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    商法思維法律適用性微觀辨析

    2015-09-10 07:22:44段向坤
    人民論壇 2015年35期
    關(guān)鍵詞:法律思維法律適用

    段向坤

    【摘要】無(wú)論“民商合一”的堅(jiān)持者,亦或“民商分立”的倡導(dǎo)者,都不可否認(rèn)商法和商法觀念在客觀上的獨(dú)立存在。然而在司法審判中,商法的獨(dú)立性體現(xiàn)的卻差強(qiáng)人意,簡(jiǎn)單的商事制度與傳統(tǒng)的民法思維相結(jié)合來(lái)解決商事問題的現(xiàn)象還相當(dāng)普遍,這不僅不利于商事糾紛的準(zhǔn)確判斷,也不利于商法為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航的社會(huì)目標(biāo)之達(dá)成。因此,文章通過(guò)商法思維在法律適用中的微觀辨析,為法官的司法裁判提供理性而正當(dāng)?shù)呐袛嗷A(chǔ)及思維模式。

    【關(guān)鍵詞】法律思維 商法思維 法律適用 商事審判

    【中圖分類號(hào)】D92 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

    法學(xué)是 “以處理規(guī)范性角度下的法規(guī)范為主要任務(wù)”①,但在法律適用過(guò)程中,除了大量的法律規(guī)范問題,還存在著法律規(guī)范盲區(qū)以及由此引發(fā)的價(jià)值判斷問題。如何在司法實(shí)踐中正確適用法律、作出公正裁判,要求法官不僅具有扎實(shí)的法學(xué)功底還要有訓(xùn)練有素的法律思維。英美法系將法律思維概括為—‘Thinking like a lawyer’,即要求法律人“依法律邏輯,以價(jià)值取向的思考、合理的論證,解釋適用法律”②。本文要討論的是商事案件裁判過(guò)程中,司法者應(yīng)尊重商事審判的獨(dú)立價(jià)值,并適當(dāng)運(yùn)用商法思維實(shí)現(xiàn)商事案件的合理解決。

    商事審判的獨(dú)立性

    自20世紀(jì)80、90年代,為了適應(yīng)建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要,我國(guó)開始了大規(guī)模的商事立法,先后頒布了《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》(1986年)、《中華人民共和國(guó)海商法》(1992年)、《中華人民共和國(guó)公司法》(1993年)、《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》(1995年)、《中華人民共和國(guó)票據(jù)法》(1995年)、《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》(1997年)、《中華人民共和國(guó)證券法》(1998年)、《中華人民共和國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》(1999年)、《中華人民共和國(guó)信托法》(2001年)、《中華人民共和國(guó)投資基金法》(2003年),這些商事單行法無(wú)論在具體制度規(guī)則層面還是在其所包含的基本原則和理念層面都不同于傳統(tǒng)的民法,因此,無(wú)論我國(guó)將來(lái)是否制定統(tǒng)一的商法典亦或頒布商法通則,商法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門在理論和制度上的獨(dú)立價(jià)值已然凸顯無(wú)疑。在理論上探討商法的獨(dú)立地位不是目的,商法獨(dú)立性研究的真正價(jià)值還應(yīng)體現(xiàn)為商事審判的獨(dú)立性。

    2000年,最高人民法院進(jìn)行民事審判改革,將原來(lái)的民庭、經(jīng)濟(jì)庭、知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭、交通庭等審判機(jī)構(gòu)納入大民事審判的范疇,并根據(jù)具體職能的不同分為民一庭、民二庭、民三庭、民四庭。經(jīng)過(guò)幾年的積淀,我國(guó)大民事審判格局仍未真正建立,除了民一庭外,其余三個(gè)庭有了特色鮮明的新稱謂,民三庭改用知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判,民四庭改為涉外海事商事審判,民二庭則改為民商事審判。從民二庭的稱謂我們不難看出,在我國(guó)司法實(shí)踐中,存在著民事審判和商事審判的模糊界分,盡管有學(xué)者指出從職責(zé)范圍看民商事審判實(shí)質(zhì)上就是商事審判③。而實(shí)際上商事審判有別于民事審判,有其獨(dú)立性。

    商事審判強(qiáng)調(diào)營(yíng)利利益的保護(hù)。理論上下述觀點(diǎn)很容易達(dá)成共識(shí)—經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑,商事審判作為上層建筑,理應(yīng)滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求,并不斷發(fā)現(xiàn)市場(chǎng)規(guī)律而遵從之。然而,在具體的商事審判中,法官往往忽略這一共識(shí)。很多法官在處理商事糾紛時(shí),往往不愿看到一方受益一方受損,以社會(huì)公平替代經(jīng)濟(jì)公平,作出違背市場(chǎng)規(guī)律的判決。實(shí)際上,民事審判強(qiáng)調(diào)通過(guò)民事主體的一般利益保護(hù)達(dá)到社會(huì)公平,這種社會(huì)公平帶有一定的倫理性;而商事審判則側(cè)重于商事個(gè)體的營(yíng)利保護(hù)以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)公平,經(jīng)濟(jì)公平更多地體現(xiàn)在對(duì)市場(chǎng)規(guī)律的尊重和商業(yè)經(jīng)營(yíng)營(yíng)利性的平等保護(hù)上。如果任意通過(guò)商事裁判改變商事經(jīng)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān),顯然有違市場(chǎng)規(guī)律,損害商業(yè)經(jīng)營(yíng)的可預(yù)期性,不利于促進(jìn)商人商業(yè)經(jīng)營(yíng)的積極性。

    商事審判以商事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象。商事審判的獨(dú)特性還體現(xiàn)在其調(diào)整對(duì)象—商事關(guān)系的獨(dú)特性,商事審判應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分商人和普通的民事主體(在商事關(guān)系中往往以消費(fèi)者的身份出現(xiàn))、商行為和普通的民事行為。對(duì)商主體規(guī)定更為嚴(yán)格的義務(wù),對(duì)消費(fèi)者給予法律上的特殊保護(hù);對(duì)商行為適用商事特別法進(jìn)行規(guī)范,對(duì)于普通的民事行為適用民法一般原則和規(guī)則進(jìn)行調(diào)整。商事關(guān)系的最大特點(diǎn)還在于 “至少一方當(dāng)事人具有營(yíng)利動(dòng)機(jī)”④,商事審判雖不能給商事經(jīng)營(yíng)者帶來(lái)直接的經(jīng)濟(jì)利益,但是可以為商事經(jīng)營(yíng)提供公平的法治環(huán)境。

    商事審判充分尊重商人自治。商人是以商業(yè)經(jīng)營(yíng)為業(yè)的人,商人對(duì)商業(yè)經(jīng)營(yíng)的規(guī)律和營(yíng)利性的判斷更為精準(zhǔn),法律理應(yīng)尊重商人的充分自治。商人自治的一個(gè)典型表現(xiàn)是在法無(wú)明文禁止的情況下承認(rèn)和保護(hù)商人的經(jīng)營(yíng)自由。商業(yè)經(jīng)營(yíng)形式繁雜多變,法律的前瞻性不足以及時(shí)跟進(jìn),要求商人“依法經(jīng)營(yíng)”,實(shí)際上是對(duì)商人一種苛求。商人在商事經(jīng)營(yíng)過(guò)程中最為關(guān)注的是如何獲得利益最大化,對(duì)于商事經(jīng)營(yíng)的方式,只要不違反國(guó)家的強(qiáng)行法規(guī)范,不違背善良風(fēng)俗,理應(yīng)得到法律的認(rèn)可和保護(hù)。商事審判中應(yīng)充分尊重商人自治,如不隨便否定商事合同(包括其部分條款)的效力,對(duì)商主體的內(nèi)部約束充分尊重其章程或相關(guān)協(xié)議的約定。

    商事審判優(yōu)先適用商事特別法和商事自治規(guī)范。所謂法律適用,其實(shí)“是一個(gè)尋找可以被運(yùn)用的法律的過(guò)程”⑤。商法適用過(guò)程中,由于傳統(tǒng)的民法觀念根深蒂固,而很多法官又缺乏商法的邏輯和思維,在選擇法律規(guī)則的過(guò)程中往往用民法規(guī)則解決商事糾紛。如此裁判,不僅使得我國(guó)的商事法律規(guī)則中體現(xiàn)的營(yíng)業(yè)自由、保護(hù)營(yíng)利、促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的價(jià)值和理念沒辦法通過(guò)商事審判進(jìn)行彰顯,而且使得商事審判的公信力大打折扣,因此,在商事審判法律適用的選擇中,應(yīng)優(yōu)先適用商事特別法。此外,商事自治規(guī)范的適用亦應(yīng)得到足夠的重視,它能夠有效地彌補(bǔ)商事立法的滯后與不足,同時(shí)能夠最大限度地迎合商業(yè)活動(dòng)的需要,促進(jìn)商業(yè)活動(dòng)的發(fā)展。

    商法思維在商事審判中的法律適用

    如上所述,商業(yè)審判有著不同于一般民事審判的獨(dú)立性,因此在商事審判中就“不能憑著簡(jiǎn)陋的商事制度、用民法的基本意識(shí)甚至是傳統(tǒng)的倫理道德觀念來(lái)解決商事問題”⑥。

    商法思維具有獨(dú)特的“有償性”判斷標(biāo)準(zhǔn)。傳統(tǒng)民法理論對(duì)法律行為“有償性”的判斷是以是否給付對(duì)價(jià)為標(biāo)準(zhǔn),于是,有償法律行為是指一方當(dāng)事人承擔(dān)義務(wù)的條件是對(duì)方給付相應(yīng)對(duì)價(jià)的法律行為,無(wú)償法律行為是指一方當(dāng)事人承擔(dān)義務(wù)不需要對(duì)方給付相應(yīng)對(duì)價(jià)的法律行為。對(duì)法律行為進(jìn)行有償性區(qū)分的目的在于,有償法律行為和無(wú)償法律行為對(duì)義務(wù)人的要求是不一樣的,如有償保管合同的保管人承擔(dān)的責(zé)任就比無(wú)償保管合同的保管人承擔(dān)的責(zé)任要重。

    對(duì)于民事行為,“有償性”的判斷以是否給付對(duì)價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)沒有問題。但是對(duì)于商事行為“有償性”的判斷如果仍然沿用是否給付對(duì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn),則顯然有失公允。眾所周知,商人從事商事行為的目的是追求利益最大化,從這一常理出發(fā),商人的所有經(jīng)營(yíng)行為理應(yīng)被推定為有償行為,而不論行為當(dāng)時(shí)是否有明確對(duì)價(jià),商事審判中貫徹商事思維對(duì)“有償性”的認(rèn)定,不僅符合商事交易的內(nèi)在邏輯,而且有利于明確類似“表面無(wú)償實(shí)則有償?shù)纳绦袨椤敝胸?zé)任主體應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

    商法思維更加強(qiáng)調(diào)“意思自治”。意思自治,是指任何自然人、法人只是依據(jù)自己的真實(shí)意愿參加法律關(guān)系并承受其后果,此外不受他人(包括國(guó)家)強(qiáng)制或限制。意思自治在民法上主要表現(xiàn)為合同自由原則。近代民法采取的是絕對(duì)的意思自治,充分尊重當(dāng)事人的契約自由,其結(jié)果一方面促進(jìn)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,另一方面也造成了諸多嚴(yán)重的社會(huì)問題?,F(xiàn)代民法總結(jié)以往的經(jīng)驗(yàn),在尊重契約自由的基礎(chǔ)上,通過(guò)誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則對(duì)意思自治、契約自由進(jìn)行限制,如顯失公平的法律行為可以撤銷,再如違約金如果超過(guò)損失的30%,法院可以認(rèn)為違約金約定過(guò)高而進(jìn)行變更。

    意思自治在現(xiàn)代民法領(lǐng)域受到限制,緣于民法中對(duì)人的理解的變化。傳統(tǒng)民法上的人被認(rèn)為是“善良家父”、“理性人”,法律用“人”這一概念夷平和剔除自然人之間的所有差異,但是現(xiàn)代民法理論對(duì)“人”的假定逐漸發(fā)生了變化,立法者眼中的“人”不再是一個(gè)理性自足的“強(qiáng)者”,而是一個(gè)“弱而愚的人”,容易輕率行事,急需法律的扶持和關(guān)切。因此,盡管“意思自治”仍然是現(xiàn)代民法的一大基石,但是其已不再具有完全的絕對(duì)性了。然而,商事領(lǐng)域卻不盡然,現(xiàn)代商法對(duì)“人”的假定有別于民法,商法中的人是“經(jīng)濟(jì)人”⑦,是以營(yíng)利為目的而存在的一個(gè)職業(yè)群體,這個(gè)群體具有充分的理性和職業(yè)常識(shí),能夠合理地分析和正確規(guī)避商業(yè)經(jīng)營(yíng)中的法律風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)商事交往中只要不違背強(qiáng)行法的規(guī)定,不違背善良風(fēng)俗,應(yīng)充分尊重商人的意思自治。

    商事思維更加重視“外觀主義”。在審判實(shí)踐中由于當(dāng)事人意思表示不明確,法官到底是遵循意思主義還是外觀主義對(duì)案件的判決結(jié)果影響深遠(yuǎn)。外觀主義強(qiáng)調(diào)交易行為的效果以交易當(dāng)事人的外觀為準(zhǔn);意思主義則要求透過(guò)行為外觀追尋當(dāng)事人的內(nèi)心真意。在司法實(shí)踐中,內(nèi)心真意和外觀表現(xiàn)不一致的場(chǎng)合時(shí)有出現(xiàn),對(duì)法律行為效力的判斷到底是依據(jù)外觀還是內(nèi)心真意,民法思維與商法思維存在較大差異。

    傳統(tǒng)民法很注重意思表示,究其原因在于民事法律行為生效的一個(gè)核心要件就是意思表示真實(shí),在司法實(shí)踐中法官在案件審理上也往往注重“探究真意”,對(duì)當(dāng)事人內(nèi)心真意的發(fā)掘是民事糾紛審理的核心,在真意模糊的情況下,無(wú)疑給裁判者帶來(lái)了較大的自由裁量的空間,導(dǎo)致案件的審理存在著很大的不確定性。而商事活動(dòng)中尊重商事行為的外觀,一旦商事行為達(dá)成就不能輕易撤銷,法官亦不能基于其樸素的公平觀念調(diào)整商事行為的利益分配。只有如此,才能真正發(fā)揮市場(chǎng)的調(diào)控機(jī)制,促進(jìn)商事主體間信用機(jī)制的建立,同時(shí)也免去了商事糾紛中對(duì)內(nèi)心真意探究所需的繁瑣的證明環(huán)節(jié),以維護(hù)商事交易的確定性、時(shí)效性和可預(yù)見性,促進(jìn)商事交易安全和效率目標(biāo)的達(dá)成。如“情勢(shì)變更”在民事審判中可以成為違約方免責(zé)的有效抗辯,但在商事審判中則不能如此輕易認(rèn)定,因?yàn)樯谭ㄋ季S有一個(gè)簡(jiǎn)單的共識(shí)“既然作出承諾,就不能像沒有作出承諾那樣簡(jiǎn)單對(duì)待”⑧,這也解釋了《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》沒有將情勢(shì)變更作為違約方的抗辯事由,而改為更為嚴(yán)格的“非所能控制的障礙”,以維護(hù)國(guó)際貿(mào)易的可預(yù)見性。

    商法思維對(duì)商人規(guī)定了更嚴(yán)格的義務(wù)。商事審判比民事審判對(duì)行為主體的義務(wù)和責(zé)任要求更為嚴(yán)格,理論上稱為商主體的“加重責(zé)任”,具體表現(xiàn)為特殊的注意義務(wù)和嚴(yán)格責(zé)任。之所以對(duì)商主體規(guī)定加重責(zé)任,概言之無(wú)外乎以下原因:一是商主體作為理性“經(jīng)濟(jì)人”,理應(yīng)具有較強(qiáng)的經(jīng)營(yíng)決策能力,并承擔(dān)較高的注意義務(wù);二是出于公平的考量,也要求商法在維護(hù)商行為的營(yíng)利性同時(shí),賦予商主體嚴(yán)格的法律義務(wù)和責(zé)任,傾向性保護(hù)商事交易相對(duì)人。

    無(wú)論是商行為還是一般的民事法律行為,都對(duì)債務(wù)承擔(dān)者規(guī)定了相應(yīng)的注意義務(wù),否則將為自己的故意或過(guò)失行為承擔(dān)責(zé)任。其區(qū)別在于,傳統(tǒng)民法在處理民事交往時(shí)以“賣方自慎,買方自慎”為原則,即要求買方在民事交往中也要同樣審慎,否則也要為自己的疏忽承擔(dān)后果。而商事交易中則更強(qiáng)調(diào) “賣方自慎”,即商事交往的債務(wù)承擔(dān)者往往要承擔(dān)更重的注意義務(wù),而且這種注意義務(wù)的表現(xiàn)形式是法定的注意義務(wù),如保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)人的說(shuō)明義務(wù),當(dāng)然在某些場(chǎng)合這種注意義務(wù)也可能以默示的形式推定,如出售的商品應(yīng)具有適銷性。

    傳統(tǒng)民法理論的追責(zé)原則以過(guò)錯(cuò)責(zé)任、單一責(zé)任為原則,即民法要求責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的前提不僅是責(zé)任人行為的違法性還應(yīng)確認(rèn)其行為動(dòng)機(jī)的可責(zé)性,而且不搞“連坐”,要求“一人做事一人當(dāng)”。而商法對(duì)商事交易規(guī)定了更為嚴(yán)格的責(zé)任,即嚴(yán)格責(zé)任和連帶責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任要求商事交易中,債務(wù)人無(wú)論是否有過(guò)錯(cuò)均應(yīng)對(duì)債權(quán)人負(fù)責(zé),如商事保管中,出現(xiàn)被保管貨物毀損滅失,保管人對(duì)被保管人承擔(dān)責(zé)任,而不論其在履行保管義務(wù)時(shí)是否有過(guò)錯(cuò)。連帶責(zé)任在民法中是作為特例存在的,而在商事交易中則普遍適用,如公司設(shè)立失敗,全體發(fā)起人對(duì)公司設(shè)立過(guò)程中的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

    商法思維更加注重保護(hù)交易效率。NIT(新制度經(jīng)濟(jì)學(xué))指出,法律制度不僅僅是一系列的行為規(guī)則,而且應(yīng)被視為一種重要的生產(chǎn)要素,因此,商事立法不僅要為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)提供必要的制度安排,而且這種制度安排應(yīng)該能夠促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的高效交易。商事裁判的價(jià)值不在于權(quán)利義務(wù)分配是否對(duì)等,而側(cè)重于裁判的結(jié)果是否能夠促進(jìn)商業(yè)發(fā)展,是否具有經(jīng)濟(jì)合理性。這一理念在具體的商事制度中表現(xiàn)為商事行為的要式性、文義性和商事請(qǐng)求權(quán)的短期消滅時(shí)效制度。

    商事行為具有大量性、反復(fù)性、同一性的特點(diǎn),使得商事行為的要式性和文義性得到了合理解釋。商事行為的要式性是指商事行為的有效成立需要符合法定的形式,如票據(jù)上須有必要記載事項(xiàng);商事行為的文義性是指商行為的效力以行為外觀為依據(jù),如提單的記載事項(xiàng)對(duì)第三個(gè)有終極證明力,而不論基礎(chǔ)法律關(guān)系中是否有瑕疵。相對(duì)于民事行為關(guān)注權(quán)利義務(wù)的均衡對(duì)等、崇尚平等公正而言,商事行為的要式性和文義性在簡(jiǎn)略當(dāng)事人的磋商內(nèi)容,減少交易成本,保證交易便捷方面具有重要價(jià)值。

    商法思維追求交易效率的另一個(gè)例證就是商事請(qǐng)求權(quán)的短期消滅時(shí)效制度,即為了促進(jìn)交易的迅速達(dá)成,將商事交易產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)的保護(hù)期間予以縮短。各國(guó)立法對(duì)于商事請(qǐng)求權(quán)的行使多規(guī)定了短期消滅時(shí)效,如法國(guó)民法規(guī)定一般請(qǐng)求權(quán)的消滅時(shí)效是30年,而對(duì)于特定合同債權(quán)則規(guī)定了6個(gè)月到5年不等的短期時(shí)效;我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定一般債權(quán)消滅時(shí)效是15年,而對(duì)特定商事債權(quán)規(guī)定了兩年的短期時(shí)效。需要注意的是,由于我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)商法思維和理念的認(rèn)識(shí)不足,對(duì)一般民事請(qǐng)求權(quán)消滅時(shí)效的規(guī)定與商事請(qǐng)求權(quán)消滅時(shí)效的規(guī)定差別不是很大,在此不足為證。

    綜上所述,筆者強(qiáng)調(diào)商事審判中商法思維的法律適用,是希望法官在審理商事糾紛時(shí)尊重和發(fā)現(xiàn)商事審判的特殊性,并運(yùn)用商法思維對(duì)商事糾紛作出準(zhǔn)確的判斷,進(jìn)而推進(jìn)商法研究和商事立法的科學(xué)化、合理化,為建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航。

    (作者單位:寧夏大學(xué)政法學(xué)院)

    【注釋】

    ①[徳]卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》,陳愛娥譯,北京:商務(wù)印書館,2004年。

    ②王澤鑒:《法律思維與法治實(shí)例》,北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2004年。

    ③李后龍:“中國(guó)商事審判的演進(jìn)”,《南京大學(xué)法律評(píng)論》,2006年第1期。

    ④王保樹:“商事審判的理念和思維”,《山東審判》,2010年第193期。

    ⑤梁葉林:“商法理念與商事審判”,《法律適用》,2007年第258期。

    ⑥慧星:《民法總論》,北京:法律出版社,1998年。

    ⑦王小能,郭瑜:“商法獨(dú)立性初探—從票據(jù)法與海商法的角度”,《中外法學(xué)》,2002年第5期。

    ⑧[美]理查德·A·波斯納:《法律的經(jīng)濟(jì)分析》,蔣兆康譯,北京:中國(guó)大百科全書出版社,1997年。

    責(zé)編/

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    山東青年(2016年9期)2016-12-08 18:37:02
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    論意思自治原則在我國(guó)涉外合同領(lǐng)域的適用
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    中國(guó)涉外夫妻財(cái)產(chǎn)案件法律適用實(shí)證研究
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    人間(2016年27期)2016-11-11 16:04:10
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