對民法營利性的否定

屈凌鷺

摘要：民法典的制定在理論界著手展開，最具有爭議的事情莫過于民商合一的論題。各種學派眾說紛紜，有的學者聲稱如今的民商合一更多的是有民無商，而有的學者會聲稱民商合一是商法思維滲入民法之中，傳統(tǒng)的民法已經成為了具有商事性質的民法。持這種觀點的人從援引民法的原則、制度中進行爭論，傳統(tǒng)的民法走到今天，確實在一些理念上有了一些變化，但作為人文關懷最明顯的民法，并不能因此而認定其具有商事法的營利特性。本文通過對援引這種觀點進行剖析，從而提出一些關于民商法性質的一些思考。

關鍵詞：民法典；民法原則；倫理性；營利性

一、民法營利性的理論依據(jù)

主張民法具有營利性的觀點援引以下原則作為理論依據(jù)。

（一）民法平等原則營利性體現(xiàn)

在商品經濟關系中，商品交換的基礎前提就是交換雙方地位平等，這是正常商品交換的保障。因此，反映商品交換關系的商法和民法，必然將主體地位平等作為其基本原則，這是商品經濟的內在要求。法律平等所意指的不外是“凡為法律視為相同的人，都應當以法律所確定的方式來對待”。在商事交易中，商事交易主體間無論是資產規(guī)模如何，作為商事主體這一個資格而言，是同一的。這是商事交易主體相互競爭的平等起點，從一定意義上來說，平等原則也體現(xiàn)了商品經濟的客觀要求，也為商法中商事交易營利性提供了保障。

（二）民法私法自治原則營利性體現(xiàn)

民法中，《民法通則》第4條規(guī)定了私法自治原則，其建立基礎就是自由，而自由是商法誕生之初就所具有的特性，商法所調整的范圍內，沒有身份限制，人人基于利益進行交易，自行選擇交易對象、方式、時間、地點。為確保利益最大化，必須禁止對商事主體，意志自由進行不當限制。私法自治在商法中有很多體現(xiàn)：不僅買賣、租賃、借貸、陸上運輸?shù)冗m用私法自治，在公司、海商、票據(jù)、保險等中也同樣適用這一原則。這些商事交易的基本出發(fā)點為營利性。因此，雖然私法自治原則最早出現(xiàn)在民法的基本原則之中，更是體現(xiàn)了商法的營利性特點。

（三）民法誠實信用原則營利性體現(xiàn)

作為民商法上帝王條款的誠實信用原則。法律決不允許將獲取個人利益建立在損害他人利益、社會利益基礎之上。誠實信用原則，要求一切市場與者成為誠實商人、誠實勞動者，在不損害他人利益、社會利益的基礎之上，追求自己的利益。此外，誠實守信對于商事交易人來說，也是完全有能力去履行的。誠實信用是一切商事交易的基礎規(guī)則，若失誠信，所有的交易沖滿欺詐，則什么樣的交易都無營利性可言，整個市場交易陷入癱瘓，民法中的誠實信用原則，不僅約束民事主體的行為，也約束商事主體的行為方式。這是民法中倫理性原則對維護商事營利性的一種體現(xiàn)。

二、對民法營利性的否定

（一）從原則上進行否定

這些原則貫穿于民法和商法的始終，這也是二者相互聯(lián)系，相互補充的重要聯(lián)結點。這些原則在商法調整范圍內可以充分的促進商事交易的迅速、穩(wěn)定發(fā)展。在民法中可以充分的保障民事主體能夠自由的行使自己的權利。但是卻不能因此而認定民法的這些原則和商法有契合之處，就認定民法具有營利性?！皩ψ匀蝗硕裕x予每個自然人以權利能力具有很強的倫理性因素；在現(xiàn)代法治中，民法所保護的人都能夠感受到其倫理性”。這被稱為強制意義上的平等。現(xiàn)代民法出于保護弱者的目的，主張按照一定標準對人群加以分類，然后對同一類別的人實行平等對待，同時也是差別對待。但無論是近代民法的強式平等還是現(xiàn)代民法所謂的弱式平等，其追求的均是人之實質平等，目的是實現(xiàn)公平。民法的基本原則都與公平有著密切關系。民法最基本的價值是調整民事主體之間的財產和人身關系，它的價值在于保障民事活動的正常進行，而不只是為了交易的順利進行。因此，民法的原則上雖然有一些營利性的體現(xiàn)，但仍是倫理性為其基本特征，而不是營利性。

（二）從價值取向上進行的否定

價值取向是各部門法的本質差異。民法是普通人日常生活關系交流的反映，不可能脫離自然人的根本需要而存在。而無論經濟形態(tài)發(fā)生如何變化，自然人最關切的仍然是公平和平等。人們對公平和平等有一種天生的訴求，從中國古代的“不患寡而患不均”到西方近代的文藝復興、啟蒙運動……人文主義越來越強烈。民事生活中存在各種各樣的矛盾，只有將每一個人作為民法價值、原則、制度設計的前提，才能夠維護好最普通大眾的基本利益，傳統(tǒng)民法以自然人為單位，只有將最基本的自然人為限，禁止一方對另一方的壓制，才是這個社會的公平之所在。

而營利性是商法追求的基本目標，商事調整財產關系是為了獲取更大的財產，不僅僅只是基本的財產，在獲取財產的同時滿足個性貪婪的需要，在商事基本原則所追求的價值中，處處體現(xiàn)著效益優(yōu)先的精神。為追求效益優(yōu)先，甚至會在某些事項上以犧牲公平為代價。如果商事的這種價值追求普遍的出現(xiàn)在民法中，少數(shù)階層會掌握大量的社會財富，勢必會造成很多普通民眾，或是弱勢群體的利益失去基本的保障。人人為了追求利益不擇手段，處處都以效益優(yōu)先，社會的基本秩序則無法得以保障。因此，在追求的價值上民法不應過多的滲透如營利性思維。

（三）從民法基本制度上進行否定

民法的各項制度，如物權制度、債權制度度等法律制度依然貫徹的是民法的公平與平等的理念。

《物權法》最顯著地倫理性就是平等保護的原則，在社會主義市場經濟條件下，所有市場參與者地位都是平等的，享有相同權利，依照相同規(guī)則，承擔相同責任。不論是國家、集體還是私人，都是平等的物權主體，受到平等的物權保護。這也是《物權法》的倫理本質的體現(xiàn)。此外，《物權法》中所有權受到侵害，除了法定免責之外的情形，其他的侵害無論過錯都要予以賠償，這體現(xiàn)了物權的公平保護原則。總之，《物權法》的終極價值追求就是通過定紛止爭，平等保護物權，以此來限制過度膨脹的欲望，調整人、社會、自然三者之間的關系，使其利益趨于和諧一致。而不是從效益最大化最為物權保護的出發(fā)點。

《合同法》的本質就是保障合同雙方可以基于自己內心的意思達成合意，而不受外界的因素影響。但是合同雙方的自由必須在不得犧牲他人、集體利益、國家利益的框架內，而不是隨心所欲。首先，合同條款不能違背社會公共利益，法律并不會一味保護雙方自由的意志。此外，合同法還會特別保護某些利益，例如，危害第三方的利益的合同無效，這個規(guī)定是基本的倫理規(guī)則。其次，合同的履行也需要誠信規(guī)范。誠信規(guī)范是法律化的道德，為合同雙方的履行提供重要的指導，有利于促進合同的約束功能的發(fā)揮，維護社會的公平和正義。

知識產權制度為每個人自由進行發(fā)明創(chuàng)造和創(chuàng)作，將其知識以權利的形式保護起來，體現(xiàn)了對知識創(chuàng)造者的尊重。是激勵人們對知識的持續(xù)創(chuàng)造和傳播的動力，不單純是迎合市場經濟的需要。以專利法為例，在專利法規(guī)范中，最為明顯的包含道德詞匯的應當是“公序良俗條款”，該規(guī)定使對發(fā)明專利性能夠進行道德審查，該條款是傳統(tǒng)民法公序良俗原則在專利法領域的延伸。這對商事的營利性是一種限制，雖然《專利法》是一種技術規(guī)范，但仍然是要從倫理道德上去判定它的價值，而不只是單純的從投入產出去衡量某一項專利的價值。

人格權是“人之為人”的本質規(guī)定，是對人自身的尊重與關懷。各國的保護范圍大致都包括生命、身體、健康等等。民事主體專屬享有的人格權是指“以人格利益為客體，為維護其獨立人格所必備的固有權利?！比烁癃毩⑹侨讼碛腥烁駲嗟幕厩疤帷４送?，人格自由也應得到尊重，若無自由，任何權利也將無從談起。從某種意義上來講，人格權的基礎就是人格自由。人只有有尊嚴的生活在這個社會，才算是有完整人格權。雖然在商業(yè)化高度發(fā)達的今天，人格權的商業(yè)化運用也逐漸的廣泛。但無論其商業(yè)化利用如何發(fā)展，人格權獨立、自由、平等、尊嚴都是其出發(fā)點和終極價值追求。若失去了這四項保障，人只會淪為商業(yè)化的客體，財產權的客體，而無法獨立、自由、平等、有尊嚴的生活在社會中。

保護家庭雙方弱者權益，維護家庭和諧穩(wěn)定是婚姻法的宗旨。由于以兩性和血緣關系為特征的婚姻家庭關系的實質是一種倫理關系，具有深刻的倫理性，這種法律與道德的一致性在婚姻家庭法中得到了突出的體現(xiàn)。因而在一定意義上將親屬法堪稱道德化的法律并不為過，夫妻共同財產制的倫理基礎是夫妻關系存續(xù)期間財產共有。夫妻關系穩(wěn)定與否與包括房產在內的夫妻共同財產的穩(wěn)定息息相關。若將市場化運行規(guī)則引入婚姻關系中，拋棄夫妻財產的倫理屬性，夫妻關系必然會充斥著各種利益計算，日趨功利化的婚姻也必然會出現(xiàn)。因此，無論市場經濟如何變化，婚姻家庭關系中都不能出現(xiàn)營利性色彩，而應提升家庭關系的情感倫理價值。

三、結語

民法上雖然有很多規(guī)則甚至是原則，與商法有共通之處。甚至在某些規(guī)定上允許民事主體從事一些營利性活動。但這只是市場經濟條件下，民法的一些順應時代的變化。民法歸根結底調整的仍然是簡單的商品經濟，即使在高度發(fā)達的商品經濟中，簡單的商品經濟仍然不能舍棄。雖然有人會說，民法是風車水磨時代的產物，但傳統(tǒng)的民法的觀念也在發(fā)生變化。例如在古代的傳統(tǒng)社會中，人們的民事財產觀念傾向于實物的財產，只有實實在在的真金白銀攥在手里，才算是真正意義上的擁有財產的占有、使用、收益、處分的權利。而現(xiàn)代社會，民事財產觀念發(fā)生變化，人們關注權利財產高于實物財產，民事權利的普遍形式通過書證表現(xiàn)出來，例如證券、股票的流通。但是現(xiàn)代的民事主體在用新的手段在處理財產時，并不意味著他就真正的理解和掌握了市場經濟規(guī)則和秩序。例如很多人炒股，但其實他們并不清楚股市的很多復雜的規(guī)范和技術，相對于真正意義上的商主體的運作，民事主體的一些營利性行為仍然是簡單的，因此，并不能因為民事主體基于現(xiàn)代的財產觀念所進行的一些獲得收益的行為，而就此認定民法具有營利性。

此外，正如上文所提到的，民法做追求的是公平優(yōu)先的價值理念，而商法所追求的是效益至上的價值理念。但并不能因此就隔絕了二者的聯(lián)系，民法隨著時代的發(fā)展也可以引入一些效益的價值導向，在一些財產權利上，允許有一定的營利性。特別是在債法和合同法方面引入商業(yè)化導向，有利于更好的實現(xiàn)和保護權利主體的利益。而商法在追求效益至上的價值中，也不能不顧及公平的制度，因為市場主體追求利益的強大動力，會使市場競爭機制扭曲，市場經濟的參與者的利益無法保障，從而不利于市場經濟的長遠發(fā)展。所以，無論是民法中的倫理性還是商法中的營利性，都不是一個完全絕對的狀態(tài)，只有二者相互補充，相互包容，才能真正的維護社會主體的利益，促進社會的發(fā)展。