試論公司并購(gòu)過(guò)程中法律盡職調(diào)查的難點(diǎn)和對(duì)策

梁麗萌

【摘 要】并購(gòu)是一種較為常見(jiàn)的優(yōu)化公司產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的方法，它能夠快速提升公司的效益和規(guī)模。目前已經(jīng)有越來(lái)越多的公司進(jìn)行了并購(gòu)，然而在公司的并購(gòu)過(guò)程中法律盡職調(diào)查還存在著不少的難點(diǎn)，所以導(dǎo)致部分公司在并購(gòu)之后利潤(rùn)未有提升。本文主要闡述了公司并購(gòu)過(guò)程中法律盡職調(diào)查存在的幾種難點(diǎn)，從而對(duì)此提出相應(yīng)的解決對(duì)策。

【關(guān)鍵詞】公司并購(gòu)；法律盡職調(diào)查；難點(diǎn)；對(duì)策

經(jīng)濟(jì)在不斷發(fā)展與進(jìn)步，世界各國(guó)的之間的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)越來(lái)越頻繁，市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)也日益加劇。并購(gòu)包含兼并以及收購(gòu)兩個(gè)行為，兼并是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上的公司根據(jù)契約關(guān)系而進(jìn)行合并，收購(gòu)則是指某家公司通過(guò)現(xiàn)金以及證券來(lái)購(gòu)買另外一家公司的股票或者資產(chǎn)，兩種方式都能夠優(yōu)化公司的組織架構(gòu)。為了保證公司的競(jìng)爭(zhēng)力，不少公司選擇了并購(gòu)的方式。然而，在并購(gòu)之后仍有不少公司的利潤(rùn)反而下降了，其原因之一就是盡職調(diào)查工作不到位。缺乏深度的調(diào)查，導(dǎo)致雙方信息不對(duì)稱，對(duì)于其所存在的風(fēng)險(xiǎn)掌握較少，對(duì)于公司而言是非常不利的。由于失敗的案例數(shù)量逐漸增多，人們開(kāi)始關(guān)注并購(gòu)過(guò)程中的盡職調(diào)查，其中法律盡職調(diào)查是大家關(guān)注的重點(diǎn)之一。這一調(diào)查的發(fā)展時(shí)間尚短，目前還存在著許多不足之處，需要盡快的予以調(diào)整和優(yōu)化。

一、法律盡職調(diào)查的重要性

法律盡職調(diào)查是指對(duì)于目標(biāo)公司進(jìn)行資產(chǎn)、股東機(jī)構(gòu)等方面以及其所存在的潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)的調(diào)查。隨著現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司之間的并購(gòu)行為也日漸增加，有部分公司僅僅憑借自己的主觀感覺(jué)就進(jìn)行并購(gòu)，結(jié)果給公司造成了不少的損失。任何一次并購(gòu)活動(dòng)都有著兩個(gè)或者兩個(gè)以上的公司參加，任何一方都會(huì)盡可能的保障自身的權(quán)益，所以其所提供的材料往往是有利于公司的，有一些公司甚至還制作了虛假的資料。所以說(shuō)其中一方公司都不可能了解到目標(biāo)公司的所有信息，并購(gòu)行為就必定存在著一定的風(fēng)險(xiǎn)。

法律盡職調(diào)查通過(guò)深入挖掘目標(biāo)公司的債務(wù)、債券等情況，可以了解到目標(biāo)公司盡可能多的法律狀況，以及其所存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，從而盡可能的保持雙方的信息對(duì)稱，這些信息在并購(gòu)契約的制定過(guò)程中能夠增加談判的籌碼。除此以外，了解到目標(biāo)公司所存在的潛在風(fēng)險(xiǎn)以后，能夠就此作出職業(yè)的判斷，幫助公司盡快制定出相應(yīng)的解決措施，從而降低并購(gòu)之后的法律風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于企業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展是相當(dāng)有利的。

二、公司并購(gòu)過(guò)程中法律盡職調(diào)查的難點(diǎn)

盡管法律盡職調(diào)查能夠察覺(jué)到目標(biāo)公司所潛在的風(fēng)險(xiǎn)，但是因?yàn)槲覈?guó)對(duì)于公司的并購(gòu)行為并未出臺(tái)統(tǒng)一的法律法規(guī)，加上法律盡職調(diào)查起步較晚，尚沒(méi)有一套完整、系統(tǒng)的體系，所以導(dǎo)致在工作過(guò)程中還存在著不少的難點(diǎn)，這些難點(diǎn)都在制約著法律盡職調(diào)查的進(jìn)一步提升，具體包括以下幾個(gè)方面：

1.目標(biāo)公司的配合度不高

在并購(gòu)過(guò)程中，目標(biāo)公司為了保障自己的利益，不希望公司一些不足之處被買受人所發(fā)現(xiàn)，往往不太愿意配合法律盡職調(diào)查，所以法律盡職調(diào)查要獲取到相關(guān)資料的難度非常大。許多目標(biāo)公司所提供給買受人的材料都很不完整，里面甚至連一些基本信息都不健全，有時(shí)候需要調(diào)查一些較為隱蔽的信息時(shí)，往往因?yàn)槟繕?biāo)公司給予的資料太少而無(wú)從下手。

2.無(wú)法掌握目標(biāo)公司的全部債務(wù)情況

參與并購(gòu)的主體較多，它們所存在的潛在風(fēng)險(xiǎn)也是各式各樣的。雖然法律盡職調(diào)查能夠幫助公司發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司的潛在風(fēng)險(xiǎn)，不過(guò)由于時(shí)間和成本都是有限的，所以導(dǎo)致全部調(diào)查清楚目標(biāo)公司所存在的風(fēng)險(xiǎn)是根本不可能實(shí)現(xiàn)的。例如：要調(diào)查目標(biāo)公司是否負(fù)有債務(wù)，目標(biāo)公司自身是非常清楚公司內(nèi)部情況的，它清楚的知道自己未來(lái)是否會(huì)發(fā)生債權(quán)的可能性，但是對(duì)于買受人來(lái)說(shuō)根本是不可能清楚掌握這一情況的。目標(biāo)公司為了是自己的利益最大化，通常都會(huì)極力的掩飾這類不可能確定的債務(wù)，導(dǎo)致買受人由于信息不對(duì)稱而無(wú)法制定出正確的并購(gòu)方案。

3.對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的流轉(zhuǎn)問(wèn)題

對(duì)于公司而言，其最寶貴的財(cái)富就是知識(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)在公司里的價(jià)值是非常高的，所以在進(jìn)行并購(gòu)的時(shí)候，知識(shí)產(chǎn)權(quán)通常都是雙方談判的重中之重。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是以一種非物質(zhì)的形式存在，所以它的流轉(zhuǎn)規(guī)則與有形資產(chǎn)出入很大。知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有時(shí)效性、地域性、實(shí)用性等等特點(diǎn)，且其與公司的主要業(yè)務(wù)有著非常緊密的聯(lián)系，有一些目標(biāo)公司擁有許多不同的商標(biāo)，部分商標(biāo)是防御商標(biāo)，對(duì)于主營(yíng)業(yè)務(wù)所取到的作用非常小，但買受人并不清楚這一情況從而付出較多的金額。因此在并購(gòu)過(guò)程中，一定要相當(dāng)?shù)闹匾晫?duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的調(diào)查，這也是法律盡職調(diào)查中的難點(diǎn)之一。

三、解決公司并購(gòu)過(guò)程中法律盡職調(diào)查難點(diǎn)的有效對(duì)策

1.做好打持久戰(zhàn)的準(zhǔn)備

法律盡職調(diào)查工作并非一日而成的，面對(duì)許多工作中的困難，應(yīng)該做好打持久戰(zhàn)的準(zhǔn)備，根據(jù)實(shí)際情況及時(shí)調(diào)整自己的調(diào)查策略，面對(duì)困難應(yīng)該百折不撓，從而確保信息收集充分。現(xiàn)如今很多目標(biāo)公司的員工所給予的材料相當(dāng)有限，調(diào)查人員應(yīng)該盡量獲取與目標(biāo)公司的管理人員面談的機(jī)會(huì)，通過(guò)面談來(lái)增加信息量。不過(guò)，在面談中各個(gè)管理人員所給出的信息也并非完全正確，所以調(diào)查人員千萬(wàn)不能夠完全的相信，應(yīng)該根據(jù)自己的專業(yè)判斷，以及結(jié)合其他的信息來(lái)鑒定談話內(nèi)容的真?zhèn)??？稍诿嬲劦臅r(shí)候現(xiàn)場(chǎng)記錄下談話內(nèi)容，然后要求該管理人員簽字，從而更加確保信息的真實(shí)性。

2.充分調(diào)查目標(biāo)公司的未結(jié)束合同

目標(biāo)公司往往都有著許許多多的未結(jié)束合同，在進(jìn)行法律盡職調(diào)查時(shí)，應(yīng)該充分調(diào)查清楚目標(biāo)公司的未結(jié)束的合同，具體包括以下幾種合同：（1）代理、研發(fā)等對(duì)公司的業(yè)務(wù)有著較大影響力的合同，調(diào)查此類合同能夠獲悉目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)渠道有哪些，以及它獲取市場(chǎng)資源的途徑有哪些；（2）會(huì)對(duì)的買受人的權(quán)利產(chǎn)生很大程度的限制的合同，對(duì)于并購(gòu)來(lái)說(shuō)本質(zhì)上是股權(quán)重組的行為，如果合同中有關(guān)于股權(quán)的條款，那么有可能在對(duì)買受人產(chǎn)生較大的限制，因此此類合同必須調(diào)查清楚；（3）與關(guān)聯(lián)公司有關(guān)的合同，目標(biāo)公司與關(guān)聯(lián)公司之間的關(guān)系較為復(fù)雜，有時(shí)候很可能出現(xiàn)目標(biāo)公司將利益轉(zhuǎn)移到關(guān)聯(lián)公司的情況，這對(duì)于買受人而言是非常的不公平的。以上幾種合同，在并購(gòu)過(guò)程中都必須調(diào)查清楚，以免買受人的利益受到損害。endprint

3.科學(xué)的安排知識(shí)產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)

要進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)的盡職調(diào)查時(shí)，需提前將知識(shí)產(chǎn)權(quán)的資產(chǎn)按照一定的規(guī)則分好類別，然后根據(jù)不同類別的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，專門制定移交清單，清單中要包括如何進(jìn)行移交、移交的負(fù)責(zé)公司以及何時(shí)移交等多方面的內(nèi)容。就一般情況而言，知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括以下幾個(gè)類別：（1）有權(quán)利憑證的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，這些知識(shí)產(chǎn)權(quán)已經(jīng)在相關(guān)部門登記過(guò)了，倘若目標(biāo)公司中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)已經(jīng)擁有了權(quán)利的憑證，那么移交的過(guò)程相對(duì)就會(huì)更加的容易。（2）還未獲取權(quán)利但是已經(jīng)申請(qǐng)權(quán)利的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，例如還在審查中的專利以及公告時(shí)期內(nèi)的注冊(cè)商標(biāo)等等，那么在移交的時(shí)候就應(yīng)該要專門進(jìn)行說(shuō)明，給相關(guān)的部門遞交一些變更的資料，這個(gè)階段的移交相對(duì)復(fù)雜一些，還需要考慮到在轉(zhuǎn)讓的期間之內(nèi)彼此雙方所應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)以及所享受的權(quán)利等等。（3）沒(méi)有權(quán)利憑證的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，這類的知識(shí)產(chǎn)權(quán)并沒(méi)有經(jīng)過(guò)登記，對(duì)于這類的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，在進(jìn)行法律盡職調(diào)查期間，盡量就將這一產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移溝通、確認(rèn)好，明確這些知識(shí)產(chǎn)權(quán)的載體，有一些目標(biāo)公司的內(nèi)部員工擁有了這些技術(shù)的使用方法，那么在進(jìn)行盡職調(diào)查時(shí)應(yīng)該就此給出詳細(xì)的說(shuō)明。

4.嚴(yán)格審查目標(biāo)公司的負(fù)債情況

在審查目標(biāo)公司的負(fù)債情況時(shí)，應(yīng)該著重考察其董事會(huì)會(huì)議記錄等文件資料，從而從中找出目標(biāo)公司的擔(dān)保以及抵押等線索。并且通過(guò)與目標(biāo)公司的法律顧問(wèn)溝通交流，了解到目前公司是否存在法律糾紛。與此同時(shí)，調(diào)查人員還可以通過(guò)與管理當(dāng)局接觸，獲悉目標(biāo)公司是否有被投訴的產(chǎn)品以及環(huán)保違法事件等等。另外還有一點(diǎn)需要注意，就是必須要求目標(biāo)公司將他的負(fù)債信息全部公布出來(lái)，與財(cái)務(wù)盡職調(diào)查人員一起合作，了解目標(biāo)公司的負(fù)債范圍。

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