概率理論在司法證明中的適用（上）

劉雪洋 徐曉宇

摘要：事物是確定的，認(rèn)識是相對的，這決定了以還原過去案件事實(shí)真相為己任的司法證明活動只能達(dá)到一個蓋然性認(rèn)知，而概率理論正是研究不確定現(xiàn)象的學(xué)科，蓋然性架起了概率理論適用于司法證明領(lǐng)域的橋梁。從上世紀(jì)新證據(jù)學(xué)興起至今，關(guān)于概率理論在司法證明領(lǐng)域的適用問題就成為學(xué)者們經(jīng)久不衰的爭論熱點(diǎn)，遺憾的是學(xué)界相關(guān)的理論建樹并未跟上概率普遍應(yīng)用于司法證明的實(shí)踐步伐，導(dǎo)致概率的適用經(jīng)常陷入一些不必要的誤區(qū)，適用的合理性也不斷遭到質(zhì)疑。

關(guān)鍵詞：司法證明；概率理論；蓋然性

引言

偉大的思想家恩格斯在《反杜林論》中曾寫道：“一方面，人類思維的性質(zhì)必然被看作是絕對的，而另一方面，人類思維又是在完全有限地思維著的個人中實(shí)現(xiàn)的?！瓘倪@個意義講，人的思維是至上的，同時又是不至上的，其認(rèn)識能力是無限的，同時又是有限的?！睌?shù)學(xué)家拉普拉斯也曾講過：“生活中最重要的問題實(shí)際上多半是概率問題。嚴(yán)格地說，人們甚至可以認(rèn)為幾乎所有的知識都是或然性的。而且在我們能肯定知道的少量事情中，甚至是在數(shù)學(xué)科學(xué)自身中，歸納和類比這種發(fā)現(xiàn)的主要方法都是基于概率事件的，所以說整個人類知識系統(tǒng)都是與概率論相關(guān)聯(lián)的?！倍痉ㄗC明，作為一種特殊的社會證明，首先是人們主觀對已經(jīng)客觀發(fā)生的社會事件的認(rèn)知活動，顯然是人類邏輯思維活動的一種，當(dāng)然受到主體認(rèn)識有限性的局限；同時作為一種訴訟行為，又受到證明時空和資源的限制?？梢姡痉ㄗC明對案件事實(shí)的認(rèn)識或多或少會烙有概率的痕跡，因?yàn)椴徽撌亲鳛檎J(rèn)知起點(diǎn)的承載著過去不完整信息的證據(jù)，還是綜合演繹推理、歸納推理、溯因推理的思維方式，亦或是作為推論媒介的經(jīng)驗(yàn)法則，都具有蓋然性。

一、司法證明

（一）司法證明的含義

狹義司法證明，是指提出事實(shí)主張者（包括當(dāng)事人、律師、檢察官等）依據(jù)證據(jù)向法官表明和說明待證案件事實(shí)是否客觀真實(shí)的活動。廣義的司法證明除了指上述他向證明外，還包括自向證明，即司法人員依靠證據(jù)查明和斷定待證案件事實(shí)的認(rèn)識活動。正如金岳霖先生所講，司法證明屬于“對表示歷史的特殊命題的證實(shí)”，這是因?yàn)樗痉ㄗC明的對象是過去發(fā)生的、偶然的獨(dú)特事實(shí)，其證明結(jié)論不可能像自然科學(xué)領(lǐng)域那樣通過反復(fù)實(shí)驗(yàn)予以檢驗(yàn)；同時，司法證明只能借助歷史事實(shí)所遺留的痕跡和證據(jù)。

（二）司法證明的過程

司法證明過程大致分為以下兩個階段：首先是案件事實(shí)發(fā)生到證據(jù)提交，包括對涉案信息的發(fā)現(xiàn)、收集、保存、轉(zhuǎn)移以及提??；然后是司法人員及司法活動參與者對證據(jù)攜帶的案件信息進(jìn)行解讀、判斷最終得出認(rèn)定結(jié)論，又包括以下環(huán)節(jié)：一是證據(jù)能力確定，即根據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則等相關(guān)規(guī)定將不適格證據(jù)篩選排除；二是證據(jù)力鑒別，這在質(zhì)證、認(rèn)證中均有所涉及，主要審查、判斷單個證據(jù)的來源、特征屬性及客觀真實(shí)性等；三是證據(jù)推理，也是司法人員內(nèi)心確認(rèn)的形成過程，主要依據(jù)證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)性綜合多種邏輯推理方式判斷整個待證案件事實(shí)；四是法律擬制，即依照證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)對真?zhèn)尾幻鞯氖聦?shí)認(rèn)定結(jié)論作出評價，將其視為真實(shí)或者不真實(shí)?？梢姡麄€司法證明過程都是圍繞著證據(jù)進(jìn)行的，作為連接待證事實(shí)與認(rèn)定結(jié)論的橋梁和紐帶的證據(jù)在司法證明活動中無疑起著舉足輕重的作用。

（三）司法證明的目的和標(biāo)準(zhǔn)

司法證明的目的即司法人員及司法活動的參與者通過司法證明希望達(dá)到的目標(biāo)，是指引證明行為的風(fēng)向標(biāo)。司法證明的標(biāo)準(zhǔn)則是法律規(guī)定的據(jù)以得出證明結(jié)論所必須滿足的條件，主要是證據(jù)的質(zhì)和量所要達(dá)到的程度和水平，這也是衡量證明結(jié)果的準(zhǔn)則。筆者同意何家弘教授關(guān)于司法證明目的和標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)——司法證明的目的是追求客觀真實(shí)，司法證明的標(biāo)準(zhǔn)則屬于法律真實(shí)?？陀^真實(shí)和法律真實(shí)以客觀事實(shí)和法律事實(shí)為基礎(chǔ)，回答了“司法證明中的認(rèn)識怎樣才為真”的問題；客觀事實(shí)和法律事實(shí)則用來解決“什么是司法證明中的事實(shí)”。客觀事實(shí)實(shí)質(zhì)上是司法人員及參與者最希翼被還原的事實(shí)，是不依賴主觀因素而客觀存在的事實(shí)；法律事實(shí)則是法律規(guī)定的可以產(chǎn)生一定法律后果的事實(shí)，是主觀因素主導(dǎo)下依據(jù)證據(jù)推導(dǎo)出的案件事實(shí)。客觀真實(shí)指司法人員對待證案件事實(shí)的認(rèn)識確鑿、充分以致達(dá)到了反映案件客觀事實(shí)的程度；法律真實(shí)則指司法人員對待證案件事實(shí)的認(rèn)識達(dá)到了法律規(guī)定視之為真的標(biāo)準(zhǔn)，屬于法律意義上的真實(shí)?？梢?，將司法證明追求的目標(biāo)視為客觀真實(shí)，而將證明的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為法律真實(shí)是符合馬克思和恩格斯唯物辯證主義認(rèn)識論的：確定案件事實(shí)的最終目的是司法機(jī)關(guān)正確適用法律準(zhǔn)繩的依據(jù)，將追求客觀真實(shí)定為司法證明所希翼實(shí)現(xiàn)的最高目標(biāo)，可以督促司法人員及參與者不斷縮小理想與現(xiàn)實(shí)間的差距以達(dá)到更高的證明標(biāo)準(zhǔn)；而法律真實(shí)相較于客觀真實(shí)具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)性和可操作性，將其作為司法證明的標(biāo)準(zhǔn)可使證明目的具體化，證明結(jié)果規(guī)范化，體現(xiàn)了司法的正當(dāng)性與合法性。而新的刑訴法對司法證明標(biāo)準(zhǔn)在原來“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”的基礎(chǔ)上作出具體說明，詳列了“證據(jù)確實(shí)、充分”所應(yīng)當(dāng)符合的三個必要條件：一是凡是定罪量刑的事實(shí)都必須有證據(jù)加以證明；二是凡是據(jù)以定案的證據(jù)必須經(jīng)過法定程序查證屬實(shí)；三是在綜合全案證據(jù)的基礎(chǔ)上，對所認(rèn)定的事實(shí)必須達(dá)到已排除合理懷疑的程度（《刑事訴訟法》第53條），實(shí)際上也是一種潛移默化的轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)觀念將證明標(biāo)準(zhǔn)作為一個可脫離事實(shí)認(rèn)識主體而獨(dú)立存在的客觀范疇，而新刑訴法“排除合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)則已委婉承認(rèn)證明標(biāo)準(zhǔn)屬于主觀范疇，這也有利于進(jìn)一步提高司法證明標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)務(wù)操作性?？傊?，司法證明的目的是就過程而言的，而司法證明的標(biāo)準(zhǔn)則是就結(jié)果而言的，具體到每一個案件中，證明目的不是必須實(shí)現(xiàn)的，而證明標(biāo)準(zhǔn)則是必須達(dá)到的。

二、概率理論

（一）概率的定義

按照概率理論發(fā)展進(jìn)程，概率嚴(yán)密、抽象的數(shù)學(xué)定義主要包括古典概型、幾何概型及公理化體系三種。

1.古典概型，又被稱作帕斯卡概率，也是日常最為熟悉的概率模型，其悠久的歷史可追溯至16世紀(jì)風(fēng)靡意大利的博弈。其定義的通俗表達(dá)為：在有限個等可能結(jié)果或現(xiàn)象的隨機(jī)試驗(yàn)中，符合某種要求的結(jié)果或現(xiàn)象發(fā)生的可能性。

2.幾何概型：在無窮多個等可能結(jié)果的隨機(jī)實(shí)驗(yàn)中，可用構(gòu)成該事件的幾何度量例如區(qū)域長度、面積或體積等對全部試驗(yàn)結(jié)果構(gòu)成的幾何度量之商來表示事件的概率。

3.公理化體系：把一個具體的隨機(jī)試驗(yàn)抽象成一個概率空間，從而建立一個公理化體系，而此體系中的概率是一個滿足非負(fù)性、規(guī)范性、可列可加性三條公理的函數(shù)集。公理化體系以一些無需證明也無法證明的公認(rèn)事實(shí)作為推論的出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行抽象的邏輯演繹推理，而已被證明的結(jié)論則可作為前提進(jìn)一步證明其他結(jié)論。

（二）概率的基本運(yùn)算

基本的概率運(yùn)算方法有兩種：加法和乘法。

概率的加法是基于概率的可列可加原理進(jìn)行的，常用于計算單個事件獨(dú)自發(fā)生的概率，其基本公式可表述為：兩個任意事件中任何一個事件獨(dú)自發(fā)生的概率等于兩個事件各自獨(dú)立發(fā)生時概率之和減去兩個事件同時發(fā)生的概率。由此推衍出的特殊情形為：當(dāng)任意兩個事件為互不相容事件，即不可能同時發(fā)生時，其中任一事件獨(dú)自發(fā)生的概率等于兩個事件各自獨(dú)立發(fā)生時概率之和。

概率的乘法公式則用于計算多個事件同時發(fā)生時的概率，可表述為：兩個任意事件同時發(fā)生的概率等于其中一個事件獨(dú)自發(fā)生的概率與該事件發(fā)生的情況下另一事件發(fā)生的概率（條件概率）之乘積。其特殊情形為：當(dāng)兩個事件互為獨(dú)立事件，即一個事件發(fā)生與否對另一事件會否發(fā)生沒有影響，則兩事件同時發(fā)生的概率等于兩事件各自獨(dú)自發(fā)生時概率之積，概率的合取原理就是此種情形的運(yùn)用。

由于司法實(shí)踐中經(jīng)常混淆互相獨(dú)立事件與條件概率的適用條件，這里引用何家弘教授舉過的一個公交車公司肇事賠償案例加深對條件概率的理解：一輛公交車在一條馬路上撞人后逃逸，現(xiàn)有證據(jù)除了能確定肇事地點(diǎn)—馬路及車輛類型—公交車外一無所獲，為確定具體肇事車輛展開排查，發(fā)現(xiàn)該路段所有運(yùn)營車輛中甲公司的公交車占到80%，在沒有其他證據(jù)的情況下有概率理論可知甲公司公交車肇事的可能性為80%。假設(shè)展開補(bǔ)充調(diào)查，從傷者衣物上提取到肇事公交車殘留的紅色漆片，說明肇事公交車車身為紅色或者至少部分為紅色；繼續(xù)排查發(fā)現(xiàn)甲公司公交車中有1/4為紅色，而其余公司公交車全是紅色，這種情況下，甲公司公交車肇事的可能性就變成了50%，這就是條件概率。假設(shè)從傷者的衣物上同時又提取到了肇事公交車所留的輪胎痕印，排查發(fā)現(xiàn)甲公司只有1/2的紅色公交車中使用此種輪胎，其余公司的公交車則全是此種輪胎，這樣甲公司公交車肇事的條件概率又降低為1/3。而一旦經(jīng)過對壓痕的同一認(rèn)定確定輪胎痕跡與甲公司的某一輛公交車相符，則上述概率直接確定為100%?？梢?，雖然最終肇事的公交車不會更改，但概率卻隨著條件的變化而改變。如果忽視事件之間的相互影響，僅僅將事件獨(dú)自發(fā)生的基本概率帶入乘法公式簡單運(yùn)算必定會得出錯誤的結(jié)論，更妄論對案件事實(shí)的支持。

（三）概率的解釋

1.客觀解釋，也稱頻率解釋，此時概率是對一個可重復(fù)出現(xiàn)的獨(dú)立事件的客觀描述，其本質(zhì)是一個序列相對的頻率之極限，而該頻率則用當(dāng)試驗(yàn)次數(shù)趨于無窮時的極限來刻劃?？陀^解釋要求該事件是可重復(fù)的，例如對有限個外形相同的產(chǎn)品進(jìn)行抽樣檢驗(yàn)就是該解釋的運(yùn)用。然而頻率解釋得出的概率雖然可以數(shù)值化，但卻無法對單個事件的概率做出解釋，類似作為司法證明對象的已發(fā)生的特定案件事實(shí)這種幾乎不可嚴(yán)格重復(fù)的單個事件在頻率主義者眼中是毫無疑義的。

2.主觀解釋，也稱個人主義解釋或貝葉斯解釋，認(rèn)為概率是特定個體的信念度，是個體偏好或主觀意愿的度量，可根據(jù)個體在賭博或其他帶有不確定性結(jié)果的事件中表現(xiàn)的行為進(jìn)行推算。例如某人在賭博中經(jīng)常押大，在他看來大點(diǎn)贏錢的可能性就很大，此外，類似于“明天十有八九會下雨”等的表述也都屬于主觀概率。主觀解釋使得應(yīng)用概率理論對未知事件進(jìn)行預(yù)測成為可能，極大地擴(kuò)展了概率理論的應(yīng)用范圍。

3.邏輯解釋，也稱必要性解釋，其本質(zhì)是將概率看作一種邏輯上的衍推關(guān)系，認(rèn)為概率用來測量一個命題推出另一命題的程度，這個程度由二者之間的邏輯關(guān)系決定。例如證明中的演繹推理，某種意義上可看做是概率推理的特例，即由前提可以在一定程度上推出結(jié)論時為概率推理，而當(dāng)這個程度為百分之百的確定時就可看作是由前提必然可以推出結(jié)論的演繹推理。邏輯解釋最大的局限在于無法精確量化概率值。

4.構(gòu)造性解釋將概率稱為信度，認(rèn)為其是個體依靠證據(jù)構(gòu)造出的對某一命題為真的信任程度。換言之，不管何種解釋，概率均可看作為一個并非二元的命題賦予真值，即該命題并非只能用“是”或“否”來回答的非真即假或非假及真的命題，用數(shù)學(xué)的語言來描述即該命題為真的程度是介于0與1之間的任意數(shù)，而并非只有0或者1，求該命題的概率亦即在確定其為真的程度。構(gòu)造性解釋認(rèn)為賦值不但是作為前提的證據(jù)與該命題的邏輯關(guān)系的體現(xiàn)，而且主觀估計判斷的結(jié)果。例如，天氣預(yù)報預(yù)測明天的降水概率為30%，就是科學(xué)家以氣壓、溫度、濕度等氣象要素為證據(jù)，根據(jù)歷史上這些氣象要素具備此種條件時降水的概率為30%作出判斷，構(gòu)造出的其對“明天降水”這一命題為真的信任程度為30%。

三、司法證明的相對性

司法證明的過程都是圍繞著證據(jù)進(jìn)行的，毫不夸張地說證據(jù)是司法證明的靈魂。對于已經(jīng)發(fā)生的案件事實(shí)，審判者不可能再去身臨其境親身經(jīng)歷一遍，只能依靠對攜帶著案件事實(shí)信息的證據(jù)的正確解碼才能夠回溯性地認(rèn)定案件事實(shí)，而最終的證明結(jié)論則是由證據(jù)所承載的已發(fā)生的案件事實(shí)的信息量決定的，有什么樣的證據(jù)就決定有什么樣的證明結(jié)論。而證據(jù)最直觀的分類即以表現(xiàn)形式為標(biāo)準(zhǔn)分為言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)。

言詞證據(jù)由于受主觀因素影響較大，其是否真實(shí)及真實(shí)程度難以把握。即使是排除司法人員刑訊逼供及證人自身的誠實(shí)度問題，言詞證據(jù)與客觀事實(shí)還是可能存在一定誤差的，這與人們過分注重直覺有關(guān)，因?yàn)檠栽~證據(jù)大多是由個體對案件事實(shí)的感知而形成的記憶，當(dāng)時感知的客觀性、正確性以及經(jīng)過一段時間后再現(xiàn)記憶的客觀性、完整性都存在概率問題。一個關(guān)于夜間肇事逃逸的經(jīng)典案例足以說明這個問題：在一起出租車夜間肇事逃逸案中，目擊證人指證肇事出租車司機(jī)為女性，經(jīng)過模擬還原案發(fā)現(xiàn)場來測驗(yàn)該證人的辨別能力以確定其證言的客觀真實(shí)性，結(jié)果顯示該證人能夠正確辨識女性和男性的概率分別為80%和90%。調(diào)查顯示該城市出租車司機(jī)中女性占15%，男性占85%，假設(shè)證人主觀誠實(shí)，則肇事逃逸者為本地女性出租車司機(jī)的概率為44.26%，這是運(yùn)用貝葉斯方法對先驗(yàn)概率修正后得出的后驗(yàn)概率，準(zhǔn)確地說是該目擊證人看到女性出租車司機(jī)肇事的條件概率。

實(shí)物證據(jù)雖然不受主觀因素的影響，但其所能傳達(dá)的信息在質(zhì)與量上均與與案件客觀事實(shí)有所差距。首先，在質(zhì)上，實(shí)物證據(jù)的客觀真實(shí)性是相對的。從案件事實(shí)發(fā)生到提取、保存、轉(zhuǎn)移相關(guān)信息作為呈堂證供，經(jīng)歷了時間和空間的變化，其中涉及到的實(shí)物必然會受到周圍環(huán)境的影響，例如一些從現(xiàn)場提取的檢材可能受風(fēng)吹、日曬、雨淋等自然條件的影響而光化、降解或者裂變。除了這些客觀原因，還不排除提取過程中人為操作的失誤，證據(jù)檢驗(yàn)與解讀時技術(shù)條件的限制以及小概率事件的發(fā)生帶來的誤導(dǎo)。雷香國失蹤案中，被公認(rèn)為最精確的DNA證據(jù)卻扮演了不光彩的腳色：2004年7月，新疆庫爾勒青年雷香國失蹤；8月，公安機(jī)關(guān)向其家人下發(fā)的《鑒定結(jié)論通知書》稱在某水渠中發(fā)現(xiàn)的一具無名男尸與雷香國父親的累積親權(quán)概率達(dá)到99%而認(rèn)為雷香國的死亡原因?yàn)槟缢硗?；雷香國家屬表示懷疑并自己調(diào)查，發(fā)現(xiàn)雷香國身前與一名叫苗苗的女子有染并將線索提供給警方，警方根據(jù)該女子交代的作案事實(shí)及提供的埋尸地點(diǎn)挖出尸體進(jìn)行鑒定，認(rèn)定該具尸體與雷母的DNA圖譜相符?？梢?，類似DNA、指紋、筆跡、腳印、槍痕等通過以概率推論為基礎(chǔ)的鑒定結(jié)論發(fā)揮作用的同一認(rèn)定類證據(jù)，其本質(zhì)不過是一些具有危險覆蓋性的專家意見而已。同時，實(shí)物證據(jù)所承載的信息在量上與案件的客觀事實(shí)也不可同日而語，除了上文提到的人類自身認(rèn)識的有限性，還不排除一些被發(fā)現(xiàn)的信息由于非法證據(jù)排除規(guī)則等規(guī)定喪失證據(jù)資格而無法進(jìn)入司法審判程序或因間接來源于非法手段而成為“毒樹之果”從而被篩選出證據(jù)行列之外。而且比較于言詞證據(jù)，實(shí)物證據(jù)的指向性不強(qiáng)，即實(shí)物證據(jù)本身不能自證其內(nèi)容，如上文所述，還需要經(jīng)過一系列的鑒別、推理、判斷才能發(fā)揮其證明作用，而這個過程中又少不了主觀因素的參與。

即便如此，真正“合格”的證據(jù)除了要接受上述客觀真實(shí)性、合法性的屯查蹄選，還要經(jīng)受關(guān)聯(lián)性的考驗(yàn)。加之，作為證明推論媒介的經(jīng)驗(yàn)法則本身就是生活中不完全歸納的產(chǎn)物；演繹推理、歸納推理、溯因推理等思維方式則使整個證明過程都披上了蓋然性的頭紗；推理鏈條又是對這種蓋然性的轉(zhuǎn)移和加大；法官最終形成內(nèi)心確信也是一個不斷求證的動態(tài)過程；而作為比對依據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)由于受到諸如權(quán)利保護(hù)、司法公正、司法效率、訴訟成本等訴訟價值沖突的制約也只是一個蓋然性要求?？梢?，司法證明過程的每個環(huán)節(jié)都充斥著蓋然性的身影。而上文所述的司法證明目的對司法證明標(biāo)準(zhǔn)的遷亦源于法律真實(shí)相對于客觀真實(shí)的蓋然性，司法證明標(biāo)準(zhǔn)就是對司法證明相對性的承認(rèn)，而這種承認(rèn)以對客觀案件事實(shí)的錯誤認(rèn)知風(fēng)險為代價。（作者單位：1.鐵道警察學(xué)院公安技術(shù)系；2. 蘭州大學(xué)法學(xué)院）