非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主體制度構(gòu)建

馬錚

【摘要】非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主體應(yīng)劃分為權(quán)利主體和保護(hù)主體。權(quán)利主體與保護(hù)主體存在角色定位與現(xiàn)實(shí)功能背離的困境，這是導(dǎo)致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)遭受“保護(hù)性破壞”的根源。對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主體進(jìn)行明確劃分，定位各自職能，構(gòu)建“第三部門”組織保護(hù)模式，是實(shí)現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)良性發(fā)展的必由之路。

【關(guān)鍵詞】非物質(zhì)文化遺產(chǎn) 權(quán)利主體 保護(hù)主體 第三部門

【中圖分類號】D913 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是文化的下位概念，是民族或群體對質(zhì)樸生活的一種折射，其背后映射的是人類先知的許多生活場景和心靈鏡像以及群體的生活狀態(tài)和真實(shí)需求，對其保護(hù)關(guān)系到全人類文化多樣性的發(fā)展。國際社會對此也達(dá)成了一定的共識，聯(lián)合國教科文組織在2003年通過的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》便是對該共識的一種折射。我國于2005年成立了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作部際聯(lián)席會議，2006年成立了中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中心，2011年頒布了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，理論界非物質(zhì)文化遺產(chǎn)研究的學(xué)術(shù)成果也層出不窮。但在這些成就背后，仍有一個(gè)最為關(guān)鍵的問題沒有解決，即非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主體機(jī)制問題。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的群體性、流變性、多樣性，決定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和保護(hù)靠單一主體是無法實(shí)現(xiàn)的，在這其中牽扯了眾多主體，各方主體處于不同位階且職能各不相同，但現(xiàn)實(shí)中卻是各方主體角色定位與現(xiàn)實(shí)功能嚴(yán)重背離，進(jìn)而成為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)良性發(fā)展的最大制度瓶頸。因此，構(gòu)建一個(gè)完善的主體體系并確定各主體的功能對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)刻不容緩。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主體劃分

非物質(zhì)文化的流變性、公共性導(dǎo)致其主體的多元性。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是民族文化基因流傳的反映，是各聚居區(qū)民眾對世代相傳的群居生活的一種文化上的映射。一些傳統(tǒng)習(xí)俗、節(jié)日已被全民族所認(rèn)同而代代傳承，它不屬于某個(gè)集體或個(gè)人，其產(chǎn)生和發(fā)展是由于其所在的群體甚至相關(guān)聯(lián)的多個(gè)群體在長期的生產(chǎn)和生活中共同完成的，其權(quán)利主體具有不特定性。①

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公共性也注定了其主體之爭帶有必然性。但可以肯定的是，在這場保護(hù)運(yùn)動中，除了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所在地的民眾是應(yīng)然保護(hù)主體外，政府、商界、媒體、學(xué)界等也已成為實(shí)然保護(hù)主體，而政府在這場運(yùn)動中有著主導(dǎo)地位，凸顯了遺產(chǎn)保護(hù)的意識形態(tài)和權(quán)利話語。②非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)工作需要各方主體參與方可實(shí)現(xiàn)，這毋庸置疑，但在現(xiàn)有的保護(hù)模式下，我們遇到了“主體角色定位”問題的困境，出現(xiàn)了“主體錯(cuò)位”的現(xiàn)象，因此，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主體進(jìn)行重新劃分和定位，就尤為必要。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主體劃分模式。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的流傳過程中，實(shí)際上面臨兩個(gè)主體：一個(gè)是享有非遺權(quán)利的主體，另一個(gè)是保護(hù)非遺的主體。

“非遺權(quán)利主體”是在非遺的發(fā)展流傳中，享有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)并承擔(dān)義務(wù)的主體。非遺權(quán)利主體問題，一直存有爭議。學(xué)術(shù)界對此問題有國家說、群體說、個(gè)人說、類型化說以及群體與傳承人二元主體說等觀點(diǎn)。上述觀點(diǎn)按照不同的價(jià)值取向或是根據(jù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的類型對權(quán)利主體作出了界定。采用國家主體、群體主體或個(gè)人主體等單一主體說，不符合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的流變性、多樣性等不確定性的特征。采用不同類型的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)適用不同主體的類型化主體說，未突出文化來源地群體和傳承人的地位。法律關(guān)系是社會關(guān)系的反映，文化來源地群體和傳承人在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的形成和發(fā)展中所起的作用毋庸置疑，因此，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體的界定上應(yīng)當(dāng)突出反映。二元主體結(jié)構(gòu)說雖承認(rèn)了群體與傳承人的地位，但忽視了在某些特定情形下國家成為權(quán)利主體的可能。本文對非遺權(quán)利主體的界定是群體、傳承人和國家三元結(jié)構(gòu)模式。創(chuàng)造、保持傳統(tǒng)知識的群體或社區(qū)應(yīng)享有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)。個(gè)人、組織或團(tuán)體在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承中有著創(chuàng)新性貢獻(xiàn)，可以傳承人身份就創(chuàng)新部分享有權(quán)利。國家作為權(quán)利主體的情形應(yīng)嚴(yán)格限定，只能對于某些具有重要文化價(jià)值而又無法判定群體來源或傳承人的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，國家可以成為權(quán)利主體，例如某些重要的全民族節(jié)日、民俗等。

“非遺保護(hù)主體”是指不對非遺享有所有權(quán)，但對其發(fā)展起重要推動作用的群體?！胺沁z權(quán)利主體”傳承發(fā)展傳統(tǒng)文化，防止文化基因斷流，弘揚(yáng)民族文化，其本身就是一種保護(hù)非遺的行為。因此，廣義的保護(hù)主體中當(dāng)然包含權(quán)利主體范疇，但從法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)角度和對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)發(fā)展所起的作用角度分析，權(quán)利主體與狹義保護(hù)主體仍大相徑庭。權(quán)利主體是產(chǎn)生、傳承和發(fā)展自己傳統(tǒng)文化的主體，狹義保護(hù)主體并不傳承傳統(tǒng)知識，它們分散在各個(gè)領(lǐng)域，涵蓋了政府機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、學(xué)術(shù)界、新聞媒體、企業(yè)和中介組織，它們基于各自所處領(lǐng)域的差異，憑借自身資源，通過政策、資金和智力等層面的支持，推動非物質(zhì)文化遺產(chǎn)多樣化保護(hù)和發(fā)展。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主體角色定位與現(xiàn)實(shí)功能的背離

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主體應(yīng)劃分為權(quán)利主體和保護(hù)主體，兩者應(yīng)有各自的角色定位和職權(quán)劃分，但在現(xiàn)實(shí)中，卻出現(xiàn)了角色功能錯(cuò)位，本應(yīng)承擔(dān)保護(hù)職責(zé)的主體卻越俎代庖成為了權(quán)利主體，本是具有所有權(quán)的權(quán)利主體卻游離在文化之外，由此出現(xiàn)了“越保護(hù)越破壞”的怪象。

權(quán)利主體的權(quán)利行使存在制度上瓶頸。首先，理論界對非遺權(quán)利主體界定迄今仍無共識，權(quán)利主體所享有的權(quán)利內(nèi)容仍不明確，即便是新出臺的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》也未對此問題作出規(guī)定。在商業(yè)背景下，伴隨著文化的產(chǎn)業(yè)化和市場化運(yùn)作，當(dāng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被無償利用、濫用或盜用時(shí)，無人主張也無法律依據(jù)主張權(quán)利，導(dǎo)致了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)實(shí)質(zhì)上處于“真空狀態(tài)”。例如：苗族醫(yī)藥在傳承過程中主要是依靠“議榔”—苗族自身的“習(xí)慣法”來約束醫(yī)患雙方的職責(zé)權(quán)利。但“議榔”只是一種傳統(tǒng)的儀式，它是苗族自身的習(xí)慣法，沒有法律的效力，很多苗醫(yī)苗藥的祖?zhèn)髅胤教幱谌我馐褂?、占有和模仿的狀態(tài)。黔東南地區(qū)很多商戶使用的藥方是假冒的，甚至很多公開營業(yè)的瑤族藥浴商戶都不是瑤族人開設(shè)的，這對瑤族藥浴這一傳統(tǒng)醫(yī)藥文化是一種深深的傷害。

其次，在實(shí)踐中非遺訴訟往往由所在地政府提起，非遺所在地群體或傳承人提起訴訟的機(jī)制不暢通，不僅缺乏法律上的依據(jù)也缺乏制度上的可操作性。我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人往往是生活在民間，受自身文化素質(zhì)和保護(hù)意識所限，往往無從了解相關(guān)制度，無法積極主動行使訴訟權(quán)利。加之非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有群體性，且又沒有統(tǒng)一的集體組織保障訴訟權(quán)利的行使，致使權(quán)利保護(hù)難以落到實(shí)處。權(quán)利主體的不確定、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的不清晰是產(chǎn)生問題的根源，但權(quán)利行使機(jī)制的缺失也加劇了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)侵害行為的泛濫。

政府、開發(fā)商和學(xué)界的“主導(dǎo)性保護(hù)”致使權(quán)利主體與傳統(tǒng)文化相剝離。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有文化公共性。在國家軟實(shí)力競爭中，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)不僅關(guān)系到民族文化的存續(xù)，更關(guān)系到國家文化安全和文化主權(quán)。③因此，國家行政化公權(quán)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)成為各國通用模式。但在中國目前的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中，出現(xiàn)了地方政府為了追尋當(dāng)下的經(jīng)濟(jì)利益，往往急于招攬企業(yè)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行挖掘進(jìn)而資本化運(yùn)作，或是政府為了追求“政績工程”而有計(jì)劃地“設(shè)計(jì)”出一些文化④，從而使文化保護(hù)發(fā)展變成了“政績工程”，政府如評審項(xiàng)目般完成工作，真正的文化主體卻被排斥在這場保護(hù)運(yùn)動中，逐漸失去了文化發(fā)展的主導(dǎo)權(quán)。

政府以旅游式商業(yè)開發(fā)為思維，引導(dǎo)開發(fā)商對文化進(jìn)行商業(yè)化運(yùn)作。這種商業(yè)化運(yùn)作恰恰迎合了旅游消費(fèi)者對“原生態(tài)”文化消費(fèi)的渴望，客觀上也帶來了經(jīng)濟(jì)利潤。這種經(jīng)濟(jì)效益也使得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所在地的群體相信在政治權(quán)力和經(jīng)濟(jì)資本的扶持下可以改善經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀，因此積極地參與到這場傳統(tǒng)文化的商業(yè)復(fù)制中。然而，開發(fā)商的這種“片面”開發(fā)，雖然一時(shí)帶來了經(jīng)濟(jì)收益，但充其量只是“片段式”的展示和對傳統(tǒng)文化充滿獵奇心態(tài)的游客的迎合。于是，脫離宗教信仰的各種祭祀、脫離了純真純美的男女真愛的婚俗表演，脫離精細(xì)手工的機(jī)器化生產(chǎn)的民間工藝品被逐一被展示，文化以“快餐”的方式供公眾咀嚼，這不是文化傳承與發(fā)展，而是一場湮沒在娛樂泡沫中的破壞。同時(shí)，開發(fā)商在類似掠奪式的開發(fā)過程中，并未構(gòu)建惠益分享機(jī)制，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所在地的文化權(quán)利主體并未在產(chǎn)業(yè)化過程中獲取實(shí)質(zhì)的、持續(xù)的利益，這種消耗性開發(fā)使傳統(tǒng)文化與日常生活漸離漸遠(yuǎn)，創(chuàng)新土壤遭到破壞，文化傳承鏈條被人為割裂。

在非遺保護(hù)中學(xué)術(shù)群體是最先發(fā)掘傳統(tǒng)文化的價(jià)值并率先進(jìn)行理論研究的先知先覺者，但在政府主流話語權(quán)高度政治化、資本化運(yùn)作的指揮下，學(xué)者所發(fā)掘的這些文化價(jià)值卻作為了資源博弈的工具，學(xué)者在這場保護(hù)中開始游走在各種評審、申報(bào)中，根據(jù)自己的想象與現(xiàn)實(shí)需求創(chuàng)造或者任意改變傳統(tǒng)文化，然后由當(dāng)?shù)厝艘勒者@些設(shè)計(jì)出來的傳統(tǒng)文化進(jìn)行展演，權(quán)力、資本和文化相互結(jié)合以達(dá)到其所謂的保護(hù)目的。

政府、開發(fā)商和組成的利益共同體把持著文化資源的優(yōu)先控制權(quán)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)成為資本、權(quán)力和知識的盤剝對象，文化的權(quán)利主體在這場博弈中不斷被邊緣化，處于沉默或失語的境地，逐漸喪失了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承和發(fā)展的話語權(quán)。在政府、開發(fā)商和學(xué)界的“強(qiáng)勢保護(hù)”下，非遺權(quán)利主體被擠出文化圈。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主體機(jī)制的完善

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體的法律地位與民事權(quán)利予以明確。2011年頒布的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》實(shí)質(zhì)上是一部行政性質(zhì)的法，這部法從宏觀整體上為非遺的保護(hù)提供了法律支持，著重強(qiáng)調(diào)的是國家和地方行政機(jī)關(guān)對非遺的管理、保存、調(diào)查和登記等事項(xiàng)。但是該法既沒有確定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體，也沒有賦予傳承人相應(yīng)的民事權(quán)利，這也正是權(quán)利主體主張和維護(hù)權(quán)利陷入困境的原因所在。正如文中前述，應(yīng)確立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的群體、個(gè)人和國家三元權(quán)利主體模式，并對三者成為權(quán)利主體的法律條件予以限定，只有在符合法定條件的情形下才可以認(rèn)定為權(quán)利主體。同時(shí)，法律應(yīng)賦予權(quán)利主體享有精神權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。精神權(quán)利包括公開權(quán)、署名權(quán)和保護(hù)傳統(tǒng)文化完整權(quán)。公開權(quán)是指權(quán)利主體有權(quán)決定就未進(jìn)入公共領(lǐng)域的傳統(tǒng)文化以各種表達(dá)方式予以公開的權(quán)利；署名權(quán)即非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源地群體或傳承人有標(biāo)明身份的權(quán)利；保護(hù)傳統(tǒng)文化完整權(quán)是指權(quán)利主體有權(quán)防止對傳統(tǒng)文化的歪曲、割裂或不當(dāng)利用。財(cái)產(chǎn)權(quán)利包括所有權(quán)、控制權(quán)、收益權(quán)等權(quán)能。具體是指權(quán)利主體對屬于自己的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)享有管理、控制的權(quán)利，有權(quán)維護(hù)自身的文化尊嚴(yán)和傳統(tǒng)習(xí)俗。對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的營利性利用需得到權(quán)利主體的許可或授權(quán)，并支付一定的費(fèi)用。非遺權(quán)利主體應(yīng)該具有文化發(fā)展中的惠益分享權(quán)利。確立非遺權(quán)利主體的法律地位并賦予其民事權(quán)利，才可以使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承與發(fā)展擺脫“自上而下”的被動模式，也使傳統(tǒng)文化被侵害現(xiàn)象在一定程度得以遏制。

政府角色從“強(qiáng)勢干預(yù)”向“適度引導(dǎo)監(jiān)管”轉(zhuǎn)變。結(jié)合《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第十一條、第十四條對“締約國的作用”的描述，我們需要將政府功能從“強(qiáng)勢主導(dǎo)”向“適度引導(dǎo)監(jiān)管”轉(zhuǎn)變，政府應(yīng)以法律、經(jīng)濟(jì)和宣教為手段，引導(dǎo)、調(diào)解和保護(hù)非遺的發(fā)展。其主要職責(zé)是：第一，獎勵(lì)良好的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)管理體系。政府應(yīng)引導(dǎo)、監(jiān)督非遺保護(hù)過程中各主體的行為。對傳統(tǒng)文化商業(yè)開發(fā)應(yīng)進(jìn)行行政審批制度，商業(yè)開發(fā)中的民族文化“保真”性措施是重點(diǎn)監(jiān)管對象。可以在國家層面著重制作一些優(yōu)良的大型非遺節(jié)目。同時(shí)，鼓勵(lì)支持出版界、新聞媒體和影視界等以各自手段宣傳非遺，以擴(kuò)大非遺的認(rèn)知群體。第二，政府應(yīng)制定相關(guān)法律，并積極開展國際合作，為非遺發(fā)展提供良好的國內(nèi)外環(huán)境。第三，完善資金籌集渠道。政府除了對非遺的專項(xiàng)財(cái)政撥款之外，還應(yīng)鼓勵(lì)企業(yè)、個(gè)人等民間資本介入，扶持第三方中介組織的建立，拓寬資金來源領(lǐng)域。第四，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)教育宣傳意識的培養(yǎng)。國家應(yīng)在各級教育體系中融入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識，在小學(xué)到大學(xué)的各層級教育中，設(shè)置有關(guān)非遺的課程，使中國優(yōu)秀的文化遺產(chǎn)精髓得以傳播、延續(xù)。向公眾尤其是青年進(jìn)行宣傳，避免現(xiàn)代的年輕人只知洋文化，只過洋節(jié)日，而對自己的傳統(tǒng)文化知之甚少的現(xiàn)象。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)主體中構(gòu)建“第三部門”組織。在社會學(xué)領(lǐng)域，有“第三部門”的稱謂?！暗谌块T”是處于第一部門（政府）和第二部門（企業(yè)）之外的其他社會組織，具有民間性、公益性、自治性和志愿性。其稱謂可謂多樣化，如NGO（非政府組織）、NPO（非營利組織）、公法人；事業(yè)單位、準(zhǔn)政府組織、中介機(jī)構(gòu)（組織）等等。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，可以音樂著作權(quán)協(xié)會組織模式為參考，構(gòu)建非遺保護(hù)的“第三部門”組織。該組織的主要功能是接受非遺登記、申報(bào)和主動搜集、整理非物質(zhì)資料并建檔；籌集資金，對非遺傳承人進(jìn)行資助并推廣宣傳傳統(tǒng)文化。在非遺的權(quán)利主體和保護(hù)主體之間搭建溝通橋梁，構(gòu)建對話交流機(jī)制。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)遭受侵犯時(shí)可以自己名義代權(quán)利主體訴訟，這可以有效解決權(quán)利主體行使訴訟權(quán)利機(jī)制不健全的問題。該組織吸收專家學(xué)者、社區(qū)代表、傳承人代表及志愿者加入，從而確保該組織具有專業(yè)化優(yōu)勢。非遺權(quán)利主體以申請?jiān)瓌t加入該組織，由組織自身進(jìn)行審核決定是否保護(hù)，無論該遺產(chǎn)是否被認(rèn)定為國家或地方各級代表名錄?！暗谌块T”組織的資金來源一方面是政府財(cái)政撥款，另一方面是以捐助、基金及商業(yè)化收益及訴訟中的賠償。同時(shí)，也鼓勵(lì)傳統(tǒng)社區(qū)自籌經(jīng)費(fèi)，用于對本社區(qū)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)。資金需由組織統(tǒng)一管理、運(yùn)作，資金流向主要用于資助傳承活動和宣傳活動的開展，提升公眾對非遺的認(rèn)知度。組織需定期公開資金流向，接受公眾監(jiān)督。政府主管部門履行相應(yīng)的監(jiān)管工作。

“第三部門”組織與社區(qū)、村委會或居委會相結(jié)合，普查、搜集、登記保存非遺相關(guān)資料，并根據(jù)不同的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)類型，開展展示技藝、傳藝、學(xué)術(shù)研究等推廣與宣傳工作。制作影視宣傳資料，借助傳媒力量，宣傳各地的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，促使公眾了解更多的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的相關(guān)知識。該組織可以與各級學(xué)校開展合作，尤其是與高校和科研單位中的非遺研究中心開展非遺的科學(xué)、技術(shù)研究。不斷向公眾推廣非遺知識并宣傳傳統(tǒng)文化現(xiàn)狀和傳統(tǒng)文化遭受的各種威脅，從而提高非遺的認(rèn)知度，增強(qiáng)民族文化認(rèn)同感。“第三部門”組織因其具有貼近民眾和社區(qū)、專業(yè)性強(qiáng)等一系列優(yōu)勢，它所開展的保護(hù)工作對政府行政保護(hù)工作起到查漏補(bǔ)缺的作用，對政府而言是不可或缺的決策咨詢機(jī)構(gòu)。

（作者單位：鄭州輕工業(yè)學(xué)院政法學(xué)院）

【注釋】

①郭玉軍，唐海清：“論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的新突破”，《海南大學(xué)學(xué)報(bào)》，2010年第3期，第48頁。

②劉朝暉：“村落社會與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)”，《文化藝術(shù)研究》，2009年第4期，第33頁。

③劉壯：“論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的人權(quán)價(jià)值”，《民族藝術(shù)》，2010年第2期，第2頁。

④呂俊彪：“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的去主體化傾向及原因探析”，《民族藝術(shù)》，2009年第2期，第7頁。

責(zé)編/許國榮（實(shí)習(xí)）