信用卡詐騙罪中的惡意透支行為分析與重構(gòu)

朱麗欣

典型案例：犯罪嫌疑人王某于2011年6月1日向某銀行申領(lǐng)了一張信用卡，然后借給李某使用。2011年6月至同年12月間，李某持該張信用卡消費(fèi)、取現(xiàn)共計(jì)人民幣10萬余元，分文未還。銀行于2012年1月至3月間多次以書面、電話形式向王某催收，但王某均置之不理，僅將銀行催收的情況告知了李某。2012年4月4日，銀行向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，同日公安機(jī)關(guān)立案。

內(nèi)容摘要：本文根據(jù)惡意透支型信用卡詐騙罪占比過高的現(xiàn)狀，結(jié)合案例分析了非法占有目的在認(rèn)定中的重要作用及難點(diǎn)，并結(jié)合信用卡管理的相關(guān)規(guī)定，提出對(duì)惡意透支型信用卡詐騙罪的司法認(rèn)定重構(gòu)與立法設(shè)想。在司法方面，可以通過修改司法解釋提高數(shù)額起點(diǎn)、延長透支不還的定罪期限、催收主體為發(fā)卡行、催收對(duì)象為持卡人本人、明確告知法律責(zé)任、設(shè)置催收間隔期、還款則不追究或者減免刑事責(zé)任。立法上可以考慮將惡意透支行為除罪化或者規(guī)定為自訴案件。

關(guān)鍵詞：惡意透支 目的 重構(gòu)

一、惡意透支型信用卡詐騙罪的高發(fā)現(xiàn)狀

對(duì)于惡意透支行為的刑事責(zé)任，我國是通過《刑法》第196條予以規(guī)定、經(jīng)刑事司法解釋進(jìn)一步細(xì)化的方式實(shí)現(xiàn)的。

《刑法》第196條規(guī)定了信用卡詐騙罪，其中，惡意透支型的信用卡詐騙罪中關(guān)于惡意透支的理解，僅有《刑法》第196條第2款的規(guī)定還無法解決司法實(shí)踐中遇到的問題，于是，最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第6條規(guī)定：“惡意透支”是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個(gè)月仍不歸還的行為。該解釋對(duì)惡意透支的認(rèn)定加以具體化，并且規(guī)定了“以非法占有為目的”的五種情形及一項(xiàng)兜底項(xiàng)。惡意透支的數(shù)額，是指在第1款規(guī)定的條件下持卡人拒不歸還的數(shù)額或者尚未歸還的數(shù)額，不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費(fèi)等發(fā)卡銀行收取的費(fèi)用。惡意透支應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但在公安機(jī)關(guān)立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節(jié)輕微的，可以免除處罰。惡意透支數(shù)額較大，在公安機(jī)關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責(zé)任。

惡意透支型的信用卡詐騙罪的認(rèn)定，雖然《刑法》及《解釋》均強(qiáng)調(diào)了惡意透支的“非法占有目的”，然而時(shí)至今日，偵查機(jī)關(guān)在認(rèn)定惡意透支行為時(shí)仍然呈現(xiàn)出較為明顯的客觀歸罪傾向，導(dǎo)致有的地方基層人民檢察院不起訴的案件中，惡意透支行為占比較大。此外，惡意透支型的信用卡詐騙罪，在信用卡詐騙罪和金融犯罪中所占比例始終居高不下，2013年3月27日在北京市檢察系統(tǒng)召開的新聞發(fā)布會(huì)上，北京市西城區(qū)人民檢察院介紹，信用卡詐騙占2010年全年信用卡類案件數(shù)的87.5%，2011年基本持平，但在2012年的新增案件中，絕大部分是信用卡詐騙案件，2013年截至發(fā)布會(huì)時(shí)信用卡詐騙案件占95.3%[1]。北京市西城區(qū)人民檢察院2012年辦理該類案件數(shù)量是2011年的9倍，多數(shù)屬于“惡意透支”型犯罪[2]。2015年5月5日，上海市檢察院發(fā)布《2014年度上海金融檢察白皮書》，2014年度除了非法集資類案件激增之外，上海檢察機(jī)關(guān)共受理信用卡詐騙犯罪案件1752件，占全部金融犯罪案件的84.9%，連續(xù)六年居金融犯罪首位[3]。銀行片面追求發(fā)卡量、個(gè)人信用卡申領(lǐng)制度的缺陷、被害人對(duì)信用卡管理不善、缺乏風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)等都是該類犯罪高發(fā)的原因[4]。

二、案例評(píng)析

對(duì)于信用卡詐騙罪中登記持卡人與實(shí)際使用人分離的情形，是否構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪，以及是否構(gòu)成共同犯罪，必須緊緊圍繞信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成，不能脫離完整的犯罪構(gòu)成。只追求對(duì)客觀方面“惡意透支”的行為判斷，就會(huì)陷入客觀歸罪，致使無辜者受到刑事追究。

對(duì)于案例中的情形，就民事關(guān)系而言，筆者認(rèn)為，在王某、李某與銀行的三方關(guān)系中，發(fā)卡行與登記持卡人王某之間的借貸關(guān)系是依法成立的，受到相關(guān)法律的保護(hù)，銀行在催收透支款息時(shí)，只針對(duì)登記持卡人王某，至于登記持卡人王某違反規(guī)定，將信用卡借給李某使用，因此造成的透支，登記持卡人王某仍然有義務(wù)返還給發(fā)卡行；至于王某與李某之間的糾紛，則登記持卡人王某有權(quán)向信用卡實(shí)際使用人李某行使債權(quán)，但是不得以應(yīng)由實(shí)際使用人李某歸還透支款息作為抗辯發(fā)卡行催收的理由。

從刑事角度分析，依據(jù)此案中所給的信息，首先，不能得出王某有非法占有的目的，也無法判斷二人共同具有非法占有的目的。王某在接到發(fā)卡行的多次催收后，雖然沒有及時(shí)向銀行歸還透支款，但轉(zhuǎn)告了實(shí)際使用人李某。李某賴賬的行為，客觀上造成登記持卡人王某拖延還款的事實(shí)，據(jù)此認(rèn)定登記持卡人王某具有非法占有的目的，證據(jù)明顯不足，無法達(dá)到排除合理懷疑。其次，該案中銀行對(duì)登記持卡人王某多次催收，超過了《解釋》規(guī)定的“兩次催收”的構(gòu)成要件，該如何判斷“超過三個(gè)月仍不歸還”的時(shí)間起算點(diǎn)？此時(shí)，沒有必要一定以銀行第二次催收作為還款起算點(diǎn)，可以直接以銀行最后一次催收作為起點(diǎn)即可。因?yàn)殂y行在兩次催收后的繼續(xù)催收行為，表明銀行對(duì)王某的尚未歸還透支款息的行為持接受態(tài)度，等于承認(rèn)其繼續(xù)有一個(gè)還款延展期。此案中銀行在1月至3月之間的多次催收，至4月報(bào)案，顯然在客觀上也沒有達(dá)到信用卡詐騙罪所要求的三個(gè)月期限。

綜上，雖然本案透支數(shù)額達(dá)到10萬余元，已符合《解釋》規(guī)定的數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，但是因?yàn)椴痪邆湫庞每ㄔp騙罪主觀方面的構(gòu)成要件，客觀上也不符合三個(gè)月的期限規(guī)定，王某的行為不宜認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

至于信用卡實(shí)際使用人李某，在此案中并未明確李某沒有歸還透支款的理由，只是形成了沒有還款的一種事實(shí)。但是因?yàn)椴环稀督忉尅芬?guī)定的“三個(gè)月”期限，也不構(gòu)成信用卡詐騙罪。假定此案的透支期限超過三個(gè)月，也不能直接認(rèn)定李某具有非法占有的目的，還應(yīng)當(dāng)查明李某透支款項(xiàng)的用途、沒有還款的理由，以及李某的經(jīng)濟(jì)狀況，是否有能力償還等方面，進(jìn)行綜合判斷。

三、刑法中的“持卡人”的認(rèn)定與非法占有目的

當(dāng)信用卡申領(lǐng)后只限于自己使用的，則持卡人的認(rèn)定沒有爭議。

根據(jù)中國人民銀行《支付結(jié)算辦法》第140條的規(guī)定，持卡人是指合法持卡人，即登記持卡人。但是在現(xiàn)實(shí)生活中，登記持卡人將自己的信用卡借給他人使用的情形并不鮮見。如果自己申領(lǐng)信用卡后將信用卡轉(zhuǎn)借他人，如何認(rèn)定持卡人？從字面理解“持”，是“拿著、握住”之意，從文字內(nèi)涵來看，持卡人又可以包括登記持卡人和實(shí)際使用人。在登記持卡人與使用人分離的情形下，使用人如惡意透支，符合《解釋》規(guī)定的情形，是否構(gòu)成信用卡詐騙罪？是登記持卡人構(gòu)成信用卡詐騙罪、還是登記持卡人構(gòu)成信用卡詐騙罪，或者是兩人作為共同犯罪主體承擔(dān)信用卡詐騙罪的刑事責(zé)任？

核心判斷仍然是如何證明主觀上“非法占有目的”的存在。第一種情形，如果登記持卡人與信用卡使用人之間惡意串通，在非法占有透支款方面形成共同故意的，則兩人構(gòu)成共同犯罪，均應(yīng)對(duì)信用卡詐騙罪承擔(dān)刑事責(zé)任；第二種情形，如果信用卡使用人惡意透支，拒不歸還或者無法歸還的，則應(yīng)當(dāng)由信用卡使用人承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，甲將自己申領(lǐng)的信用卡借給乙使用，乙透支后沒有還款，但是對(duì)甲謊稱已經(jīng)足額還款，并將大量透支后的信用卡還給甲，后來案發(fā)。該案中應(yīng)當(dāng)由乙來承擔(dān)惡意透支的刑事責(zé)任。第三種情形，如果登記持卡人具有非法占有的目的，將信用卡交給他人使用，致使透支款無法償還或者逃避返還、拒不返還的，達(dá)到刑法和《解釋》規(guī)定的構(gòu)成要件的，則應(yīng)當(dāng)由登記持卡人承擔(dān)惡意透支的刑事責(zé)任。

信用卡天然的透支功能，使得認(rèn)定惡意透支的非法占有目的具有相當(dāng)?shù)碾y度?！督忉尅返?條規(guī)定的幾種情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“以非法占有為目的”。惡意透支型信用卡詐騙罪是法定目的犯，《解釋》將主觀目的的認(rèn)定通過客觀行為加以外化，包括造成“無法歸還、逃避催收、逃避還款、拒不歸還”四種結(jié)果，以及“使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)”，使得惡意透支主觀目的的認(rèn)定變得易于把握，并且《解釋》規(guī)定的是“應(yīng)當(dāng)”認(rèn)定。這一規(guī)定使得對(duì)惡意透支的認(rèn)定更加簡便易行，也更容易定罪量刑。但是，另一方面，也可能使得定罪和量刑發(fā)生偏離，把本來不構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的行為按照犯罪處理了。因此，對(duì)于惡意透支中“非法占有目的”，應(yīng)當(dāng)加以證明，如果行為人能夠提出合理的反證，則不能構(gòu)成犯罪。在沒有充分證據(jù)證明行為人有“非法占有貸款目的”的場合，應(yīng)按照“疑罪從無”的訴訟原則認(rèn)定。

以“明知沒有還款能力”為例，在司法實(shí)踐中的案例表明，不能簡單地以行為人有其他債務(wù)沒有償還，并透支信用卡沒有及時(shí)還款，就認(rèn)定為沒有還款能力，還要考慮行為人整體上的財(cái)產(chǎn)狀況，如果行為人整體財(cái)產(chǎn)足夠償還透支款，就不屬于“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形。

四、惡意透支型信用卡詐騙罪的重構(gòu)

（一）司法方面的解決之道

前文數(shù)據(jù)已經(jīng)表明，惡意透支行為一直高居信用卡詐騙罪之首，并且始終占據(jù)極大比例，事實(shí)上使得國家的刑事司法資源成為銀行信用卡債務(wù)問題解決的主要部分，這是對(duì)國家司法資源的極大浪費(fèi)，應(yīng)當(dāng)著力改變這種狀況。因?yàn)榱⒎ǔ绦虻穆L，對(duì)惡意透支行為，可以先在司法層面上嚴(yán)格“惡意透支”的構(gòu)成條件，通過司法解釋的修改，提高惡意透支型信用卡詐騙罪的入罪門檻，目標(biāo)是減少對(duì)惡意透支行為追究刑事責(zé)任的數(shù)量。

首先，可以考慮提高構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的定罪起刑點(diǎn)，從1萬元提升到2萬至4萬元，各地可以結(jié)合其經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r決定具體的起刑點(diǎn)。相應(yīng)地，可以將惡意透支型信用卡詐騙罪數(shù)額巨大的起點(diǎn)，由原來的10萬元，修改為20萬至30萬元。

這方面，上海已經(jīng)走在前面，將惡意透支的定罪起點(diǎn)由1萬元改為2萬元?？梢哉f，相當(dāng)一部分的透支行為不構(gòu)成犯罪了?，F(xiàn)實(shí)中的惡意透支型信用卡詐騙罪，2萬至4萬元的占到大多數(shù)，量刑則多為緩刑，有的則是免予刑事處罰。其中自首和全部歸還透支款的均占到較大比例，提高入罪起點(diǎn)后，會(huì)大大降低這一犯罪的數(shù)量，同時(shí)也可以節(jié)省昂貴的刑事司法資源，使司法機(jī)關(guān)得以有效分配資源對(duì)其他犯罪進(jìn)行打擊。

其次，可以考慮延長透支不還的定罪期限，建議將“經(jīng)過兩次催收后超過三個(gè)月”不還的期限，延長為“經(jīng)過兩次催收后超過六個(gè)月”不還的，才予以追究。根據(jù)《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》第92條的規(guī)定，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)對(duì)信用卡風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)實(shí)行分類管理，對(duì)銀行來說，逾期還款三個(gè)月的，僅屬于“關(guān)注類”，而納入信用卡風(fēng)險(xiǎn)損失類的，則要求逾期還款天數(shù)要超過180天。完全可以將6個(gè)月作為惡意透支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這樣，又可以將部分信用卡透支行為從刑法中排除。

第三，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照司法解釋對(duì)催收主體的限制性規(guī)定，以“發(fā)卡行”直接催收為構(gòu)成犯罪的條件。建議構(gòu)成犯罪的惡意透支，其催收程序，只能由發(fā)卡行向登記持卡人催收，而不能由第三方機(jī)構(gòu)代為催收。考察《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》第68條的規(guī)定，催收的態(tài)度，也會(huì)影響持卡人的還款動(dòng)因。有的銀行將催收交給第三方公司辦理，某地還發(fā)生過催收過程中，第三方公司態(tài)度惡劣甚至侮辱謾罵致使透支者難以接受，導(dǎo)致不愿意還款的情形。

第四，應(yīng)當(dāng)要求銀行在催收過程中，向登記持卡人明確告知不及時(shí)還款的法律責(zé)任，包括有可能構(gòu)成刑事犯罪的情形。

第五，催收的對(duì)象應(yīng)當(dāng)為實(shí)際持卡人，并且應(yīng)當(dāng)以登記持卡人本人收悉為構(gòu)成犯罪的成立條件之一。實(shí)踐中不乏以登記持卡人的家屬為催收對(duì)象的情形，如此并不能保證登記持卡人能夠及時(shí)獲悉催收內(nèi)容。銀行在催收過程中，應(yīng)當(dāng)以有效催收為目的，以書面催收為首要方式，只有在書面催收確實(shí)無法送達(dá)時(shí)，才可以采用電話、短信、電子郵件等方式催收。

第六，應(yīng)當(dāng)明確催收次數(shù)為兩次，兩次催收之間要有一定的間隔時(shí)間。司法實(shí)務(wù)中，有的限定兩次催收間隔時(shí)間為一個(gè)月以上，筆者認(rèn)為，這是一個(gè)較為合理的催收間隔期。

第七，建議在公安機(jī)關(guān)立案前已償還全部透支款息的，不追究刑事責(zé)任。在公安機(jī)關(guān)立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，減輕處罰，情節(jié)較輕的，可以免除處罰。

（二）立法上可以考慮將惡意透支行為除罪化，或者作為自訴案件處理

1.將惡意透支行為除罪化

刑法應(yīng)在不斷變化的社會(huì)生活中尋求發(fā)展，我國刑法在頻繁修訂，不斷增加新罪名的現(xiàn)實(shí)情形下，也要考慮對(duì)某些不再適宜適用刑罰的情形及時(shí)進(jìn)行除罪化處理。

發(fā)卡行為了追求發(fā)放信用卡的數(shù)量，普遍存在的申領(lǐng)人資質(zhì)審查不嚴(yán)格、申領(lǐng)條件過寬、透支的法律后果不告知的問題，已經(jīng)越來越凸顯。對(duì)信用卡惡意透支行為適用刑罰，明顯存在對(duì)銀行利益保護(hù)過度之嫌，違背了市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)和法治平等原則，因此做除罪化處理，既符合刑法謙抑原則，也可以促使銀行發(fā)卡時(shí)更加謹(jǐn)慎、嚴(yán)格審查申領(lǐng)人財(cái)務(wù)狀況，從源頭上預(yù)防信用卡惡意透支情形的發(fā)生。

在銀行信用卡申領(lǐng)章程中，確實(shí)沒有惡意透支有可能構(gòu)成犯罪的規(guī)定。西城區(qū)檢察院辦理的12件案件被告人中，沒有一人在申領(lǐng)信用卡時(shí)或者催收時(shí)被告知不還錢的法律后果[5]。以致人們通常認(rèn)為透支只會(huì)承擔(dān)民事責(zé)任，并不知悉信用卡惡意透支會(huì)涉嫌被追究刑事責(zé)任?？梢?，發(fā)卡行并未嚴(yán)格履行告知義務(wù)甚至不履行告知義務(wù)，以致很多惡意透支的行為人對(duì)透支的刑事責(zé)任后果一無所知，等到被追究刑事責(zé)任時(shí)，已經(jīng)追悔莫及。結(jié)合《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》第70條的內(nèi)容，可知銀行對(duì)透支行為的容忍度，對(duì)于超限透支的，銀行可以與持卡人簽署長達(dá)5年的分期還款協(xié)議。對(duì)比可知，刑法及《解釋》對(duì)惡意透支的規(guī)定過于嚴(yán)苛了。適時(shí)地將惡意透支行為除罪化，是十分必要的。

對(duì)于刑法和刑罰，無論立法中的罪名設(shè)立、刑罰設(shè)立，還是司法者對(duì)刑罰的適用，一定要始終保持足夠的警惕，時(shí)刻防止刑罰的泛化，尤其要有足夠的定力，防止被社會(huì)輿論或者某一行業(yè)所挾持或者左右。

2.或者將惡意透支行為作為自訴案件處理

可以通過修訂刑法，將惡意透支行為作為自訴案件加以規(guī)定，同時(shí)，還要明確：發(fā)行信用卡的銀行應(yīng)當(dāng)窮盡其他救濟(jì)手段之后，才可以作為刑事自訴案件起訴到法院?；蛘咴谠摋l后增加以下內(nèi)容：凡是案發(fā)后在一審宣判前退還的，一律不以犯罪論處。

司法資源有限，要求銀行應(yīng)當(dāng)在窮盡其自身救濟(jì)手段之后，才可以尋求司法途徑解決，并不過分。在登記持卡人透支后，銀行有多種解決途徑，以建設(shè)銀行為例，根據(jù)《中國建設(shè)銀行信用卡章程》第34條規(guī)定，對(duì)登記持卡人的透支行為，發(fā)卡行至少有如下幾種解決途徑：催收、停用該信用卡；停用持卡人所有信用卡；要求持卡人的保證人承擔(dān)責(zé)任；處置持卡人的保證金或者質(zhì)物扣收（從持卡人在開卡行的其他號(hào)賬戶中直接扣收：發(fā)卡行可以通過向登記持卡人發(fā)放“行使抵消權(quán)通知書”，從登記持卡人在其銀行的存款里扣收所欠款項(xiàng)）。只要登記持卡人在該銀行開立的賬戶中有足額款項(xiàng)，對(duì)發(fā)卡行來講，扣收是非常便捷有效的解決持卡人惡意透支問題的方式。

刑事立法應(yīng)該謹(jǐn)慎設(shè)立罪名，追求犯罪圈的最小化。惡意透支行為如果作為自訴案件加以規(guī)定，可以有效節(jié)約刑事司法資源，由發(fā)卡行選擇是通過刑事追訴還是民事途徑解決透支糾紛。

注釋：

[1]賈竹：《北京西城檢察院專設(shè)金融檢察處信用卡詐騙占九成以上》，http：//www.bj148.org/zixun/zxbb/201304/t20130409_296421.html，訪問時(shí)間：2015年6月30日。

[2]黃潔、孔一穎：《信用卡詐騙案激增惡意透支型最多》，載《法制日?qǐng)?bào)》2013年3月28日。

[3]林中明、嚴(yán)瑾麗：《金融案件上升超四成刑事法律風(fēng)險(xiǎn)需關(guān)注》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2015年5月8日。

[4]北京市人民檢察院第二分院課題組：《北京市檢察機(jī)關(guān)近年辦理的金融詐騙犯罪案件實(shí)證研究》，載《金融服務(wù)法評(píng)論》2013年第五卷。

[5]黨小學(xué)、鞠璐：《除了發(fā)卡，銀行幾乎什么都不管》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2012年9月5日。