煙草“黑名單”管理制度設(shè)計與應(yīng)用

賀 敏，黃 堯

(重慶市永川區(qū)煙草專賣局，重慶 402160)

隨著煙草行業(yè)行政審批制度改革的深入和零售許可改革的推進，卷煙零售戶規(guī)模不斷擴大，傳統(tǒng)的監(jiān)管手段已不能滿足市場后續(xù)監(jiān)管的需求。目前的煙草專賣許可后續(xù)監(jiān)管方式，主要以日常檢查及專項整治為主，處罰方式大多為一定比例的罰款。而受利益最大化的驅(qū)使，只要違法基礎(chǔ)存在，這種類似于一次性的處罰手段無法有效遏制違法行為的再次發(fā)生。如何創(chuàng)新市場監(jiān)管方式，督促零售戶自覺守法經(jīng)營，改善卷煙市場信用環(huán)境，成為當(dāng)前煙草后續(xù)監(jiān)管工作中亟待解決的問題。

一、煙草“黑名單”管理制度概述

不誠信是受利益驅(qū)動的，市場監(jiān)管必須真正觸及零售戶的長期經(jīng)濟利益，才能起到有效的震懾作用。作為一種對違法事實相關(guān)信息的披露方式，“黑名單”制度已經(jīng)在部分后續(xù)監(jiān)管領(lǐng)域得到運用。市場經(jīng)濟本質(zhì)上是信用經(jīng)濟，通過建立“黑名單”，對違法行為加以曝光，實現(xiàn)對違法者的一種持續(xù)性的警戒，使其違法成本隨著其在社會公眾中的信譽的下降，以及消費者的抵制行為而提高，這樣的信譽壓力往往比罰款等法律制裁更為有效。

因此，本文將煙草“黑名單”管理制度定義為:煙草專賣行政主管部門將符合條件的相對人納入“黑名單”，并向社會曝光的一種監(jiān)管機制，用以保護消費者利益，同時對違法者造成一種心理威懾，督促其誠信守法，形成有效的信用約束機制。

二、煙草“黑名單”性質(zhì)及合法性探討

由于我國傳統(tǒng)的行政法理論并未包含“黑名單”的內(nèi)容，理論上缺乏系統(tǒng)的研究。關(guān)于“黑名單”的性質(zhì)問題，學(xué)界也一直存在爭議，但目前傾向性觀點認(rèn)為“黑名單”具有行政處罰的性質(zhì)。例如有學(xué)者指出，旨在貶損違法者聲譽的行政違法事實公布行為作為一種“聲譽罰”，屬于《行政處罰法》第8條規(guī)定的“其他行政處罰”［1］。如果將“黑名單”定性為一種行政處罰，根據(jù)處罰法定原則，就意味著設(shè)定和公布必須具備法定的處罰依據(jù)。由于現(xiàn)行法律法規(guī)中并沒有關(guān)于煙草“黑名單”的相關(guān)規(guī)定，因此合法性似乎是當(dāng)前“黑名單”制度有效運行首先要解決的問題。

在商業(yè)化社會，商譽是一項重要的無形資產(chǎn)，通過對違法者商譽施加影響，減少其交易機會，間接地影響其經(jīng)濟性利益，無疑是對違法者的一種規(guī)制手段，但并不構(gòu)成行政處罰?！昂诿麊巍北旧聿o懲罰性內(nèi)容，不會直接引起相對人的權(quán)利義務(wù)變化，其不利后果是由于消費者對其商譽評價的降低以及自覺抵制行為所造成的，其充其量至多是行政處罰后為督促當(dāng)事人改正的一種輔助性行為，或者說是責(zé)令改正的一種確保手段。因此，本文認(rèn)為，“黑名單”并非一種行政處罰，其本質(zhì)屬性是向消費者告知零售戶違法信息的一種信息公開行為，其內(nèi)容屬于《政府信息公開條例》中所指的“涉及公民、法人或其他組織切身利益的”“需要社會公眾廣泛知曉或參與的”政府信息。對于消費者而言，零售戶的違法信息屬于關(guān)鍵信息，對購買的卷煙質(zhì)量有極為重要的影響。尤其是合法持有零售許可證的零售戶，由于行政許可具有公信力，消費者基于對行政機關(guān)的信賴，有理由相信其經(jīng)營是合法的，銷售的卷煙為合法卷煙。若執(zhí)法機關(guān)對零售戶的違法信息不予以及時公布，消費者則無法保障自己的合法權(quán)益。

但是，由于其間接給相對人帶來的不利影響在客觀上是存在的，作為執(zhí)法部門，對這一新型執(zhí)法手段須保持警惕。目前實施“黑名單”制度的監(jiān)管領(lǐng)域，大多也都有相關(guān)的法律法規(guī)予以認(rèn)可。例如，《環(huán)境保護法》第54條規(guī)定，相關(guān)部門應(yīng)將環(huán)境違法信息記入社會誠信檔案，并及時向社會公布違法者名單。2012年國家食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布《藥品安全“黑名單”管理規(guī)定(試行)》規(guī)定在政務(wù)網(wǎng)站主頁設(shè)置藥品安全“黑名單”。由于現(xiàn)行法律法規(guī)中并沒有關(guān)于煙草“黑名單”的直接規(guī)定，因而有必要在今后的立法中制定相關(guān)制度，為“黑名單”提供直接的合法性保障，使其更好地發(fā)揮在市場監(jiān)管中的功能。

三、煙草“黑名單”管理制度的具體構(gòu)建

一項制度的基本構(gòu)架，離不開實體規(guī)則與程序規(guī)則。在實體規(guī)則上，需明確“黑名單”的適用對象、公布方式、公布內(nèi)容等，在程序規(guī)則上，應(yīng)力求嚴(yán)謹(jǐn)合理，確保“黑名單”在公開透明的程序中運行。

(一)實體規(guī)則

1．“黑名單”的適用對象

一方面，“黑名單”應(yīng)當(dāng)以謹(jǐn)慎適用為原則。作為一項行政行為，“黑名單”的設(shè)定必須遵循比例原則。將違法信息予以公開，對零售戶而言無疑是項嚴(yán)厲之舉，因而“黑名單”所納入的必須是嚴(yán)重的違法行為。而且，動輒通過“黑名單”來加以管理，過度的適用，不僅有損相對人的合法利益，更會降低“黑名單”的嚴(yán)肅性和威懾力，也違背了制度設(shè)計的初衷。而另一方面，也不能對其進行機械式的限制，否則反而會制約“黑名單”功能的發(fā)揮。在謹(jǐn)慎適用的原則上，還應(yīng)以個案為基礎(chǔ)，對各方面因素進行綜合考量。本文認(rèn)為，在裁量時需要著重考慮以下兩方面因素。

第一，功能實效性。“黑名單”必須針對可以有效執(zhí)行并能夠取得預(yù)期執(zhí)法效果的違法行為。以無證運輸案件為例，違法主體包括貨主與承運人，貨主多為異地倒賣卷煙的非法煙販，一般需跨省倒賣，承運人則多為個體運輸戶或大巴車駕駛員。而“黑名單”的主要目的是通過消費者的自覺抵制來減少違法者后續(xù)的交易機會，而這類違法主體本身具有很強的流動性與不固定性，加之無證運輸行為其交易對象一般不是消費者，違法行為與消費者也沒有直接的利害關(guān)系，因此將這類違法者列入“黑名單”，顯然達不到目的，無法產(chǎn)生任何威懾效果。再例如無證經(jīng)營案件，本身亮證經(jīng)營即是零售戶的一項法定義務(wù)，消費者一眼就可以判斷經(jīng)營者是否為無證經(jīng)營，而且隨著零售許可改革的推進，無證經(jīng)營的行為將越來越少，執(zhí)法人員在處理案件時，也可以通過積極引導(dǎo)具備條件的無證戶辦理零售許可證，有效規(guī)范無證經(jīng)營行為，因而對于這類案件也不宜納入。

本文認(rèn)為，“黑名單”針對的主要對象應(yīng)為持證零售戶，主要案件類型是擾亂渠道進貨行為?！昂诿麊巍钡闹饕δ茉谟诙沤^假、非、私煙通過卷煙零售戶流入轄區(qū)市場，損害消費者權(quán)益，擾亂市場秩序。將一些無法實現(xiàn)執(zhí)法效果的案件類型納入“黑名單”，沒有實際意義，反而會降低“黑名單”的針對性，分散消費者對“黑名單”的關(guān)注度和敏感度，使其威懾力大打折扣。

第二，違法者主觀心態(tài)?！昂诿麊巍敝贫韧ㄟ^對違法者的商業(yè)信譽加以影響來達到執(zhí)法效果，而商業(yè)信譽的本質(zhì)是基于經(jīng)營者的誠實善意。因而，對經(jīng)營者施加商業(yè)信譽影響，前提也必須是經(jīng)營者本身實施了有違誠實信用原則、有悖商業(yè)道德的行為，否則不具有合理性與正當(dāng)性。而是否誠實信用、是否遵循商業(yè)道德，這是對經(jīng)營者主觀心態(tài)的一種評價，因此在確定是否納入“黑名單”時，也必須對違法者的主觀惡性進行考量。例如，同樣的是出售禮品煙，一種情形是對外非法收購并銷售，一種情形是自己受贈的禮品煙舍不得吸而放在店中出售。如果是真煙，二者的定性一般均為未在當(dāng)?shù)嘏l(fā)企業(yè)進貨，但前者當(dāng)事人大多為知法犯法，以謀取非法利益為目的，主觀惡性較強，且多為長期性行為，只要有利可圖，僅以行政處罰難以有效制止違法行為的再次發(fā)生，因此有必要通過“黑名單”對其后續(xù)違法行為予以警示和預(yù)防。而后者當(dāng)事人主觀惡性較低，違法行為的發(fā)生具有偶然性或一次性，再次發(fā)生的可能性小，如果將其列入“黑名單”，必然過于嚴(yán)厲。

綜上，是否進入“黑名單”，需要在以謹(jǐn)慎適用為原則的基礎(chǔ)上，結(jié)合個案進行具體判定，以避免再次違法的執(zhí)法效果與主觀惡性的審查為主要衡量手段，同時結(jié)合數(shù)額大小、危害程度、是否配合執(zhí)法、是否多次違法等因素來具體分析，避免“黑名單”的泛化適用，做到有的放矢。

2．“黑名單”的公布時間及公布內(nèi)容

納入“黑名單”的案件，首先必須是行政處罰已生效的案件，并且借鑒行政復(fù)議和訴訟期間不停止執(zhí)行原則，當(dāng)事人申請復(fù)議或起訴，不影響“黑名單”的適用，除非在某些特殊情況下，執(zhí)法機關(guān)認(rèn)為有必要暫時不予納入或者停止公布的。同時，為了確保消費者能及時獲知信息，還須在及時性上予以限制?？紤]執(zhí)法實踐情況，筆者認(rèn)為，10日較為合適，即執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)在行政處罰生效之日起10日內(nèi)決定是否納入“黑名單”，時間過長，不利于向市場準(zhǔn)確反饋違法信息。

“黑名單”的公布內(nèi)容，只能包括相對人的姓名或者名稱、經(jīng)營地址、違法的基本事實、處理結(jié)果、處罰文書號等相關(guān)信息，相對人的身份證號碼、住所以及在案件處理過程中獲知的商業(yè)秘密、個人隱私等內(nèi)容則應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格保護，不能惡意對相對人造成名譽上的損害。

3．“黑名單”的公布方式

“黑名單”制度效果的好壞，取決于向社會曝光的力度，消費者對零售戶違法信息的廣泛知悉和自覺抵制，是確?！昂诿麊巍敝贫刃兄行У谋Ｕ?。目前運用“黑名單”的監(jiān)管部門，一般是通過政務(wù)網(wǎng)頁、公告欄及當(dāng)?shù)孛襟w予以公布。但是，這種形式公布的信息，消費者要在主動、積極地進行查詢和搜集的情況下才能獲得，而消費者不可能完整記住“黑名單”上的零售戶信息，也不可能在購買卷煙的時候，對照著“黑名單”進行一一識別。而若是在傳統(tǒng)的公布方式之外，加以掛牌等方式，如在零售戶煙柜的適當(dāng)位置張貼相應(yīng)的標(biāo)簽，無疑是最有效的曝光方式，有利于消費者一目了然地分辨出零售戶的信譽狀況，切實提高“黑名單”的威懾力。實踐中也有類似做法，例如海南省三亞工商部門便曾采取在攤點前懸掛“黑心店”牌的方式以整治不良攤販，據(jù)報道，經(jīng)過整頓，三亞市水果市場的欺客現(xiàn)象得到好轉(zhuǎn)［2］。但三亞工商所的這一行為引發(fā)了諸多的社會爭議，其法律依據(jù)、程序正當(dāng)性也飽受質(zhì)疑。相較而言，國家食品藥品監(jiān)督管理局于2012年發(fā)布的《關(guān)于實施餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督量化分級管理工作的指導(dǎo)意見》，根據(jù)監(jiān)督檢查結(jié)果，分別用大笑、微笑和平臉的卡通形象代表不同量化等級，將等級公示牌擺放、懸掛、張貼在餐飲服務(wù)單位門口、大廳等顯著位置，對存在嚴(yán)重違法違規(guī)行為的餐飲服務(wù)單位，則收回公示牌。顧客根據(jù)這些公示牌，可以清楚判斷這家餐飲服務(wù)單位的信譽狀況，這種做法值得我們借鑒。在實踐中，可根據(jù)違法情節(jié)，逐步建立零售戶信用分級分類管理的“黑名單”。例如，銷售假冒偽劣煙草專賣品貨值5 000元以上的，列為一級“黑名單”，張貼黑色標(biāo)記;貨值1 000元以上5 000元以下的，列為二級“黑名單”，張貼紅色標(biāo)記;貨值1 000元以下的，列為三級“黑名單”，張貼黃色標(biāo)記。

(二)程序規(guī)則

“黑名單”制度的運行，除了實體規(guī)則，還必須有程序規(guī)則作為保障。前文已經(jīng)論述到，為了確保有效性和可執(zhí)行性，“黑名單”須具有較高的靈活性?！昂诿麊巍钡拇_定，在一定程度上必然依賴于執(zhí)法機關(guān)的自由裁量，因而需要依靠完善的法律程序來控制裁量權(quán)的行使。基于程序的公開透明及相對人權(quán)利保護，“黑名單”制度至少應(yīng)當(dāng)包括以下程序。

1．書面告知及說明理由

對于經(jīng)確定已達到列入“黑名單”條件的相對人，在決定納入“黑名單”之前，應(yīng)當(dāng)書面告知相對人，并向其說明納入的理由和依據(jù)。

2．聽取陳述和申辯

相對人應(yīng)當(dāng)在接到先行告知書之日起3日內(nèi)，提出陳述和申辯意見。當(dāng)然，此時的陳述和申辯，應(yīng)針對將其列入“黑名單”的行政行為，而不得就行政處罰再進行爭議，如果相對人對行政處罰決定不服，應(yīng)告知其通過法定途徑尋求救濟。相對人提出的事實、理由和證據(jù)成立的，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。

3．撤除機制

作為一種具有持續(xù)性效力的規(guī)制手段，“黑名單”在公布之后，如果沒有后續(xù)的撤除機制，等于直接將零售戶判了“死刑”，無疑也打消了零售戶糾正違法的積極性。因而“黑名單”的公布需要確定一定的期限，在相對人確實糾正了違法行為之后，應(yīng)通過撤除機制予以消除。本文認(rèn)為3個月較為合適，也即被列入“黑名單”的相對人，如果在3個月之內(nèi)沒有新的違法行為，應(yīng)依照撤除程序?qū)⑵涑烦觥昂诿麊巍保饾u恢復(fù)其商譽。

四、結(jié)束語

“黑名單”管理制度的構(gòu)建具有很強的實務(wù)性，需要我們在實踐中不斷探索和研究，并制定完整的配套機制作保障。例如，建立跟蹤檢查機制，追蹤整改情況，與相關(guān)部門建立信用信息共享機制，構(gòu)建聯(lián)合監(jiān)管格局，根據(jù)零售戶的經(jīng)營狀況，為其提供全面的法律法規(guī)指導(dǎo)，確?！昂诿麊巍庇行н\行。

［1］ 章志遠(yuǎn)，鮑燕嬌．作為聲譽法的行政違法事實公布［J］．行政法學(xué)研究，2014(1):48 －53．

［2］ 馬應(yīng)珊，羅昌愛．黑心店掛牌，“奇招”還是“歪招”?［EB/OL］．［2007 －05 －21］．http://paper．people．com．cn/rmrb/html/2007 －05/21/content_13013930．htm