淺析動(dòng)物保護(hù)法立法技術(shù)中的三個(gè)問題

[摘要]動(dòng)物保護(hù)已經(jīng)成為當(dāng)今世界的共識(shí)，各國已普遍將動(dòng)物保護(hù)提高到法律層面。動(dòng)物保護(hù)在我國已有越來越強(qiáng)的立法需求，但是具體應(yīng)當(dāng)怎樣在我國法律體系中納入動(dòng)物保護(hù)則有待于立法技術(shù)的提高。文章分析了動(dòng)物保護(hù)立法技術(shù)中的三個(gè)問題：“動(dòng)物”法律概念的界定、動(dòng)物法律地位的法理探討、動(dòng)物保護(hù)與傳統(tǒng)民法的銜接，力求為我國的動(dòng)物保護(hù)立法盡一份綿薄之力。

[關(guān)鍵詞]動(dòng)物保護(hù)；立法；法律制度

促進(jìn)生態(tài)環(huán)境與社會(huì)經(jīng)濟(jì)和諧發(fā)展是人類發(fā)展中的重要課題，其中動(dòng)物保護(hù)已經(jīng)成為當(dāng)今世界的共識(shí)，各國已普遍將動(dòng)物保護(hù)提高到法律層面。國外動(dòng)物保護(hù)立法已有近百年歷史，動(dòng)物保護(hù)法體系也趨于完善，法律實(shí)踐領(lǐng)域的效果也較為理想。我國的動(dòng)物保護(hù)立法起步較晚，相關(guān)法律體系也不夠健全，法律實(shí)踐中的效果不夠明顯。動(dòng)物保護(hù)在我國已有越來越強(qiáng)的立法需求，但是具體應(yīng)當(dāng)怎樣在我國法律體系中納入動(dòng)物保護(hù)則有待于立法技術(shù)的提高。

一、“動(dòng)物”法律概念界定技術(shù)

在世界各國法律紛紛將動(dòng)物納入保護(hù)范圍的背景下，動(dòng)物保護(hù)法中的“動(dòng)物”概念應(yīng)當(dāng)如何界定呢？大陸法系國家對(duì)動(dòng)物的定義一般采取概括的方式，而英美法系國家多采取列舉的方法。但在這兩種方式中，有一點(diǎn)是相近的，那就是動(dòng)物保護(hù)視野下的動(dòng)物多有兩個(gè)特征：一是有脊椎；二是能感受痛苦。這兩點(diǎn)尤其是第二點(diǎn)為我們確定了動(dòng)物保護(hù)的范圍，這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是動(dòng)物保護(hù)法學(xué)界的共識(shí)了。中國立法實(shí)踐的嘗試在這一方面也與各國立法模式接近?！吨腥A人民共和國動(dòng)物保護(hù)法（專家建議稿）》第二條“本法所稱動(dòng)物，包括各種哺乳動(dòng)物、鳥類、爬行動(dòng)物、兩棲動(dòng)物、魚類、軟體動(dòng)物、昆蟲、腔腸動(dòng)物等，但不包括微生物?！碑?dāng)然，動(dòng)物保護(hù)法的立法目的與反虐待動(dòng)物法的立法目的還不是完全一樣的，所以在《中華人民共和國反虐待動(dòng)物法（專家建議稿）》第三條中規(guī)定：“本法所稱動(dòng)物，包括各種哺乳動(dòng)物、鳥類、爬行動(dòng)物、兩棲動(dòng)物、魚類等，但不包括軟體動(dòng)物、昆蟲、腔腸動(dòng)物、微生物?！狈秶兴s小了，保護(hù)對(duì)象多是神經(jīng)系統(tǒng)較發(fā)達(dá)，痛感較敏銳的動(dòng)物。

二、動(dòng)物法律地位探討

然而，目前法理上較難的問題在于，如何在傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)法范疇內(nèi)尋得動(dòng)物保護(hù)的空間及突破口？如何解決動(dòng)物保護(hù)專門法與傳統(tǒng)民法的沖突，在民法、財(cái)產(chǎn)法的領(lǐng)域內(nèi)為動(dòng)物保護(hù)“正名”？首先，應(yīng)當(dāng)明確將動(dòng)物納入民法特別是物權(quán)的調(diào)整范圍是有必要的。以傳統(tǒng)民法為代表的法理研究范式是“主-客”二分法，將世界截然劃分為主體、客體兩大塊，在其中，人必然是主體而不能是客體。而問題是我們?nèi)绾螌?dòng)物保護(hù)納入“主-客”范式中并為其尋得合理的安身立命之處。但是，在將其納入“主-客”范式時(shí)，無論是納入主體或是客體，都注定不是傳統(tǒng)民法意義上的主體或客體，而是一個(gè)法律上的特殊格。而作為特殊格，就有兩種選擇，或是將其視為特殊客體，或是將其視為特殊主體。

那么，動(dòng)物能否作為特殊客體呢？將動(dòng)物視為特殊客體，符合近來各國民法改革后部分動(dòng)物保護(hù)條款的文義解釋。若采取將動(dòng)物作為特殊客體進(jìn)行保護(hù)的方法，其背后的理論支撐主要可以是動(dòng)物福利論。動(dòng)物福利論的基本觀點(diǎn)是承認(rèn)人的主導(dǎo)地位，人應(yīng)當(dāng)人道地對(duì)待動(dòng)物，人應(yīng)當(dāng)給予動(dòng)物一定的福利，而這福利由于是人所給予的，因此動(dòng)物并無基于權(quán)利的請(qǐng)求權(quán)。人作為自己行為規(guī)則的制定者，之所以給自己施加動(dòng)物保護(hù)的法律義務(wù)，正在于人是萬物之靈，將此情感關(guān)懷延伸到非人的動(dòng)物身上，正維護(hù)了人的尊嚴(yán)，符合人的身份地位。

然而筆者更感興趣的是，動(dòng)物可否獲得一種法律上的特殊主體地位呢？法律上的主體資格，由三種能力組成：權(quán)利能力、行為能力、責(zé)任能力。我們僅需考察動(dòng)物是否具備以上三種能力即可為剛剛的問題做出回答。在這里筆者提出一個(gè)思路：能否將動(dòng)物類比于無行為能力人，而將之視為不具人格權(quán)的無行為能力的權(quán)利主體？從這個(gè)假設(shè)出發(fā)，我們來考察這是否經(jīng)得起三個(gè)能力的檢驗(yàn)。

將動(dòng)物擬制成無行為能力的權(quán)利主體，則權(quán)利能力的問題自然迎刃而解。無行為能力人不也有權(quán)利能力嗎？權(quán)利能力指的是法律主體依法享有權(quán)利和履行義務(wù)的資格，并不要求在實(shí)際生活中有享有權(quán)利和履行義務(wù)的行為能力。因此將動(dòng)物解釋成無行為能力的權(quán)利主體，可以直接通過權(quán)利能力與行為能力兩個(gè)要件的檢驗(yàn)。

事實(shí)上，責(zé)任能力才是三個(gè)能力中的要點(diǎn)。反對(duì)動(dòng)物享有權(quán)利主體地位的論者所持的主要論據(jù)，就是當(dāng)動(dòng)物行為違法時(shí)，難以使其承擔(dān)法律責(zé)任。然而，為克服無行為能力人所引起的類似困境，我們?cè)O(shè)置了監(jiān)護(hù)人、代理人制度。因此，這一制度同樣可以用于動(dòng)物這一無行為能力的特殊權(quán)利主體。當(dāng)動(dòng)物做出違法行為時(shí)，其所需承擔(dān)的法律責(zé)任一些可以由其代理人或監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，而一些則因其無行為能力，如兒童一樣無需承擔(dān)。

有論者反駁以監(jiān)護(hù)、代理制度解決問題的方法，認(rèn)為“由于動(dòng)物缺乏理性，也無法與人進(jìn)行溝通交流，動(dòng)物與人之間也不可能存在真正意義上的理解，沒有理解作為基礎(chǔ)，即使為動(dòng)物設(shè)立了這樣的監(jiān)護(hù)制度，也無法真正代表被監(jiān)護(hù)或者被代理的動(dòng)物的利益，不能做到對(duì)動(dòng)物的真實(shí)意思的表達(dá)。”那么，嬰兒作為非常典型的無行為能力人，不也與其監(jiān)護(hù)人在事實(shí)上其實(shí)也無法溝通嗎？嚴(yán)格說來，嬰兒與監(jiān)護(hù)人之間又何嘗有“真正意義上的理解”呢？誰能真正探知嬰兒的意思表示呢？所以，這一反駁實(shí)際上是較為薄弱的。

既然要將動(dòng)物納入民法特別是物權(quán)范疇內(nèi)加以保護(hù)，那么傳統(tǒng)民法特別是物權(quán)則需要被改造?？上驳氖?，隨著時(shí)代的發(fā)展，物權(quán)法在這方面已漸漸呈現(xiàn)進(jìn)步的趨勢(shì)。先占原則的改造就是一個(gè)例子。傳統(tǒng)物權(quán)法中，先占原則是一項(xiàng)重要的物權(quán)取得原則，它是指先占人以支配和管領(lǐng)之意思，先于他人占有無主物從而取得該物所有權(quán)的法律制度。如果按照先占原則，被棄養(yǎng)的無主動(dòng)物被人依法定程序占有后，原主即使想要回，所有權(quán)也已歸新主所有。對(duì)野生動(dòng)物的狩獵權(quán)也是先占原則的體現(xiàn)。狩獵后取得的動(dòng)物，所有權(quán)人對(duì)其處分沒有任何限制。但是，《俄羅斯民法典》第231條中規(guī)定了“動(dòng)物呼喚主人”規(guī)則，即在通過法定程序確定無人照管動(dòng)物的新主后，原主又出現(xiàn)的，如能證明動(dòng)物對(duì)其依戀，原主有權(quán)要求歸還。在這里，動(dòng)物不再是簡(jiǎn)單的“物”了，法律考慮到它的情感，即“依戀”，這不是很顯見的進(jìn)步嗎？而德國法上，所有權(quán)的取得也要受到特別法的限制，不能隨意獵殺、捕捉野生動(dòng)物，對(duì)無主動(dòng)物也不能隨意取得?！兜聡穹ǖ洹返?51條還規(guī)定：治愈受害動(dòng)物以回復(fù)動(dòng)物原狀為必要，不以動(dòng)物自身的經(jīng)濟(jì)價(jià)額為治愈費(fèi)用的限額。這即是考慮了動(dòng)物的生命價(jià)值而不止于市場(chǎng)價(jià)值。事實(shí)上，近代以來的私法社會(huì)化大潮有助于私法中的動(dòng)物保護(hù)借勢(shì)。當(dāng)出現(xiàn)動(dòng)物虐待時(shí)，法律允許第三方介入，這就改變了傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)法的排他性，權(quán)利本位的私法出現(xiàn)了社會(huì)化傾向。

三、民法視野下的動(dòng)物保護(hù)立法模式

在立法模式上，又要怎樣取舍呢？事實(shí)上，在民法動(dòng)物保護(hù)方面，筆者區(qū)分出了兩種模式：俄羅斯模式與德奧模式。俄羅斯民法典中規(guī)定：“對(duì)動(dòng)物適用關(guān)于財(cái)產(chǎn)的一般規(guī)則，但以法律和其他法律文件未有不同規(guī)定為限。”而德國民法典第90條a規(guī)定：“動(dòng)物不是物。它們由特別法加以保護(hù)。除另有其他規(guī)定外，對(duì)動(dòng)物準(zhǔn)用有關(guān)物的規(guī)定?！逼涞?03條第2項(xiàng)又規(guī)定：“動(dòng)物的所有人在行使其權(quán)限時(shí)，應(yīng)遵從關(guān)于動(dòng)物保護(hù)的特別規(guī)定?！眾W地利民法典285a條規(guī)定：“動(dòng)物不是物，它們受特別法的保護(hù)。關(guān)于動(dòng)物的規(guī)定僅于無特別規(guī)定的情形適用于物?！笨梢钥闯觯瑒?dòng)物民法保護(hù)的俄羅斯模式是以財(cái)產(chǎn)法調(diào)整為原則，特別法為例外。而德奧模式是以特別法調(diào)整為原則，財(cái)產(chǎn)法為例外。這兩種模式孰優(yōu)孰劣？

事實(shí)上，俄羅斯模式真正將動(dòng)物保護(hù)納入了民法調(diào)整范圍，首先先將動(dòng)物視為民法上的客體，這樣，動(dòng)物在民法上的地位得到了一個(gè)正當(dāng)?shù)摹懊帧保衷僖蕴貏e法優(yōu)先于一般法的方法使動(dòng)物成為特殊的客體而得到保護(hù)，這樣又取得了動(dòng)物保護(hù)的實(shí)際效果。而如果按德奧模式的思路，會(huì)造成動(dòng)物法律地位的缺失。德奧的民法事實(shí)上已經(jīng)將動(dòng)物剔除出調(diào)整范圍而歸于特別法，而特別法是不講究法律格的。那么，動(dòng)物到底是什么？這在法理上講不清楚，仍然會(huì)造成民法與動(dòng)物保護(hù)法在實(shí)際適用中的矛盾。在我國大陸法系思維仍根深蒂固的國情下，盡管我們不愿意，動(dòng)物的法律格問題還是要考慮的，否則其他部門法仍然會(huì)對(duì)“無根”的動(dòng)物保護(hù)法排斥。所以筆者認(rèn)為，以俄羅斯的模式將動(dòng)物確立為民法上的特殊客體，再以特別法規(guī)制之，不失為動(dòng)物保護(hù)立法在當(dāng)下的良策。

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[作者簡(jiǎn)介]王濛（1991-），天津市南開區(qū)人民檢察院干部，研究方向：檢察學(xué)。