網(wǎng)絡(luò)平臺提供者商標(biāo)間接侵權(quán)的認(rèn)定

摘 要：伴隨著網(wǎng)絡(luò)交易的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)的事件頻繁發(fā)生，如何解決網(wǎng)絡(luò)平臺提供者的法律責(zé)任具有較大的爭議，國內(nèi)外法院在裁判類似案件時均有不同的判決。商標(biāo)間接侵權(quán)理論和我國《侵權(quán)責(zé)任法》為分析這一問題提供了有益的參考，在此基礎(chǔ)上應(yīng)具體分析網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)的歸責(zé)原則、網(wǎng)絡(luò)平臺提供者的“過錯”認(rèn)定、知悉侵權(quán)行為后的“必要措施”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來判斷網(wǎng)絡(luò)平臺提供者是否構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)間接侵權(quán)。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)平臺提供商；商標(biāo)侵權(quán)；間接侵權(quán)

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展催生了網(wǎng)絡(luò)購物這一現(xiàn)象，在短短幾年時間里，它已成為現(xiàn)代人必不可少的生活方式，網(wǎng)絡(luò)交易也成為世界商品與服務(wù)交易中非常重要的一種交易手段。作為交易場所的提供者，網(wǎng)絡(luò)交易平臺無疑在網(wǎng)絡(luò)交易中起著非常關(guān)鍵的作用，它以不同于傳統(tǒng)交易方式的簡便、快捷而著稱，但其虛擬性、交易主體的復(fù)雜性、交易活動的不可控性等特征又為商標(biāo)侵權(quán)行為提供了可乘之機(jī)。

一、問題的提出——以Tiffany訴Ebay案、衣念訴淘寶案為例

網(wǎng)絡(luò)交易平臺的服務(wù)主要分為三類：企業(yè)對企業(yè)的交易（Business to Business，即B2C）、消費者對消費者的交易（Customer to Customer，即C2C）、企業(yè)對消費者的交易（Business to Customer，即B2C），由于B2C模式并不完全依賴于網(wǎng)絡(luò)交易平臺，本文只探討必須依附于網(wǎng)絡(luò)交易平臺的B2C、C2C兩種模式。網(wǎng)絡(luò)平臺提供者（如Ebay、淘寶網(wǎng)）在商品與服務(wù)交易中處于中介者的地位，因此當(dāng)網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)權(quán)侵權(quán)事件發(fā)生后，商標(biāo)權(quán)人往往也會請求追究網(wǎng)絡(luò)平臺提供者的侵權(quán)責(zé)任。

國內(nèi)外法院對此種類型的案件有著不同的判決，在Tiffany 訴Ebay案中，Tiffany公司未授權(quán)Ebay購物網(wǎng)站銷售本公司飾品，但Ebay上卻存在著大量Tiffany公司的飾品和假冒產(chǎn)品，Tiffany公司以侵犯商標(biāo)權(quán)及虛假廣告的名義將Ebay起訴至聯(lián)邦地區(qū)法院，法院判決認(rèn)定：仿冒的珠寶是由Ebay上的銷售商賣給消費者的而非由Ebay直接賣出；當(dāng)Ebay知悉銷售商的銷售仿冒商品的行為時，立即撤下了銷售這批貨物的清單，不應(yīng)承擔(dān)商標(biāo)間接侵權(quán)責(zé)任。Tiffany公司繼而向上訴法院提起了上訴，2010年4月1日，上訴法院判決駁回上訴、維持原判。我國的衣念公司訴杜國發(fā)和淘寶網(wǎng)一案中，“Eland”是衣念公司的服裝品牌，杜國發(fā)通過淘寶網(wǎng)銷售假冒Eland商標(biāo)的商品，淘寶網(wǎng)在接到投訴后及時刪除了杜國發(fā)店鋪的侵權(quán)服裝鏈接。衣念公司訴稱，杜國發(fā)銷售假冒商品的行為時直接侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，淘寶網(wǎng)在明知杜國發(fā)侵權(quán)行為的情況下僅僅采取了刪除商品鏈接的行為，并沒有采取進(jìn)一步措施，屬于為他人的侵權(quán)行為繼續(xù)提供場所與便利，構(gòu)成了幫助侵權(quán)行為。一審法院審理認(rèn)為，淘寶網(wǎng)接到投訴后及時刪除鏈接并不可以成為免責(zé)事由，還應(yīng)當(dāng)采取更嚴(yán)厲的手段如降低店鋪信用評價等級、查封店鋪等方式來防止其以后的侵權(quán)行為，因此淘寶網(wǎng)的消極不作為構(gòu)成對侵權(quán)行為的縱容與幫助。判決作出后，淘寶網(wǎng)向上海市第一中級人民法院提起上訴，后被駁回上訴、維持原判。對比以上兩個案件，案情基本相同，判決結(jié)果卻如此迥異，其關(guān)鍵在于判斷網(wǎng)絡(luò)平臺提供者是否構(gòu)成間接侵權(quán)行為，下文將在間接侵權(quán)的基本理論的基礎(chǔ)上，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)平臺提供者的過錯認(rèn)定，分析其法律責(zé)任。

二、商標(biāo)間接侵權(quán)理論

1.商標(biāo)間接侵權(quán)基本理論

間接侵權(quán)最早起源于英美法系的版權(quán)法領(lǐng)域，后逐漸擴(kuò)展到商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域，它依附商標(biāo)直接侵權(quán)而存在，是指當(dāng)事人雖沒有實施直接侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，但實質(zhì)上起到了幫助或誘使他人侵權(quán)的作用。商標(biāo)直接侵權(quán)是指未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，在不具備免責(zé)事由的情況下，在相同或近似的商品上使用相同或近似的商標(biāo)，使消費者產(chǎn)生對商品來源的混淆，或者其他侵犯商標(biāo)權(quán)人合法權(quán)益的行為。在對先前判例的不斷總結(jié)中，美國的商標(biāo)間接侵權(quán)制度逐漸完善，典型的案件是1982年的Inwood案件：被告制造出與原告所制藥品外觀近似的藥品交由藥劑師銷售，原告訴稱藥劑師的銷售行為構(gòu)成直接侵權(quán)，而被告在制作外觀近似的藥品向藥劑師提供，意圖引誘藥劑師銷售此種假冒產(chǎn)品來賺取利益，應(yīng)構(gòu)成見解侵權(quán)。該案的判決確立了美國商標(biāo)間接侵權(quán)的一般規(guī)則（inwood標(biāo)準(zhǔn)）：如果（1）“制造商、經(jīng)銷商故意引誘他人侵犯一個商標(biāo)”或（2）“他持續(xù)地向他知悉或有理由知道在從事商標(biāo)侵權(quán)的一方提供其產(chǎn)品”，那么制造商、經(jīng)銷商的行為就構(gòu)成間接侵權(quán)。這一規(guī)則主要包括兩個要件，即明知侵權(quán)仍向其提供產(chǎn)品和引誘他人侵權(quán)，從主觀心態(tài)上來說都要求過錯，體現(xiàn)了行為的可歸責(zé)性。我國的商標(biāo)法及相關(guān)法律法規(guī)并沒有明確規(guī)定間接侵權(quán)，比較相似的制度是《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定的共同侵權(quán)以及教唆、幫助他人侵權(quán)；《商標(biāo)法實施條例》第五十條第（二）項規(guī)定的“故意為侵犯他人注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件”；《商標(biāo)法》第五十二條第（三）項規(guī)定的“偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識”。從我國以上法律的相關(guān)規(guī)定中可以看出，這些侵權(quán)行為均以主觀過錯為要件，且行為主體均不是商標(biāo)權(quán)人的直接競爭者，而是以幫助的形式為直接侵權(quán)人的行為提供便利，這種侵權(quán)方式與美國的間接侵權(quán)十分相似，由此可見，雖然我國沒有直接規(guī)定間接侵權(quán)制度，但是在立法和司法實踐中均體現(xiàn)了適用間接侵權(quán)的意圖，但過于模糊的立法導(dǎo)致實踐中法官裁判欠缺明確的標(biāo)準(zhǔn)，給法律的適用造成了困難。

2.傳統(tǒng)商標(biāo)間接侵權(quán)是否可以適用于網(wǎng)絡(luò)交易平臺

根據(jù)美國的間接侵權(quán)理論和我國商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，間接侵權(quán)的主體是交易當(dāng)事人之外具有引誘行為和提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的人，除引誘行為之外，其他行為均很難在網(wǎng)絡(luò)這一虛擬空間實施，似乎傳統(tǒng)商標(biāo)間接侵權(quán)無法適用于網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，但若不將間接侵權(quán)轉(zhuǎn)化適用于網(wǎng)絡(luò)交易平臺，就會使商標(biāo)權(quán)人的權(quán)益無法得到全面的保護(hù)。網(wǎng)絡(luò)平臺提供者為網(wǎng)絡(luò)注冊用戶的的交易提供虛擬的場所（如淘寶網(wǎng)允許注冊個人注冊商鋪），并為在平臺上發(fā)生的交易提供服務(wù)、進(jìn)行監(jiān)管（如淘寶網(wǎng)對店鋪商品進(jìn)行宣傳、評價信用等級），由于它并不直接參與交易，因此并不是交易的當(dāng)事人；它也沒有積極地向交易雙方介紹信息促成交易，因此也不是網(wǎng)絡(luò)交易的中介，只是為雙方當(dāng)事人提供信息發(fā)布平臺的行為表明了期法律地位即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者，若其引誘在自己平臺上的注冊用戶進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)或以其他方式對其明知的商標(biāo)侵權(quán)行為提供實質(zhì)性幫助，那網(wǎng)絡(luò)平臺提供者即可以構(gòu)成商標(biāo)權(quán)間接侵權(quán)，Inwood案中也將傳統(tǒng)商標(biāo)間接侵權(quán)理論拓展到網(wǎng)絡(luò)空間，由此可見商標(biāo)間接侵權(quán)理論完全可以用于解決網(wǎng)絡(luò)平臺提供者的行為責(zé)任，需結(jié)合多種因素來確定一個可操作的標(biāo)準(zhǔn)。

三、網(wǎng)絡(luò)平臺提供者商標(biāo)間接侵權(quán)的認(rèn)定

1.網(wǎng)絡(luò)平臺提供者商標(biāo)間接侵權(quán)的歸責(zé)原則。根據(jù)侵權(quán)法的理論，民事侵權(quán)行為在沒有特別規(guī)定的情況下適用過錯責(zé)任原則，即行為人的主觀狀態(tài)須為故意或過失，商標(biāo)直接侵權(quán)即適用過錯責(zé)任原則。本文認(rèn)為間接侵權(quán)也應(yīng)適用此種歸責(zé)原則，商標(biāo)的間接侵權(quán)依附于直接侵權(quán)，間接侵權(quán)人的行為在整個侵權(quán)行為中起到的是幫助作用，若采用無過錯責(zé)任或者過錯推定責(zé)任等歸責(zé)原則，則嚴(yán)格于在侵權(quán)中處于主要地位的直接侵權(quán)行為，無疑對間接侵權(quán)人是不公平的。另外，間接侵權(quán)人向直接侵權(quán)人提供幫助，若不要求間接侵權(quán)人的主觀心理狀態(tài)是過錯，那么他根本不知自己的行為在客觀上為他人的侵權(quán)行為提供了幫助，這樣明顯不符合“主客觀相統(tǒng)一”的原則，不可以以“主觀歸責(zé)”的方式追究無過錯的間接侵權(quán)人的責(zé)任。從網(wǎng)絡(luò)平臺提供者的角度來說，每天網(wǎng)絡(luò)上的信息量巨大，若發(fā)生侵權(quán)的行為就要平臺提供者承擔(dān)責(zé)任，則代表著它要審查每一筆發(fā)生的交易，過分加重了平臺提供者的審查義務(wù)，會產(chǎn)生巨大的成本進(jìn)而影響網(wǎng)絡(luò)的效率。另外，采取過錯責(zé)任原則可以避免其他更嚴(yán)格的歸責(zé)原則下被侵權(quán)人提起的過多訴訟，有利于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的健康發(fā)展，平衡多方利益。從法制統(tǒng)一的角度看，在我國網(wǎng)絡(luò)平臺提供者商標(biāo)侵權(quán)規(guī)定尚不完善的情況下，應(yīng)與我國的《侵權(quán)責(zé)任法》相統(tǒng)一，適用過錯責(zé)任原則，更好地推動和完善相關(guān)立法。

2.網(wǎng)絡(luò)平臺提供者的“過錯”認(rèn)定

（1）未進(jìn)行事先審查及監(jiān)控是否構(gòu)成過錯。對于網(wǎng)絡(luò)平臺提供者是否負(fù)有事先審查義務(wù)，國內(nèi)外司法實踐有著不同的判決。有的認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)平臺提供者處于服務(wù)提供者的地位，并沒有事先審查和監(jiān)控用戶的義務(wù)，有的則認(rèn)為未對用戶進(jìn)行事先審查和監(jiān)控的行為構(gòu)成了間接侵權(quán)的主觀過錯。首先來看網(wǎng)絡(luò)平臺提供者是否應(yīng)負(fù)事先審查義務(wù)，本文認(rèn)為平臺提供者應(yīng)當(dāng)對注冊商戶的身份、主營業(yè)務(wù)、銷售資格等進(jìn)行審查，網(wǎng)絡(luò)平臺是一個虛擬性的場所，網(wǎng)絡(luò)平臺提供者不能接觸到實體商品，因而無法審查商戶所受商品的真假，只能通過前述幾種方式形式審查來判斷商戶是否可以進(jìn)入平臺交易。2010年7月1日實施的《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)平臺提供者應(yīng)與網(wǎng)絡(luò)交易的經(jīng)營者簽訂協(xié)議，承諾其不在網(wǎng)絡(luò)交易中侵犯他人的商標(biāo)權(quán)，這種做法也在一定程度上起到了審查的作用，使平臺提供者能夠有理由相信經(jīng)營者會遵守協(xié)議誠信經(jīng)營。除以上形式審查之外，平臺提供者沒有能力在進(jìn)行進(jìn)一步的審查，法律不強(qiáng)人所難。因此，網(wǎng)絡(luò)平臺提供者的事先審查義務(wù)僅包括以上幾種形式審查，未審查所售商品的真假并不構(gòu)成過錯。

但是，本文認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)平臺提供者若沒有對交易進(jìn)行監(jiān)控則不構(gòu)成過錯。首先，從網(wǎng)絡(luò)平臺提供者的性質(zhì)來看，它并不參與到交易中去，只是為雙方的交易提供便利的信息發(fā)布平臺，屬于服務(wù)的提供者，不應(yīng)主動地介入交易。美國的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（下稱“DMCA”法案）規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有監(jiān)視網(wǎng)絡(luò)、尋找侵權(quán)活動的義務(wù)”。其次，從商標(biāo)權(quán)的性質(zhì)來看，它屬于私權(quán)，商標(biāo)權(quán)人在擁有權(quán)利的同時也應(yīng)保護(hù)其不受他人的侵犯、承擔(dān)監(jiān)控義務(wù)，這樣才符合權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的理論。另外，當(dāng)侵犯商標(biāo)權(quán)的行為在網(wǎng)絡(luò)交易中發(fā)生時，網(wǎng)絡(luò)平臺提供者雖然會得到一定的報酬，但這筆費用屬于提供服務(wù)的費用，并非是交易成功后的分成，不可以以網(wǎng)絡(luò)提供者直接獲取額利益為由要求其承擔(dān)商標(biāo)間接侵權(quán)責(zé)任。最后，從監(jiān)控交易的可行性來看，每天發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)平臺上的交易數(shù)以萬計，平臺提供者若對每一筆交易的詳情都審查清楚，無疑會耗費巨大的人力物力，影響網(wǎng)絡(luò)交易的效率。退一步說，即使安排專人拿到實體商品，在侵權(quán)產(chǎn)品高度仿真的今天，對商品真假性的審查也會無比困難，因此網(wǎng)絡(luò)平臺提供者并不負(fù)有監(jiān)控交易的義務(wù)。

（2）網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者“知道”侵權(quán)行為的認(rèn)定

①“明知”商標(biāo)侵權(quán)行為存在的認(rèn)定?！懊髦爸傅氖谴_切地知道商標(biāo)侵權(quán)行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)交易平臺上，認(rèn)識對象包括侵權(quán)商家、侵權(quán)商品和侵權(quán)行為。“明知”作為一種主觀心理狀態(tài)，除平臺提供者自己承認(rèn)明知外，必須借助客觀的事實來加以認(rèn)定。由于商標(biāo)權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)平臺提供者均會站在自己的立場提出對“明知”的判斷，而這種判斷會受到自身能力的限制，往往不能作為認(rèn)定是否侵權(quán)的標(biāo)注，否則對任何一方都是不公平的?；诠牧觯话闱闆r下，受到商家涉嫌侵權(quán)的投訴、商標(biāo)權(quán)人發(fā)送的侵權(quán)行為的證據(jù)、工商機(jī)關(guān)及法院等部門發(fā)出的查處決定或通知書等，都可以說明網(wǎng)絡(luò)平臺提供者的主觀狀態(tài)是“明知”，當(dāng)平臺提供者接到通知后，就認(rèn)定其已知道侵權(quán)行為的存在，應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)制止侵權(quán)的措施，否則就構(gòu)成間接侵權(quán)。如果接到的通知不足以使網(wǎng)絡(luò)平臺提供者確信侵權(quán)行為的存在，而又要求平臺提供者采取刪除或斷開鏈接等方式，在通知信息不真實的情況下會使平臺提供者承擔(dān)違約的風(fēng)險?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》關(guān)于侵權(quán)行為的通知做了如下規(guī)定：必須采取書面形式；必須表明權(quán)利人的身份、指出侵權(quán)的具體行為和對象并提供初步的證明材料，這樣就可以使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者最大程度地相信侵權(quán)行為確實是存在的，減輕其采取制止侵權(quán)措施后的違約風(fēng)險。在網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域也可以借鑒這種做法，要求發(fā)出侵權(quán)通知或投訴的人證明侵權(quán)行為真實存在，否則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，這樣也能減少網(wǎng)絡(luò)交易中惡意投訴的數(shù)量。綜上，在網(wǎng)絡(luò)平臺提供者接到明確的投訴或通知后，就認(rèn)定為“明知”，應(yīng)采取制止侵權(quán)的相關(guān)措施，否則就構(gòu)成過錯。

②“應(yīng)知”商標(biāo)侵權(quán)行為存在的認(rèn)定。網(wǎng)絡(luò)平臺提供者本應(yīng)知道商標(biāo)侵權(quán)行為的訊在，但卻因疏忽大意沒有發(fā)現(xiàn)，仍繼續(xù)向侵權(quán)經(jīng)營者提供服務(wù)，這樣便勾陳商標(biāo)權(quán)間接侵權(quán)。關(guān)于如何判斷“應(yīng)知”，可以借鑒美國DMCA法案中的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”：如果侵權(quán)行為十分明顯，像一面鮮艷的氣質(zhì)在網(wǎng)絡(luò)平臺提供者面前飄揚，在相同情況下一個理性的人都能知道侵權(quán)行為的存在，那么網(wǎng)絡(luò)平臺提供者就不可以視而不見且不采取任何制止侵權(quán)的措施。如商家所售的商品標(biāo)題或簡介出現(xiàn)“高仿”、“A貨”等詞匯時，有理性的人很容易就能判斷出這是侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，屬于網(wǎng)絡(luò)平臺提供者“應(yīng)知”的范疇，若其實際上未知或者知道后未采取相關(guān)制止措施，則構(gòu)成間接侵權(quán)中的過錯。應(yīng)注意的是，如果是在商品的深層鏈接中才可以發(fā)現(xiàn)涉嫌侵權(quán)的關(guān)鍵字或需要平臺提供者進(jìn)行深入的調(diào)查取證后才能確定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為的，不應(yīng)認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)平臺提供者“應(yīng)知”的內(nèi)容，否則會賦予網(wǎng)絡(luò)平臺提供者過多的注意義務(wù)，違背權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的原則。

③“必要措施”的認(rèn)定。網(wǎng)絡(luò)平臺提供者發(fā)現(xiàn)商標(biāo)侵權(quán)行為后，采取何種措施也是爭議的焦點，衣念訴淘寶一案中，法院認(rèn)為淘寶網(wǎng)不僅應(yīng)刪除侵權(quán)商品鏈接，還應(yīng)降低其店鋪信用等級甚至關(guān)閉店鋪，否則就是對侵權(quán)行為的縱容與幫助，構(gòu)成商標(biāo)間接侵權(quán)。本文贊同這一做法，刪除侵權(quán)商品鏈接并不能起到是指的制止侵權(quán)效果，經(jīng)營者以后仍有銷售侵權(quán)產(chǎn)品的可能。淘寶網(wǎng)和拍拍網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)平臺提供者逐步制定和完善了交易管理規(guī)則，當(dāng)發(fā)現(xiàn)商標(biāo)侵權(quán)行為后，會對經(jīng)營者采取降低信用等級、扣分甚至關(guān)閉店鋪的措施，這些措施帶有一定程度的懲罰性，應(yīng)當(dāng)是目前應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)的最佳方式，但由于這只是個別網(wǎng)站的規(guī)定，無法適用于所有的網(wǎng)絡(luò)平臺提供者，在以后的立法中可以適當(dāng)借鑒，為判斷網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)見解侵權(quán)提供更客觀的標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展。

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作者簡介：王露爽（1991- ），女，漢族，山東菏澤人，山東大學(xué)法學(xué)院2013級法制史研究生，法學(xué)學(xué)士學(xué)位