我國勞務派遣法律問題思考

尹佳麗

摘要：2014年3月1日起，我國正式施行《勞務派遣暫行規(guī)定》。這讓廣大被派遣職工歡欣雀躍的同時，也引發(fā)了許多人的熱烈討論與深度思考。在這一立法背景下，重新梳理了我國勞務派遣的現(xiàn)狀，對勞務派遣的發(fā)展思路進行了探討，以期為我國今后在勞務派遣領域的立法完善提供借鑒。

關鍵詞：勞務派遣；現(xiàn)狀；發(fā)展思路；立法完善

中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：16723198（2015）04014602

1勞務派遣概述

1.1勞務派遣定義

勞務派遣，是指由派遣機構與被派遣勞動者訂立勞動合同，由被派遣勞動者向?qū)嶋H用工單位給付勞務，勞動合同關系存在于派遣機構與被派遣勞動者之間，但勞動力給付的事實則發(fā)生于被派遣勞動者與實際用工單位之間。

1.2勞務派遣特征

勞務派遣具有三個主要特征。首先，勞動者的雇傭和使用分離，這是勞務派遣的最本質(zhì)特征。在一般勞動關系中，用人單位直接雇傭和使用勞動者，并向勞動者支付工資報酬，但在勞動派遣關系中，勞動關系雖然建立在勞務派遣單位與勞動者雙方之間，但勞動者提供勞務的對象是用工單位。其次，勞務派遣存在三個主體，分別為勞務派遣單位、勞動者、實際用工單位。三個主體的權利和義務有法律規(guī)定。最后，勞務派遣具有兩大合同。一個是勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂的勞動合同，另一個則是勞務派遣單位與用工單位之間的勞務派遣協(xié)議。

2我國勞務派遣的發(fā)展現(xiàn)狀及法律分析

2.1勞務派遣缺乏明確的法律規(guī)范

（1）法律法規(guī)數(shù)量有限。

回顧我國勞動派遣的相關立法進程，我們可以看到，2008年勞動合同法修正案出臺以前，我國法律對“勞動派遣”鮮有提及，自2012年新勞動法修正后，勞動派遣在我國才有了相關的正式的法律保障；2014年3月1日，我國終于正式施行《勞務派遣暫行規(guī)定》，這才有了我國首個在勞動派遣領域的“國家規(guī)章”。由于相關法律、法規(guī)的數(shù)量有限，且表述較為模糊，可操作性不強，這就導致了三方主體往往憑經(jīng)驗處理，為以后勞動爭議的發(fā)生帶來了較大的隱患。

（2）立法表述較為模糊，給法律應用造成困惑。

我國《勞動合同法》第62條規(guī)定，勞務派遣工一般只適用于“三性”（臨時性、輔助性、替代性）崗位，但是法律卻尚未對“三性”做出明確的界定。在此方面，日韓等國家的立法表述明顯優(yōu)于我國。例如日本在制定本國的勞務派遣法時，明確規(guī)定只允許14種行業(yè)進入勞務派遣市場，后來在1999年的修改法中，日本又采取了“否定列表法”，明確規(guī)定不允許哪些行業(yè)進入勞務派遣市場。又例如韓國，其《派遣工人保護法》規(guī)定，勞務派遣一般只適用于總統(tǒng)令規(guī)定的需要專門技術或者經(jīng)驗的工作。這些明文規(guī)定都在較大程度上規(guī)范了勞動力派遣市場，避免了混亂與無序。

2.2用人單位濫用勞務派遣現(xiàn)象嚴重，隨意辭退派遣員工現(xiàn)象屢見不鮮

根據(jù)官方統(tǒng)計數(shù)字，全國派遣工在2008年前人數(shù)為2000萬，2009年達到2700萬人。而全國總工會《國內(nèi)勞務派遣調(diào)研報告》顯示，到2010年底，派遣工總數(shù)激增至6000多萬，占職工總?cè)藬?shù)的20%，部分央企的派遣工甚至超過職工總數(shù)2/3如此龐大的數(shù)字，一方面說明我國勞務派遣行業(yè)的蓬勃發(fā)展，但另一方面也體現(xiàn)出用人單位濫用勞務派遣的現(xiàn)象已然比較嚴重。許多單位為了降低成本、逃避責任不斷地招收被派遣勞動者，這也為我國的就業(yè)秩序帶來了極大地隱患。另一方面，由于被派遣員工對于企業(yè)來說是逃避責任的極佳法寶，并且出于降低人力人本的考慮，每當用人單位不需被派遣員工來完成相應的工作時，特別是在工作的淡季，企業(yè)往往就會選擇辭退被派遣勞動者。或者當企業(yè)遭受一定的危機需要較低成本時也會辭退被派遣勞動者，企業(yè)的這種處理方式都極大地傷害了被派遣勞動者的感情。

2.3派遣單位能力不足，缺乏承擔風險的相應能力

根據(jù)我國《勞動合同法》的相關規(guī)定，勞務派遣公司應按照用工單位的要求對被派遣勞動者進行培訓與日常管理的相關工作，并在實際用人單位不再使用該勞動者后，在勞動合同期內(nèi)為其提供其他就業(yè)崗位或在其未就業(yè)時提供最低生活保障。但在現(xiàn)實生活中，很多單位并沒有依法履行其義務。我國許多的勞務派遣單位在組建公司時就存在資金短缺的情況，它們未能對被招募的雇員進行就業(yè)指導。這就導致相當一部分的雇員因達不到用工要求而被用人單位退回，但與此同時，由于派遣單位能力不足，無力為被退回的雇員再次尋得工作崗位或者提供最低的生活保障，這就為三方主體間勞動爭議的發(fā)生埋下了隱患。另外，由于我國大部分的勞務派遣機構只是出于賺取利潤的考慮，內(nèi)部管理架構并不一定規(guī)范，這也極易導致雇員的權益落空。

3國外勞務派遣的立法經(jīng)驗分析

3.1保護雇員合理權利

（1）對勞務派遣單位設置高門檻，提出高要求。嚴厲打壓不規(guī)范的派遣機構，以防雇員不慎進入后其權益無法得到保證。例如美國，其中央政府極為重視對勞務派遣行業(yè)的監(jiān)管工作，為此許多州專門制定了相關法律法規(guī)，甚至對勞務派遣公司的設立流程、資本要求等事項都做出了明文規(guī)定。例如阿肯色州的法律就規(guī)定，勞務派遣公司成立的第一步就是取得相關政府部門的經(jīng)營許可證。

（2）不斷爭取“同工同酬”。例如法國的相關法律規(guī)定，用人單位以及派遣機構這雙方公司的員工權利被派遣勞動者都有權享有。例如德國的法律規(guī)定，帶薪病假、社會保險和法定的其他勞動者利益被派遣勞動者都有權享有。這都在一定程度上反映出了歐美國家對于被派遣勞動者的平等對待以及同工同酬的不懈努力與追求。

3.2維持就業(yè)秩序穩(wěn)定

（1）勞務派遣的行業(yè)范圍有一定的限制。此舉是為保護正規(guī)雇傭勞動者，以防勞務派遣的行為會沖擊現(xiàn)有的就業(yè)秩序。例如，日本在立法之初僅允許16個行業(yè)可以進行勞務派遣，并且明確列舉了這16個行業(yè)名稱。在1999年，日本的法律根據(jù)市場的變化以及國情將這種列舉許可行業(yè)制修改為列舉不許可行業(yè)制。但不論法律如何更改，仍然對勞務派遣的行業(yè)范圍有著限制。

（2）被派遣勞動者派遣的期限也有一定的限制。此舉是為防止用工單位為謀求不正當利益或逃避責任而對被派遣勞動者過度依賴。例如日本在制定相關法律之初明確規(guī)定派遣期限只有1年，之后在2007年的相關法律中做了一定的調(diào)整，改為3年。由此可見，由于勞務派遣的特殊勞務性、替代性以及臨時性，對被派遣勞動者派遣期限的規(guī)定仍然不會放松。

4我國勞動派遣制度的立法完善

4.1完善立法，合理分配雇主責任

派遣單位應承擔與勞動力雇用相關的雇主責任，而用工單位應承擔與勞動力使用相關的雇主責任。秉承誰用工、誰負責的原則，避免實際用工單位或者派遣單位逃避法定責任。另外，當派遣單位無力承擔法律責任時（如為被派遣勞動者提供培訓，在被派遣勞動者沒有工作時提供最低生活保障等），可以要求用工單位承擔相應的連帶責任。這樣也可以促使用工單位謹慎選擇可靠且規(guī)范的派遣單位；而當用工單位發(fā)現(xiàn)被派遣勞動者不能勝任該工作時，被派遣單位也應該承擔相應的連帶責任，這樣就使得雙方都有一定的制約，不僅保證了相對的公平，而且還留給了市場一定的空間去制衡。

4.2勞務派遣與正式錄用相結合

將勞務派遣與正式錄用相結合，能有效提高被派遣勞動者的工作熱情與工作效率，也為企業(yè)長遠的創(chuàng)新發(fā)展提供動力。所以企業(yè)應該加以重視。換言之，在明知企業(yè)不會錄用自己的情況下，被派遣勞動者的工作積極性就會被嚴重打擊，也就難以盡心盡力的完成工作。企業(yè)在正式開展這一舉措之前，應做好如下準備工作。

（1）建立相應的人才選拔機制，讓符合基本要求的被派遣勞動者都參與到其中來，并在相關部門的監(jiān)管下實行該機制。這樣不僅能使企業(yè)招募到優(yōu)秀人才，而且也讓企業(yè)取得了較好的口碑。

（2）加大正式錄用被派遣勞動者的宣傳，使更多擁有高學歷、高素質(zhì)。想創(chuàng)新的人才愿意投身到勞務派遣行業(yè)中來，從長遠來看，此種做法也會提高被派遣勞動者的整體素質(zhì)。

4.3設立保障金制度和信息報告制度

結合我國的實情，為防止勞務派遣單位在注冊之后抽回注冊資金，我國急需建立相應的保證金制度，以保證派遣單位有能力支付被派遣勞動者的培訓費用以及失業(yè)后的最低保障金等。事實上，許多歐美國家早就已經(jīng)設立了保障金制度，并發(fā)展的比較成熟。在西班牙，勞務派遣機構提供的擔保金的金額必須不低于當年全國最低工資25倍或該企業(yè)最近一年工資支出的10%。在法國，派遣公司必須在金融機構里留存相當數(shù)額保障金，并且由政府根據(jù)實情定期對保障金數(shù)額做出一定的調(diào)整。對這些歐美國家的做法，我國可以有針對性的加以借鑒，結合當下我國勞務派遣行業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀，設立出具有中國特色并且能切實執(zhí)行的保障金制度，以期不斷降低雇員在勞務派遣行業(yè)中的風險。

另外，信息報告制度也需引起重視。由于我國許多勞務派遣機構的內(nèi)部管理系統(tǒng)并不完善，很有可能出現(xiàn)經(jīng)營不善甚至倒閉的情況，為保障被派遣員工的權益，定期的信息報告或者相關部門的監(jiān)管更是不可或缺。

4.4激勵行業(yè)協(xié)會發(fā)揮作用

行業(yè)協(xié)會對規(guī)范派遣行業(yè)的作用不容小覷。且這一作用在歐美國家的實踐中已經(jīng)得到了證實。如英國的招聘與就業(yè)聯(lián)盟通過《良好行為規(guī)范》對本國的勞務派遣行業(yè)開展有針對性的指導、監(jiān)督工作。除此以外，在各歐盟老成員國中均存在“國際私營就業(yè)聯(lián)合會”這一國際性的行業(yè)組織。并且，該聯(lián)合會在極大的程度上幫助歐盟各國創(chuàng)造了勞動力服務市場的積極形象、提升了行業(yè)標準。對于現(xiàn)今歐盟各國在勞務派遣行業(yè)表現(xiàn)出的良好發(fā)展勢頭，國際私營就業(yè)聯(lián)合會實在是功不可沒。另外，為了代表會員的利益，聯(lián)合會始終能夠與經(jīng)合組織、歐盟等保持密切的聯(lián)系，直至得到政府的支持。我國政府也可引導行業(yè)協(xié)會的建立和發(fā)展來規(guī)范派遣行業(yè)。并且?guī)椭袠I(yè)協(xié)會集結各個民族、各個地域的力量，創(chuàng)辦出一個能夠反映被派遣勞動者利益的聯(lián)合會，推動派遣行業(yè)的規(guī)范化和法制化。有了行業(yè)協(xié)會的鼎力相助，派遣行業(yè)的發(fā)展也許會更加順暢。

參考文獻

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