黑名單制度：市場進(jìn)入類行政審批的替代制度

連建彬

摘 要： 在取消市場進(jìn)入審批后，行政機(jī)關(guān)可以運(yùn)用黑名單制度來對市場主體進(jìn)行監(jiān)管，將列入黑名單的市場主體進(jìn)行公布、重點(diǎn)監(jiān)管、資格限制甚至逐出市場。黑名單制度是失信懲戒機(jī)制，其在法律性質(zhì)上是行政處罰行為。目前，我國的黑名單制度依然存在缺陷，行政機(jī)關(guān)實(shí)施黑名單制度缺乏法律依據(jù)和程序失范問題，我國的征信體系尚不成熟以致聯(lián)動(dòng)機(jī)制難以實(shí)施。完善黑名單制度需要有法可依，構(gòu)建全國性的公共聯(lián)合征信體系以保證聯(lián)動(dòng)機(jī)制的實(shí)施，同時(shí)要求行政機(jī)關(guān)加強(qiáng)自我規(guī)制與轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念。

關(guān)鍵詞： 黑名單制度； 失信懲戒機(jī)制； 行政處罰； 征信體系

中圖分類號： D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2015.02.013

Abstract： After cancelling the approval， administrative organs may use the blacklist system to regulate the market： publishing the blacklist of market， key regulatory， qualification and even out of the market. Blacklist system is dishonesty disciplinary mechanism and the act of administrative punishment in legal nature. At present， the defects of our countrys blacklist system still exist ， administrative organs implement the blacklist system to regulate the lack of legal basis， procedures anomie， and China's credit system is not mature so that the linkage mechanism is difficult to implement. The implementation of the law of the blacklist system， public joint credit system may ensure the implementation of the linkage mechanism. At the same time the， executive authorities strengthen self regulation and change the concept of law enforcement.

Key words： blacklist system； dishonesty disciplinary mechanism； the act of administrative punishment； the credit system

行政審批改革在我國已經(jīng)走過了十多個(gè)年頭，尋求行政審批自身改革的同時(shí)，當(dāng)前更為重要的是替代性制度的建設(shè)。我國現(xiàn)行的行政審批按照審批的功能和作用可分為三類：一是資源配置類審批；二是市場進(jìn)入類審批；三是危害控制類審批。[1]行政審批的多樣性決定了改革必須分類進(jìn)行，對于市場進(jìn)入類的審批而言，其改革方向是取消市場進(jìn)入門檻，而取消市場進(jìn)入門檻后并不意味著政府不再監(jiān)管市場主體，政府的監(jiān)管必然由“重審批、輕過程”向重點(diǎn)監(jiān)管過程轉(zhuǎn)變，黑名單制度作為一項(xiàng)新型而又有效的管制工具受到了行政機(jī)關(guān)的重視。

一、黑名單制度基本分析

黑名單作為一個(gè)舶來品，被引入我國后應(yīng)用在廣泛的領(lǐng)域，除了行政機(jī)關(guān)使用黑名單外，司法機(jī)關(guān)和行業(yè)協(xié)會(huì)甚至企業(yè)都運(yùn)用黑名單，筆者無意探討廣泛意義上的黑名單制度，這里僅指行政機(jī)關(guān)實(shí)施的黑名單制度。市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是自由開放，“寬進(jìn)嚴(yán)管”才是政府監(jiān)管部門的職責(zé)所在。黑名單制度可以作為市場放開后行政審批的替代制度，“任何人都能從事特定范圍內(nèi)的活動(dòng)，而無需通過申請或頒發(fā)許可證的方式，” [2] 但一旦市場主體失信以后，監(jiān)管部門將其納入黑名單，對其資格進(jìn)行限制甚至將其逐出市場。

（一）黑名單制度的主要內(nèi)容

通過梳理我國現(xiàn)行規(guī)制黑名單制度的法律文件，黑名單制度可以歸納為如下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

1. 建立黑名單檔案，即將違法違規(guī)市場主體列入黑名單，這是黑名單管制的基礎(chǔ)。由于黑名單并非法律術(shù)語，有的法律文件將其稱之為“不良行為記錄”名單，例如《建設(shè)工程質(zhì)量責(zé)任主體和有關(guān)機(jī)構(gòu)不良記錄管理辦法》中就是將違法違規(guī)市場主體列入不良行為記錄名單。

2. 發(fā)布黑名單信息，即將這些違法違規(guī)的市場主體曝光。發(fā)布黑名單的信息的方式有兩種：一是在政務(wù)網(wǎng)站上曝光這些違法違規(guī)市場主體；二是通過媒體公開曝光。例如《西寧市工商行政管理局失信企業(yè)黑名單制度》第15條規(guī)定可以通過門戶網(wǎng)站和媒體公開披露黑名單。

3. 對列入黑名單的市場主體進(jìn)行重點(diǎn)監(jiān)管。市場主體一旦被列入了黑名單，便成為行政機(jī)關(guān)的重點(diǎn)監(jiān)管對象。例如《廣東省食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于食品藥品違法違規(guī)企業(yè)“黑名單”的管理規(guī)定（試行）》第22條規(guī)定對納入黑名單的企業(yè)增加檢查和抽驗(yàn)頻次等措施。

4. 失信約束機(jī)制，即資格限制，通過聯(lián)動(dòng)機(jī)制使得市場主體在列入黑名單之后“寸步難行”，在政策扶持、招投標(biāo)、資金資助、銀行貸款等方面受到限制。例如《哈爾濱市失信企業(yè)“黑名單”實(shí)施辦法（暫行）》第25條規(guī)定對列入黑名單的企業(yè)在采購招標(biāo)、行政許可、評先評優(yōu)、信貸支持等方面進(jìn)行限制。

5. 將嚴(yán)重違法違規(guī)的企業(yè)永久逐出市場，這是對列入黑名單的市場主體的最嚴(yán)厲的處罰。例如《甘肅省食品安全黑名單管理辦法（試行）》第10條規(guī)定對惡意生產(chǎn)銷售不安全食品的企業(yè)責(zé)任人終身禁止從事食品行業(yè)。

（二）黑名單制度的制度歸屬

在我國的市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)中，有些市場主體肆無忌憚地實(shí)施違法違規(guī)行為，失信行為屢見不鮮。造成失信行為普遍發(fā)生的原因不能簡單地歸結(jié)為道德的淪喪，也不能簡單地歸結(jié)為市場主體的違法成本太低，而是由于我國的信用制度——失信懲戒機(jī)制的缺失，使得每一個(gè)有限理性的市場主體產(chǎn)生投機(jī)的沖動(dòng)?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)，失信懲戒機(jī)制的缺失無疑會(huì)阻礙市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。失信懲戒機(jī)制是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念，其旨在“在市場上建立起一系列行之有效的防范和打擊經(jīng)濟(jì)失信的立體式市場聯(lián)防網(wǎng)絡(luò)”，[3]運(yùn)用經(jīng)濟(jì)手段和道德譴責(zé)手段，懲罰市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的失信者，將有嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)失信行為的企業(yè)和個(gè)人從市場的主流中剔除出去?！渡鐣?huì)信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020）》明確提出，要加快構(gòu)建守信激勵(lì)和失信懲戒機(jī)制。守信激勵(lì)和失信懲戒機(jī)制是社會(huì)信用體系運(yùn)行的核心機(jī)制、保障機(jī)制，它旨在加大失信與守信的經(jīng)營成本差距，建立一個(gè)適用信用交易市場發(fā)展的市場新規(guī)則，逐步培育市場主體誠信經(jīng)營的觀念，形成信用有價(jià)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值觀。在當(dāng)下失信行為普遍發(fā)生的背景下，失信懲戒機(jī)制顯得尤為重要。黑名單制度的目的就是懲罰那些有嚴(yán)重失信行為的市場主體，其制度歸屬顯然就是失信懲戒機(jī)制。

（三）黑名單制度的法律性質(zhì)

行政機(jī)關(guān)運(yùn)用黑名單制度來對市場主體進(jìn)行監(jiān)管，將列入黑名單的市場主體進(jìn)行公布、重點(diǎn)監(jiān)管、資格限制甚至逐出市場，是行政主體實(shí)施的具體行政行為。又因?yàn)楹诿麊沃贫鹊闹饕饔镁褪峭ㄟ^發(fā)布違法違規(guī)市場主體信息，以及對違法違規(guī)市場主體的資格進(jìn)行限制來懲罰違法違規(guī)市場主體，所以黑名單制度在法律性質(zhì)上是處罰類具體行政行為——行政處罰。在行政法學(xué)理論上，一般把行政處罰劃分為四類：人身罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰以及申誡罰（也叫精神罰）。[4]有的學(xué)者通過對行政處罰的內(nèi)容分析以及其目的、內(nèi)容的考察將行政處罰更細(xì)分為：人身自由罰、聲譽(yù)罰、財(cái)產(chǎn)罰、資格罰、責(zé)令作為和不作為罰以及其他行政制裁。[5] 市場進(jìn)入領(lǐng)域黑名單制度是通過向社會(huì)公布違法違規(guī)市場主體的信息，對違法違規(guī)市場主體的信用進(jìn)行貶損，違法事實(shí)的公布實(shí)際上是一種聲譽(yù)罰，而限制或剝奪市場主體資格的監(jiān)管手段，其又是資格罰的體現(xiàn)，因此黑名單制度兼具聲譽(yù)罰和資格罰的性質(zhì)，是一種新型的具有雙重屬性的行政處罰行為。在我國現(xiàn)行《行政處罰法》的具體列舉種類中難以找到依據(jù)，筆者認(rèn)為市場進(jìn)入領(lǐng)域黑名單制度可以歸于《行政處罰法》第8條的兜底條款，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。

二、黑名單制度的現(xiàn)實(shí)困境

雖然黑名單制度在市場進(jìn)入領(lǐng)域運(yùn)用甚廣，且能取得良好的監(jiān)管效果，但在具體實(shí)踐中黑名單制度依然存在諸多缺陷。

（一）黑名單制度的實(shí)施缺乏法律依據(jù)

現(xiàn)行關(guān)于黑名單制度的規(guī)定主要散見于部分行業(yè)和地方立法中，國家層面沒有專門規(guī)制“黑名單制度”的法律法規(guī)，①有的只是一些間接性的規(guī)定，② 在國家層面的專門立法缺位。由于國家層面黑名單制度的專門立法缺位，實(shí)踐中有很多黑名單制度的法律依據(jù)層級較低。③還有一些黑名單的創(chuàng)設(shè)于法無據(jù)，由于法律并未授權(quán)，行政機(jī)關(guān)就陷入了兩難的境地：黑名單制度的法律依據(jù)層級較低使得威懾力不足，而黑名單制度沒有法律依據(jù)則與行政法“法無授權(quán)即禁止”的原則相違背，如果將來進(jìn)入行政訴訟肯定吃敗官司。此外，由于黑名單制度的地方立法走在國家立法之前，各個(gè)層級的地方機(jī)關(guān)均制定了黑名單制度，不同行業(yè)也制定了黑名單制度進(jìn)行監(jiān)管，國家沒有統(tǒng)一規(guī)定黑名單制度的法律，導(dǎo)致黑名單制度的實(shí)施在實(shí)踐中沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)均是按照自己制定的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施黑名單制度，會(huì)導(dǎo)致同樣的情形在有的地方會(huì)被列入黑名單，而在另外一些地方卻不列入黑名單，“同案不同判”使得黑名單制度的應(yīng)用混亂。黑名單制度的實(shí)施必須常態(tài)化，使之成為一種符合法治理念的“良法之治”，[6]但是法律依據(jù)的缺失是黑名單制度實(shí)施的硬傷。

（二）行政機(jī)關(guān)實(shí)施黑名單制度的程序失范

行政機(jī)關(guān)在實(shí)施具體行政行為的時(shí)候必須遵循一定的程序，程序具有獨(dú)立價(jià)值已經(jīng)成為共識，對保證相對人的權(quán)益尤為重要。發(fā)布黑名單對市場主體的影響最大，其利用社會(huì)的“排斥”來實(shí)現(xiàn)對違法者的懲罰。[7]市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，市場主體的聲譽(yù)、商譽(yù)儼然成為市場主體的生命，黑名單的發(fā)布對市場主體造成的毀滅性打擊難以逆轉(zhuǎn)，因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會(huì)信息的傳播速度極快，基本上一經(jīng)曝光便家喻戶曉。此外，發(fā)布黑名單也會(huì)無法避免地涉及企業(yè)的商業(yè)秘密，黑名單的發(fā)布必須保障企業(yè)的申辯和救濟(jì)等合法權(quán)利，所以要保證黑名單的發(fā)布準(zhǔn)確無誤，要求行政機(jī)關(guān)盡審慎義務(wù)，對黑名單制度設(shè)置完善的程序，防止市場主體蒙受巨大的損失，嚴(yán)格依照法定程序?qū)嵤┖诿麊沃贫葘ΡＵ闲姓鄬θ说暮戏?quán)益有著至關(guān)重要的作用。實(shí)踐中，“重實(shí)體輕程序”的思想依然存在，現(xiàn)行的規(guī)定黑名單制度的規(guī)范性文件多規(guī)定實(shí)體問題，對程序規(guī)定較少。筆者通過梳理現(xiàn)行規(guī)制黑名單制度的法律文件發(fā)現(xiàn)，絕大部分對市場主體設(shè)置了異議程序和解除程序，而對于行政機(jī)關(guān)實(shí)施黑名單制度應(yīng)遵循的程序基本無一涉及，加之實(shí)踐中的黑名單種類繁多、應(yīng)用混亂，沒有一個(gè)統(tǒng)一而又規(guī)范的程序，實(shí)施黑名單制度的程序的欠缺和不規(guī)范，行政機(jī)關(guān)自己制定黑名單制度，然后在沒有程序遵循的前提下按照自己的理解操作實(shí)施，常常造成企業(yè)和政府雙損的結(jié)果， 2009年農(nóng)夫山泉的“砒霜門”事件就是一個(gè)典型的例證。

（三）我國征信體系尚不成熟以致聯(lián)動(dòng)機(jī)制難以實(shí)施

征信體系是黑名單制度實(shí)施的載體和依托，征信體系的成熟與完善是聯(lián)動(dòng)懲戒機(jī)制發(fā)揮作用的前提。雖然我國的征信業(yè)發(fā)展較晚，但是目前已經(jīng)初步形成了多層次的征信體系：第一層次為中國人民銀行負(fù)責(zé)牽頭建設(shè)的全國企業(yè)和個(gè)人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫，主要為信貸業(yè)務(wù)提供依據(jù)；第二層次為政府職能部門在自己的管轄范圍內(nèi)建立不同領(lǐng)域、不同行業(yè)的社會(huì)信用信息數(shù)據(jù)系統(tǒng)，例如工商系統(tǒng)的“全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)”，稅務(wù)部門的“信用等級信息系統(tǒng)”，海關(guān)、商務(wù)部等部門都有自己的信息數(shù)據(jù)庫；第三層次的是專業(yè)征信機(jī)構(gòu)，如上海信用管理公司和北京信用管理公司。同時(shí)，我國2013年頒布實(shí)施的《征信業(yè)管理?xiàng)l例》，使得征信業(yè)在我國有了法律依據(jù)。然而我國征信體系并不成熟，正是由于我國多層次的征信體系，除了部分地區(qū)建立了公共聯(lián)合征信系統(tǒng)以外，[8] 不同地區(qū)、領(lǐng)域以及行業(yè)都有獨(dú)自的信息系統(tǒng)，重復(fù)開發(fā)建設(shè)較多，信用信息采集和分類管理標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，彼此的認(rèn)同度低，“各自為政”從而客觀上導(dǎo)致了信息的分割。同時(shí)，由于有些行業(yè)、部門基于其自身利益及安全性考慮，也不愿意對外公開其擁有的信息，從而導(dǎo)致了市場上部分信息的行業(yè)壟斷。分散的信息難以整合，信息的橫向交流與共享難以實(shí)現(xiàn)，使得聯(lián)動(dòng)機(jī)制的難以實(shí)施，難以真正約束失信市場主體，而規(guī)范征信業(yè)的法律規(guī)范依然欠缺，《征信業(yè)管理?xiàng)l例》僅僅是進(jìn)行了概括性規(guī)定，是規(guī)范征信業(yè)的基本立法，征信體系的建設(shè)需要完整配套的征信法律規(guī)范，黑名單制度在現(xiàn)行的《征信業(yè)管理?xiàng)l例》中難以找到法律依據(jù)。征信體系的不成熟完善使得黑名單制度的聯(lián)動(dòng)機(jī)制難以真正實(shí)施。

三、完善我國黑名單制度的建議

（一）黑名單制度的實(shí)施需要有法可依

行政機(jī)關(guān)實(shí)施黑名單制度需要法律依據(jù)，前文的分析認(rèn)為黑名單制度屬于《行政處罰法》第8條兜底條款的行政處罰，那么黑名單只能由法律和行政法規(guī)設(shè)定，其他層級的法律只有細(xì)化權(quán)。目前我國黑名單制度的立法層級較低，多為規(guī)范性文件，而且規(guī)定較為混亂，國家層面沒有專門規(guī)制黑名單制度的法律，筆者建議盡快出臺關(guān)于黑名單制度的法律和行政法規(guī)，使得行政機(jī)關(guān)實(shí)施黑名單制度有法可依。在專門規(guī)定黑名單制度的法律中，最重要的是要明確列入黑名單制度的標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為目前下列四種情形應(yīng)該列入黑名單：一是市場主體對行政機(jī)關(guān)的失信行為；二是市場主體擾亂經(jīng)濟(jì)秩序的行為；三是市場主體擾亂市場競爭秩序的行為；四是市場主體實(shí)施了危害公共安全、生命和財(cái)產(chǎn)安全的行為。

規(guī)范和建立行政程序是黑名單制度建設(shè)的重點(diǎn)。在法律和行政法規(guī)的制定中，對行政機(jī)關(guān)要設(shè)置復(fù)核程序和告知程序，由于黑名單的殺傷力大，要求行政機(jī)關(guān)盡審慎義務(wù)，所以要設(shè)置復(fù)核程序，防止黑名單的錯(cuò)誤發(fā)布，而告知程序是正當(dāng)程序的要求，是對企業(yè)知情權(quán)的尊重，也便于市場主體行使陳述申辯權(quán)。對市場主體而言，首先要設(shè)置異議和聽證程序，黑名單的發(fā)布對市場主體影響極大，往往影響一個(gè)企業(yè)的命運(yùn)；其次對市場主體要設(shè)置解除黑名單的程序，包括依職權(quán)解除和依申請解除兩種情形。完備的黑名單制度需要設(shè)定退出環(huán)節(jié)，上了黑名單并不意味著被宣判了死刑，黑名單一方面的功能是懲罰，另一方面的功能則是督促市場主體糾正違法違規(guī)的行為，所以行政機(jī)關(guān)要定期對黑名單進(jìn)行清理核查，對于已改正的市場主體在黑名單上除名，使企業(yè)盡快回歸市場；最后要規(guī)定救濟(jì)程序，無救濟(jì)即無權(quán)利，黑名單制度本質(zhì)上就是行政處罰，賦予市場主體復(fù)議、訴訟、賠賬的權(quán)利是行政法治的內(nèi)在要求。唯有對黑名單制度設(shè)置了完善的程序才能實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)和市場主體的“雙贏”。

（二）建立全國性的公共聯(lián)合征信體系來保證聯(lián)動(dòng)機(jī)制的落實(shí)

黑名單制度應(yīng)該常態(tài)化，而常態(tài)化的運(yùn)行需要一個(gè)有效的征信體系，有效的征信體系需要完備的信息數(shù)據(jù)庫以及健全的信息共享機(jī)制，目前我國多層次的征信體系使得信息分割，嚴(yán)重影響了信息的完整性，加之信息的彼此認(rèn)同度低，黑名單制度的聯(lián)動(dòng)機(jī)制難以實(shí)施，有必要建立全國性的公共聯(lián)合征信體系，將各行業(yè)、各部門的信息整合在一起，實(shí)現(xiàn)信息的共享，各個(gè)部門分工配合，從而形成對失信市場主體的聯(lián)動(dòng)機(jī)制的制約。筆者認(rèn)為目前可行的做法是統(tǒng)籌利用現(xiàn)有信用信息系統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施，制定全國統(tǒng)一的信用信息采集和分類管理標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)信用信息的“條塊共享”，逐步建成全國性的公共聯(lián)合征信體系，使得失信懲戒機(jī)制真正地發(fā)揮作用，真正地約束失信市場主體，使其“一處失信，處處受限”。完整的征信體系除了征信體系本身，還需要法律法規(guī)建設(shè)的配套制度保障。雖然我國通過了《征信業(yè)管理?xiàng)l例》，但其只是征信業(yè)的基本立法，層級較低，征信體系的建設(shè)需要完善的法律法規(guī)“保駕護(hù)航”，征信業(yè)法律的不完善與缺失阻礙我國征信業(yè)的發(fā)展，我國應(yīng)該盡快出臺完善的征信業(yè)法律法規(guī)。就目前而言，要加快出臺與該條例相關(guān)的實(shí)施細(xì)則及配套的法律法規(guī)。

（三）行政機(jī)關(guān)要加強(qiáng)自我規(guī)制與轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念

黑名單制度作為市場進(jìn)入類行政審批的替代制度，是一種新型的管制工具，依然會(huì)產(chǎn)生尋租的空間，行政機(jī)關(guān)需要加強(qiáng)自我約束和自我規(guī)制。以往對行政的監(jiān)督更多地關(guān)注立法、司法等外部監(jiān)督，這種外部監(jiān)督是一種被動(dòng)的、高成本的對行政的控制，[9] 一些學(xué)者近來關(guān)注到了“行政自制理論”，行政機(jī)關(guān)自我約束不僅成本低廉，而且較外部控制效果也更好。在行政機(jī)關(guān)實(shí)施黑名單制度時(shí)，行政機(jī)關(guān)要加強(qiáng)自我約束，自我監(jiān)督，樹立起自我克制的道德意識，確保黑名單制度的實(shí)施公正合法，充分保障行政相對人的合法權(quán)益。行政機(jī)關(guān)在加強(qiáng)自我規(guī)制的同時(shí)，也要轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念。作為市場進(jìn)入類行政審批替代制度的黑名單制度，行政審批監(jiān)管的無效迫使政府尋求新的行政監(jiān)管手段，“寬進(jìn)嚴(yán)管”的制度特征要求行政機(jī)關(guān)權(quán)力重心從市場進(jìn)入端向過程轉(zhuǎn)移。實(shí)施黑名單制度監(jiān)管以后，行政機(jī)關(guān)“以審代管”的觀念已然行不通，需要行政機(jī)關(guān)更多地深入市場主體，深入企業(yè)去檢查市場主體，而這也是政府職能由管制行政向服務(wù)行政轉(zhuǎn)變的要求，因此行政機(jī)關(guān)在今后的黑名單制度管制中要轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念。

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[責(zé)任編輯、校對：葉慧娟]