(chǔ)上，刑事法律應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人、被告人與罪犯作為法秩序的主體，而不是單純的刑法規(guī)制的客體。[22]關(guān)注他們作為少數(shù)人的、基本的、作為人的尊嚴(yán)與應(yīng)有的權(quán)利，用憲法制度作為保障，真正使刑事法律成為犯罪人和每一個潛在的少數(shù)人權(quán)利的“大憲章”。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）

Abstract：Power of penalty is a double-edged sword，which is easy to violate human rights when protecting human rights.Whether power of penalty gets an effective regulation is an important sign of a country that if it can truly realize rule of law.In the process of comprehensively promoting ruling countries by law，how to launch and perform state power of penalty prudently and temperately is a core problem that should be focused by power of penalty theoretical researches.Discussing power of penalty concept of contemporary countries under the rule of law is helpful to the normative operation of power of penalty and the revolution of penalty system.

Key words：power of penalty；power of penalty regulation；ruling countries by law