商事登記制度的比較法研究

李璇

[摘要]商事登記制度是用以規(guī)定商事主體的資格的法律程序。商事登記制度使得符合條件之人取得商事主體的地位，有利于促進商事交易和經(jīng)濟發(fā)展，同時也便于一國進行管理。各國關于商事登記制度的規(guī)定不盡相同，通過比較各國關于商事登記制度的規(guī)定，可以從中得出商事登記制度的發(fā)展趨勢，從而有利于探索我國的商事登記的改革之路。

[關鍵詞]商法；商事登記；比較法

一、商事登記制度概述

商事登記是指商事主體或商事主體的籌辦人為設立、變更或終止商事主體資格，依照商事主體登記法規(guī)和法定的程序，將應登記的事項向登記主管機關申請，并被該機關核準登記和公告的法律行為。商事登記使得商主體得以成立和存續(xù)，使交易相對人的交易和國家對商事活動的管理有明確的對象，也保障了交易的安全。

關于商事登記的立法體例，目前主要有四種方式。一是由商法典來規(guī)定商事登記制度，如《德國商法典》。二是由商事登記專門的單行法規(guī)定商事登記制度，具有代表性的國家或地區(qū)是我國的臺灣地區(qū)以及法國。三是在民法典中加以規(guī)定，例如在意大利的《民法典》。四是結(jié)合商法典和商事單行法作出規(guī)定，《日本商法典》第一編第三章就是關于商事登記制度的規(guī)定，此外日本還有專門的《商業(yè)登記法》。我國法律關于商事登記沒有統(tǒng)一的專門立法，但幾乎所有的商事法律中均有涉及登記的規(guī)定，以至于在立法體例上比較雜亂。

二、商事登記的立法原則比較

特許主義是早期歐洲國家公司設立奉行較多的一種原則，奉行該原則時商主體的設立和存續(xù)需要經(jīng)國家專門立法和君主或國王特別許可。現(xiàn)今特許主義已絕跡，但是美國法中有專門的特許經(jīng)營的相關規(guī)定，特許經(jīng)營并非企業(yè)組織形式而是經(jīng)營模式，在特許經(jīng)營下商事登記是必要的，獲得特許方能進行經(jīng)營，不過這里的“特許”并非嚴格特許原則中的特許，只是類似于我國專營模式的規(guī)定。任意主義原則也稱放任設立原則，是歐洲中世紀后期流行的登記原則，商主體的設立、存續(xù)不規(guī)定任何條件和形勢要求，但該原則下易出現(xiàn)市場混亂，目前已基本被拋棄。準則主義原則下，商事主體只需滿足法律預先設定的成立與存續(xù)的必要條件，無需向登記機關登記，在以實務為重的美國法中對于獨資企業(yè)、一般合伙的設立、變更、終止沒有強制要求商事登記，此種做法在英國法中也適用于個體經(jīng)營者和合伙。強制主義原則也可以表述為核準原則，該原則是指商事主體的設立與存續(xù)不僅需要符合法律規(guī)定的條件，還要行政機關審查后自由裁量是否許可，例如日本商法典中規(guī)定，負有審查義務的登記所需公告應登記的事項，審查所對該登記事項進行審查[1]參見王書江、殷建平譯：《日本商法典·第三章商業(yè)登記》，中國法制出版社。[1]。而德國商法典則規(guī)定法院對登記事項的合法性和其形式的準確性進行審查，只在有理由懷疑其真實性時才會對登記所包含的事實進行審查[2]。英國法中規(guī)定注冊公司的設立、變更和終止需繳納注冊登記費并履行注冊登記手續(xù)[3]。美國法中也規(guī)定對于有限合伙以及諸如有限責任公司、辛迪加等形式的公司制企業(yè)需要依法律履行商事登記。

我國現(xiàn)行的絕大部分商事法律，諸如公司法、保險法等都要求商主體進行商事登記，行政機關予以審查。對于我國來說，目前在立法原則上過分要求強制性，限制了許多商事主體的發(fā)展，可以慢慢放開商事登記，降低商主體進入市場的門檻以鼓勵商業(yè)發(fā)展。

三、商事登記的對象與登記管理機關

商事登記的對象是商業(yè)，即實施市場行為的各類企業(yè)或個人亦即商主體，一般大陸法系國家借助商行為來界定商主體，而商行為主要是以營利為目的的各種生產(chǎn)、流通中的經(jīng)營行為。在德國法中，商事登記分為兩部分、三主體：個體商人和合伙歸為登記的第一部分，公司歸為登記的第二部分，而小商人或不具有商人條件偶然從事了商行為的行為者，不必履行商事登記。而在法國法中需要履行商事登記義務的主體則比較繁多，原則上講，所有的自然人或者法人，法國人或者外國人，只要根據(jù)法國法獲得商人資格并且在法國開展商事活動，均應當在法國公司和商事登記機關進行注冊登記[4]。英美法方面，需要進行商事登記的主要是公司，合伙和獨資型企業(yè)一般無需登記注冊。

對于商事登記的管理機關各國的規(guī)定也不盡相同，在現(xiàn)今主要存在四種模式：（1）法院作為商事登記機關。采取此種做法的有德國、韓國等，商事登記由地方法院辦理。（2）法院和行政機關均可以作為登記的管理機構(gòu)。法國法中規(guī)定在法國，公司和商事登記機關有兩個，即地方商事登記機關和國家商事登記機關。所謂地方商事登記機關，即實質(zhì)進行登記的機關；國家商事登記機關，指法國設立用來匯集地方商事登記機關登記材料的登記機關。（3）行政機關或者專門設立的附屬行政機構(gòu)作為行政登記機關。美國、英國、日本等國采取此種做法。在美國，一些州的州政府秘書處主要負責商事登記；在英國，設立有公司署來負責公司的登記；在日本，商法典中規(guī)定地方法務局作為商事登記的管理機構(gòu)。（4）專門注冊中心和商會為商事登記機關。

在我國，負責商事登記的管理機構(gòu)是工商行政管理局，實行分級登記管理制度，不同級別的工商機關獨立行使登記管理職權，另外，在銀行、證券公司、保險公司等特殊的商主體設立之時還需國務院專門的行政機關對其進行審查登記。

四、商事登記的種類

根據(jù)引發(fā)商業(yè)登記的事因不同，商業(yè)登記可分為設立登記、變更登記、注銷登記。此種方法為世界上許多國家所采用。我國現(xiàn)今法律法規(guī)中如《企業(yè)法人登記管理條例》、《公司法》、《企業(yè)名稱登記管理條例》等關于商事登記的種類規(guī)定為設立、變更和注銷登記。日本、英美等國的法律也將登記種類劃分為設立、變更和注銷，只是名稱上略有區(qū)別。

五、商事登記的程序

當代各國對需要辦理商事登記的商主體履行商事登記義務的程序，主要步驟有申請、審查、登記發(fā)照、公告。

第一步，申請。商主體創(chuàng)設人或商主體向商事登記的管理機關提出設立、變更或撤銷的要求，遞交書面材料，登記管理機關予以受理，則申請步驟完成。

第二步，審查。審查是登記管理機關在受理登記申請后對提交的書面文件進行審查并加以認定是否提交的文件符合法律規(guī)定。關于審查的方式和程度，各國法律規(guī)定有所不同，主要有三種立法例：形式審查、實質(zhì)審查和折衷主義審查[5]。形式審查即登記管理機關對申請書等文件只從形式上進行審查其合法性和準確性，對書面文件的真實性不予過問，采取此種立法例的代表國家有瑞士、比利時等。實質(zhì)審查是指登記管理機關不僅在形式上審查提交的書面文件，還必須對申請登記事項的真實性、合法性加以審查，凡已進行登記的事項具有證據(jù)的效力，采取此種立法例的代表國家是法國。折衷主義審查是指審查機關可以對登記內(nèi)容的真實性進行審查，但審查的內(nèi)容不當然地具有證據(jù)的法律效力，德國法院在有理由懷疑登記事項的真實性才會啟動對登記事項的事實進行審查，遇到此種情況時法院常常尋求工商協(xié)會的協(xié)助。我國對于審查的規(guī)定也采此立法例，即在發(fā)現(xiàn)申請有違法或不符合法定程序的情況時，登記機關有權通知申請主體予以補正。

第三步，登記發(fā)照。登記機關在進行審查后對申請作出準予登記或者不準予的決定，國外大多國家的登記機關在審查核準后按照規(guī)定將應登記的事項記載在商業(yè)登記簿上，登記成功后發(fā)給商主體相關的執(zhí)照，如德日均實行商業(yè)登記簿形式，但美國實行備案制，我國采取的是登記注冊書形式。

第四步，公告。商事登記經(jīng)審查核準后需要予以公告，經(jīng)過公告的登記才具有效力。

六、商事登記的效力

商事登記的效力，主要是指對第三人產(chǎn)生何種影響。

商事登記的效力可以分為兩種：一是一般性的效力，主要指商主體設立、變更或撤銷并進行公告之時對第三人的影響，多數(shù)國家的法律規(guī)定只要必須在商事登記簿冊上登記的事項還未履行登記或者未予以公告，任何該必須登記的事項的參與人都不可以用該事項來對抗善意第三人，法國法和日本法在此種做法上較為典型；而還有一些國家規(guī)定登記事項在得到登記和公告之后經(jīng)過一定時間即對第三人生效可以用以對抗第三人，即使第三人既不知道也無責任知道該事項，《德國商法典》就規(guī)定需要登記的事實在登記并公告15天之后對第三人發(fā)生效力；還有一些國家對不實登記的效力也做出了規(guī)定，如果登記事項公布有誤，第三人可以針對負有登記義務的登記人，根據(jù)已公布之事實為法律行為，即使登記事項有誤商主體也不能以此對抗善意第三人。二是創(chuàng)設性的效力，主要是指登記對商主體具有進入市場資格的作用大小。德國、法國和瑞士等國的商法規(guī)定商事登記是商法人獲得人格的必要條件，未經(jīng)登記和宣告，商法人不得成立，不能對抗善意的第三人，其行為不得被視為商行為，但對商個體和商合伙，商事登記僅具宣告性，若行為人未經(jīng)登記而從事商事活動其不享有商人的權利但需承擔商人應履行的義務；而荷蘭等國家的商法則規(guī)定商事登記不是商主體資格取得的必要條件，未經(jīng)登記程序行為人實施商行為同樣可以享有商人的權利并履行商人的義務；我國商法則規(guī)定，商事登記是各類商主體成立的必要條件，未經(jīng)商事登記程序，行為人即使實施了商行為也不受法律保護，該行為被認定為無效。

七、結(jié)語

由于我國尚未制定統(tǒng)一的民法典以及商法典，當前我國對于商事登記的規(guī)定繁多混雜，致使在實務中常常出現(xiàn)矛盾和糾紛，將來應當加強對商事登記的相關立法。另外，在商事登記的立法原則和宗旨方面也應當更加放寬，鼓勵更多的商主體進入市場，促進市場經(jīng)濟進一步發(fā)展。

參考文獻

[1]王書江.殷建平譯.日本商法典·第三章商業(yè)登記[M].北京：中國法制出版社，2001年.

[2]羅伯特·霍恩等著.德國民商法導論[M].托尼·韋爾等譯.北京：中國大百科全書出版社，1996年版，第246頁。

[3]斯蒂芬·加奇著.商法（第二版）[M].屈廣清，陳小云譯.北京：中國政法大學出版社，2004：188-162.

[4]張民安.法國商事登記制度研究[J].商事法論集，2006（02）.

[5]徐學鹿.商法總論[M].北京：人民法院出版社，1999：225.