背離與契合：藏區(qū)“賠命價(jià)”習(xí)慣與刑事法治發(fā)展

澤仁卓瑪

（四川大學(xué)，四川·成都 610065）

一、“賠命價(jià)”習(xí)慣的界定與文化源流

所謂“賠命價(jià)”，是指發(fā)生殺人案件以后，侵害人或家屬向受害人或者家屬賠付一定數(shù)量的金錢或者財(cái)物，并就此達(dá)成雙方和解、了結(jié)命案糾紛的一種習(xí)慣方式。此外，還有“賠血價(jià)”，即發(fā)生人身傷害案件以后，侵害人或家屬向受害人或者家屬賠付相應(yīng)的金錢和財(cái)物，并以贖代罰，了結(jié)傷害糾紛的一種方式。狹義上的“命價(jià)”僅指因殺人而承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任。

“賠命價(jià)”即以贖代罰作為殺人案件的責(zé)任承擔(dān)方式，古代西方社會(huì)中極為常見(jiàn)。正如梅因在《古代法》中所說(shuō)：“我們現(xiàn)在認(rèn)為屬于犯罪的竊盜、強(qiáng)盜等，在古代社會(huì)都可以用金錢支付以為賠償。但這個(gè)特點(diǎn)，最為有利表現(xiàn)在日耳曼部落統(tǒng)一法律中，它們對(duì)殺人罪也不例外有一個(gè)龐大的用金錢賠償?shù)闹贫??！敝袊?guó)古代亦有之， 《尚書(shū)》有“金作贖刑”之說(shuō)，《呂刑》有“其罰百鑀”之制?！百r命價(jià)”同時(shí)也是我國(guó)少數(shù)民族地區(qū)長(zhǎng)期以來(lái)一直存在的一種習(xí)慣，尤其在藏區(qū)（包括西藏、青海、四川、甘肅、云南等藏族居住地）使用最為廣泛。新中國(guó)建立以前，在藏區(qū)對(duì)殺人罪的懲治，除了一些“十惡不赦”的罪犯應(yīng)處以投崖、水淹等死刑之外，對(duì)其他涉及命案的犯罪一般不判死刑，而以“命價(jià)”的責(zé)任形式對(duì)死者家屬進(jìn)行賠償贖罪，了結(jié)命案糾紛。命價(jià)，藏語(yǔ)稱之為“希董”，有的學(xué)者又譯為“什噸”或“索什和噸”?！跋！钡谋玖x為“亡魂”，“董”的本義為“千”，稱“命價(jià)”為“董”，可解釋為千金。藏北有諺語(yǔ)：“殺了人要用金子把人皮口袋裝滿”，就是對(duì)“命價(jià)”一個(gè)生動(dòng)形象的解釋。

藏區(qū)廣泛存在的“賠命價(jià)”習(xí)慣源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，源自吐蕃王朝成文的律令規(guī)定，但是自元朝以后，就一直以習(xí)慣法的形態(tài)存在。不論是元朝大司徒降曲堅(jiān)贊頒布于藏區(qū)的《十五法》、明朝噶瑪?shù)ゅ耐碱C行的《十六法》，還是清初五世達(dá)賴?yán)锇⑼ぢ迳＜未胫贫ǖ摹妒ā?、青海果洛地區(qū)阿什姜部落參照歷代藏王制定的法律制度結(jié)合當(dāng)?shù)亓?xí)慣訂立的《紅本法》，都不是國(guó)家依照特定的程序制定和認(rèn)可的，而是地方性政權(quán)組織者以成文的形式，總結(jié)歷史社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物。當(dāng)前，在法制統(tǒng)一的前提下，國(guó)家法遵循成文法的傳統(tǒng)，各種法律適用于全國(guó)境內(nèi)，這就使得藏區(qū)“賠命價(jià)”制度進(jìn)一步流落到為國(guó)家法所排斥的不成文的民族習(xí)慣之列。

二、藏區(qū)“賠命價(jià)”習(xí)慣現(xiàn)實(shí)境況

（一）“賠命價(jià)”習(xí)慣在藏區(qū)普遍存在，但離內(nèi)地較近地區(qū)影響明顯弱化

“賠命價(jià)”習(xí)慣不僅在青海各個(gè)藏族自治州純牧區(qū)普遍適用，而且在西藏、甘肅、四川等藏區(qū)也很常見(jiàn)，但不同的地域又有各自鮮明的特點(diǎn)。青海藏區(qū)，地處各大藏區(qū)的中部，屬于社會(huì)發(fā)展層次較西南部和東北部稍微緩慢的夾層區(qū)，這里的“賠命價(jià)”習(xí)慣特別受到農(nóng)牧民的推崇，國(guó)家依法對(duì)犯罪的處罰，無(wú)論怎樣處理，均不能令當(dāng)事人滿意。除非獲得合理的“命價(jià)”，否則受害人往往不會(huì)罷休。例如，1967年青海省班瑪縣多貢麻鄉(xiāng)牧民曲培故意殺死東錯(cuò)案，曲培被判處有期徒刑20年，到了1988年，東措的親屬不管曲培已經(jīng)以有期徒刑的方式承擔(dān)了刑事責(zé)任的事實(shí)，舊賬重提，向曲培家索要“命價(jià)”，經(jīng)調(diào)解，曲培家以全部財(cái)產(chǎn)賠了“命價(jià)”。更有甚者，直接向司法機(jī)關(guān)提出只要“命價(jià)”，不需要法律制裁的要求。例如，青海省瑪多縣華日旦殺人案，華日旦殺害牧民加洛被逮捕以后，加洛家屬先后三次到司法機(jī)關(guān)要求不要?dú)⑷A日旦，給點(diǎn)“命價(jià)”就行了。而在四川藏區(qū)，尤其是距離內(nèi)地相對(duì)較近的農(nóng)區(qū)，據(jù)筆者在四川省松潘縣大寨鄉(xiāng)的調(diào)研情況來(lái)看，超過(guò)80%的民眾都贊同用國(guó)家法律處理命案。即使在牧區(qū)，藏族民眾在適用“賠命價(jià)”習(xí)慣法解決命案的同時(shí)也不明顯反對(duì)國(guó)家法對(duì)涉及命案的侵害人處以刑罰，只要不判其死刑即可。

（二）調(diào)解手段在“賠命價(jià)”習(xí)慣的適用過(guò)程中被廣泛運(yùn)用

調(diào)解者往往是當(dāng)?shù)氐赂咄卣?、昔日頭人后裔及宗教上層人士。這些人大多是具有社會(huì)影響力的人，他們熟悉藏族傳統(tǒng)文化，往往能讓“命價(jià)”調(diào)解的結(jié)果令雙方當(dāng)事人滿意。此外，還存在一種調(diào)解機(jī)構(gòu)——寺院，這在四川阿壩地區(qū)較為突出。在寺管會(huì)的名義下，幾乎每個(gè)寺院都設(shè)有專門解決“民間糾紛”的機(jī)構(gòu)，其處理的“民間糾紛”中就包括了殺人案件中關(guān)于“命價(jià)”的調(diào)解。寺院作為調(diào)解的主體，是當(dāng)下唯一以社團(tuán)組織機(jī)構(gòu)的形式出現(xiàn)的“調(diào)解人”，這與訴訟和解中法官參與調(diào)解有很大區(qū)別，即法官參與調(diào)解的訴訟和解具有司法性質(zhì)和訴訟效力，此處的調(diào)解則只有當(dāng)事人的內(nèi)心確信。例如，四川省阿壩縣甲加的兒子殺死秋根一案，在不違背現(xiàn)行刑事法律體制的情況下，先是由當(dāng)?shù)鼗罘鸪雒嬲{(diào)解賠付“命價(jià)”25萬(wàn)，了結(jié)雙方的恩怨，達(dá)到息訟解怨的目的，受害人家屬到檢察院反映侵害人已經(jīng)賠償?shù)氖聦?shí)，最后以此作為從輕判處的理由。

（三）所賠付的“命價(jià)”支付形式多樣，且數(shù)額呈增長(zhǎng)的趨勢(shì)

“命價(jià)”支付形式多樣，可以牲畜、家產(chǎn)沖抵命價(jià)款。如前所述甲加的兒子殺死秋根案中，侵害人家屬就是用5匹馬沖抵5萬(wàn)元，100頭牛來(lái)抵20萬(wàn)元進(jìn)行的賠償。20世紀(jì)80年代，賠付的“命價(jià)”最低在6千元，最高達(dá)4萬(wàn)元。90年代后，最低1萬(wàn)元，高的達(dá)到7萬(wàn)元。四川省阿壩縣麥爾鄉(xiāng)聯(lián)合村委會(huì)制定的《村規(guī)民約手冊(cè)》中就有規(guī)定：因內(nèi)部發(fā)生打架斗毆導(dǎo)致人員傷亡的，如果兇手家庭寬裕，給予死者8萬(wàn)元賠償。同時(shí)根據(jù)國(guó)家法律，請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)處理行為人，這里的8萬(wàn)元即“命價(jià)”。據(jù)青海省黃南藏族自治州公安部門不完全統(tǒng)計(jì)，自1995年至2004年，全州境內(nèi)發(fā)生的41起各種命案索賠的“命價(jià)”共計(jì)200余萬(wàn)元。所賠付的“命價(jià)”分成大小不等的三份，一份用于為死者誦經(jīng)超度亡靈，一份要送給參與調(diào)解的人員，一份則作為受害人家庭撫恤金。

（四）與藏傳佛教的觀念和活動(dòng)聯(lián)系緊密

在“賠命價(jià)”習(xí)慣的適用過(guò)程中，不論是在早期調(diào)解中活佛的出面，還是后期為死者誦經(jīng)超度的善后處理，我們都可以看到宗教的影響力。正是受藏傳佛教中以人為本、慈悲為懷、利他為主的思想影響，“賠命價(jià)”習(xí)慣才能在藏區(qū)得以延續(xù)，即便是它得以形成的歷史文化淵源，也是與宗教息息相關(guān)的。在調(diào)查中，當(dāng)問(wèn)及如果遇到命案，為什么要接受調(diào)解賠付“命價(jià)”，被調(diào)查者的回答都是：“因?yàn)檫@是我們藏族的傳統(tǒng)，我們都是信仰佛教的，信仰要我們多做好事，不要結(jié)怨……”，尤其在早期的調(diào)解過(guò)程中，活佛出面對(duì)雙方當(dāng)事人都要作一番教誨，他后來(lái)調(diào)解的結(jié)果都是為了不讓雙方再次因此事而發(fā)生事端，從而達(dá)到化解矛盾的目的。

（五）屬人原則以及株連原則

首先，“賠命價(jià)”習(xí)慣只適用于廣大藏區(qū)，并且只對(duì)該地區(qū)的藏族成員有效，尤其是在人口居住相對(duì)分散，經(jīng)濟(jì)較為落后的牧區(qū)、半農(nóng)半牧區(qū)，該習(xí)慣較為盛行。而在人口居住相對(duì)集中，經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的農(nóng)區(qū)，民族融合程度比較高的地方，適用該習(xí)慣處理案件糾紛的相對(duì)較少。但是如果涉及不同民族之間的命案，當(dāng)事人不會(huì)按照這種習(xí)慣進(jìn)行處理。其次，“賠命價(jià)”在實(shí)施的過(guò)程中，如果侵害人自己的財(cái)產(chǎn)不夠支付，則由其親屬支付不足的部分。該習(xí)慣法中有“箭劈兩半”、“三分賠一”等說(shuō)法，意即侵害人的兄弟或者父母把自己的一半或者三分之一的財(cái)產(chǎn)給受害人家屬作為賠償。有的地方發(fā)生命案，不僅要賠償“命價(jià)”，而且要從原居住村遷出，不僅自己家要遷走，而且有親戚關(guān)系的家庭也要遷走，即“趕出村莊，掃地出門”。

三、“賠命價(jià)”習(xí)慣與現(xiàn)行刑法的背離

（一）與刑法基本原則相悖

首先，“賠命價(jià)”習(xí)慣與罪刑法定原則相悖。罪刑法定原則，是指犯罪行為的界定、種類、構(gòu)成要件和刑罰處罰，均由法律加以規(guī)定，對(duì)于法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰。罪刑法定原則從形式到實(shí)質(zhì)的發(fā)展，均折射出其排斥、禁止習(xí)慣法的立場(chǎng)。即使在20世紀(jì)以來(lái)，作為嚴(yán)格規(guī)則主義的絕對(duì)罪刑法定原則有所松動(dòng)和軟化，代之以嚴(yán)格規(guī)則和自由裁量相結(jié)合的相對(duì)罪刑法定原則，但是這種變化也不過(guò)是一種體系內(nèi)的微調(diào)。作為罪刑法定原則不可動(dòng)搖的底線，它要求哪種行為是犯罪行為，哪種犯罪處以何種刑罰只能由國(guó)家立法機(jī)關(guān)通過(guò)制定成文法予以明確規(guī)定?！百r命價(jià)”習(xí)慣完全被排除在外。在載體形式以及規(guī)范用語(yǔ)上都難以滿足實(shí)質(zhì)內(nèi)容中的“明確性”要求，從而與罪刑法定原則中的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相悖。

其次，“賠命價(jià)”習(xí)慣與罪刑相適應(yīng)原則相悖。 《中華人民共和國(guó)刑法》 第5條明確規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”罪刑相適應(yīng)原則，要求犯罪的社會(huì)危害性應(yīng)與侵害人承擔(dān)的刑事責(zé)任和接受的刑事處罰應(yīng)當(dāng)相適應(yīng)。罪重則責(zé)大，罪輕則責(zé)??；責(zé)大則刑重，責(zé)小則刑輕。然而，“賠命價(jià)”習(xí)慣在民間毫不妥協(xié)，刑法也不可能完全放棄自己的立場(chǎng)和邏輯。由此一來(lái)，便出現(xiàn)了針對(duì)同一案件，同時(shí)存在兩套不同的承擔(dān)刑事責(zé)任的方式：一邊是制定法上的定罪量刑，另一邊又是習(xí)慣上的“賠命價(jià)”，罰歸罰，賠歸賠，甚至“刑可以不判，但是命價(jià)不得不賠”。這樣使得侵害人既要接受國(guó)家法的制裁，又要受到經(jīng)濟(jì)處罰，這種雙重懲罰對(duì)于侵害人而言，可謂極度不公正，與罪刑相適應(yīng)原則相悖。

再次，“賠命價(jià)”習(xí)慣與刑法罪責(zé)自負(fù)原則相悖。雖然我國(guó)《刑法》沒(méi)有明文規(guī)定罪責(zé)自負(fù)原則，但在刑事司法中歷來(lái)堅(jiān)持并貫徹此原則，堅(jiān)決反對(duì)株連無(wú)辜。然而，在不少情況下，“命價(jià)”也就意味著“天價(jià)”，大多數(shù)侵害人自己根本沒(méi)有辦法承擔(dān)，而由其家庭成員及親友共同分擔(dān)，出現(xiàn)“一人犯罪、眾人株連”的現(xiàn)象，與罪責(zé)自負(fù)的原則相悖。

（二）與刑法罪責(zé)標(biāo)準(zhǔn)上的背離

首先，“賠命價(jià)”習(xí)慣在責(zé)任的前提條件上關(guān)于“罪”的標(biāo)準(zhǔn)與刑法規(guī)定有一定的背離?！缎谭ā酚姓?dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)作為排除犯罪性事由，這類行為具有加害性，但它是為了保護(hù)正當(dāng)?shù)暮戏?quán)益，不具有社會(huì)危害性，因而，不認(rèn)為是犯罪。但是在藏區(qū)，普通藏族民眾心中，只有“殺人行為”與“死亡結(jié)果”之間的自然聯(lián)系，他們無(wú)法理解“主觀過(guò)錯(cuò)”之類的概念及范疇。只要有死亡的結(jié)果，必須要有人為“冤死”的生命負(fù)責(zé)，并通過(guò)“賠命價(jià)”來(lái)承擔(dān)責(zé)任。其次，“賠命價(jià)”習(xí)慣在責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)上混亂。如今的“賠命價(jià)”習(xí)慣在藏區(qū)的實(shí)施過(guò)程中，“命價(jià)”賠償?shù)亩嗌伲](méi)有一個(gè)較為公正的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，而是依調(diào)解而定，實(shí)際操作過(guò)程中完全取決于雙方實(shí)力的大小，如果受害人一方比較強(qiáng)勢(shì)，“命價(jià)”就高；反之，“命價(jià)”就低。

四、“賠命價(jià)”習(xí)慣與刑法價(jià)值的契合

（一）“賠命價(jià)”習(xí)慣“以罰代刑”與刑法人道主義、輕刑化思想具有異曲同工之妙

隨著世界的文明與進(jìn)步，刑法人道化已經(jīng)成為國(guó)際社會(huì)的共識(shí)，廢除和限制死刑已成為國(guó)際趨勢(shì)?！百r命價(jià)”習(xí)慣通過(guò)“以罰代刑”的責(zé)任分配方式，只講求“對(duì)價(jià)”而不是形式的“對(duì)等”，否定死刑，排斥“以血還血”同態(tài)復(fù)仇的方式。它對(duì)生命的珍視，以非死刑的方式達(dá)到定分止?fàn)?，保全人命，緩和了活著的人們的情緒，其所體現(xiàn)的排斥死刑、輕刑化思想正是體現(xiàn)了人類社會(huì)廢除死刑的方向，與刑法的人道性價(jià)值不謀而合。如青海省興?？h河卡鄉(xiāng)牧民才合杰強(qiáng)奸殺人案，此案在審查起訴階段，海南藏族自治州政法單位收到才合杰原部落群眾200余人聯(lián)名信，信中說(shuō)道：“在部落里沒(méi)有殺人償命先例，要求對(duì)才合杰不判死刑”等。此間村干部還給受害人家里做了調(diào)解，賠損1000多元現(xiàn)金后，受害人家也要求不要?dú)⒌舨藕辖?。大?duì)還直接派群眾代表到縣政法機(jī)關(guān)面談了他們的意見(jiàn)，希望不要?dú)⒌舨藕辖?，要求給他一條活路。

（二）作為責(zé)任承擔(dān)方式，“賠命價(jià)”習(xí)慣具有體現(xiàn)正義和實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防功能

“賠命價(jià)”習(xí)慣既是宗教觀更是藏族民間社會(huì)的一種正義觀。佛教的“生死輪回觀”和“因果報(bào)應(yīng)觀”認(rèn)為人死了可以輪回再生，因而判處死刑也不算最重的刑罰，凡事自有因果報(bào)應(yīng)，若再處以極刑，會(huì)再造孽，相反留著這副臭皮囊還能做些善業(yè)，消解惡業(yè)。因此，發(fā)生命案以后，賠付“命價(jià)”，一方面可以贖侵害人殺害生命之罪；另一方面告慰死者在天之靈，實(shí)乃天經(jīng)地義。另外，通過(guò)對(duì)受害人命價(jià)的有效賠償，“賠命價(jià)”表達(dá)了藏族社會(huì)的正義觀，人們認(rèn)同的公平正義得以實(shí)現(xiàn)，在侵害人與受害人之間方能避免復(fù)仇，達(dá)成“永不反悔”之和解，平息矛盾，維護(hù)秩序，促進(jìn)安定。青海省同德縣牧民蘭夸加犯故意傷害（致人死亡）罪案可以清楚地證明這一點(diǎn)。這種把傳統(tǒng)視為神圣而加以維護(hù)的民族意識(shí)，恰是支撐藏區(qū)社會(huì)有效秩序最廣泛、最堅(jiān)實(shí)的根基。同時(shí)，“賠命價(jià)”責(zé)任方式的實(shí)現(xiàn)過(guò)程，一方面是對(duì)犯罪行為譴責(zé)，否定評(píng)價(jià)的過(guò)程，通過(guò)命價(jià)的有效賠付，有懲罰侵害人同時(shí)又有安撫和補(bǔ)償受害人的社會(huì)功效；另一方面，為侵害人提供一個(gè)了解受害人的機(jī)會(huì)，有利于其全面反思自己的罪行和真誠(chéng)悔罪，具有特殊預(yù)防的功效。此外，“賠命價(jià)”責(zé)任方式的實(shí)現(xiàn)還具有及時(shí)性和不可避免性的特征。賠付“命價(jià)”是最簡(jiǎn)捷、最快速的實(shí)現(xiàn)責(zé)任承擔(dān)，平息沖突的方式?！百r命價(jià)”正是具有體現(xiàn)藏族社會(huì)公正、懲罰犯罪、教育侵害人和安撫受害人及其親屬、及時(shí)性等多重與國(guó)家刑罰相同的價(jià)值，充滿著人性的溫情去掉了刑罰的血腥而倍受藏族民眾的青睞。

（三）“賠命價(jià)”習(xí)慣與刑事和解制度的暗合

“賠命價(jià)”習(xí)慣，實(shí)質(zhì)上是一種“和解契約”，在價(jià)值理念上，它看重對(duì)受害人及其家屬的補(bǔ)償，提倡采用和解的方式達(dá)到息訟之目的，實(shí)現(xiàn)社會(huì)關(guān)系之恢復(fù)。其實(shí)施過(guò)程中所體現(xiàn)的息訟解怨，維護(hù)關(guān)系的社會(huì)功效以及正義價(jià)值理念與刑事和解制度具有一致性。在運(yùn)行機(jī)制上，通過(guò)雙方當(dāng)事人面對(duì)面交流、溝通，給予受害人及家屬更多的關(guān)注、撫慰和補(bǔ)償，緩和甚至消除雙方當(dāng)事人之間的矛盾、防止循環(huán)報(bào)復(fù)的發(fā)生，與刑事和解制度也有很大的相似性。“7·31班瑪殺人案”的善后處理，是詮釋“賠命價(jià)”習(xí)慣乃“和解契約”一個(gè)典型例證。這個(gè)案件雖然簡(jiǎn)單，但是發(fā)生在青海果洛州和海南州邊界，牽連較多，需要謹(jǐn)慎處理。在領(lǐng)導(dǎo)的高度重視下，專門組成了“7·31人命案善后聯(lián)合工作組”，由兩地各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)、司法機(jī)關(guān)人員、活佛等15人組成，并允許雙方派出10名群眾代表參與案件調(diào)解處理的全過(guò)程。最后達(dá)成“和解協(xié)議”。該案處理后，有利于安定團(tuán)結(jié)，有效地防止了事態(tài)的擴(kuò)大。本案的法律判決和調(diào)解協(xié)議都得到了有效的執(zhí)行，雙方均未上訴。

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