我國侵權(quán)法上醫(yī)生的注意義務(wù)

曾苑

[摘要]隨著醫(yī)學(xué)科技的發(fā)展和醫(yī)療水平的提高，侵權(quán)行為法中醫(yī)生的注意義務(wù)越來越受到學(xué)界的重視。醫(yī)生的注意義務(wù)，作為侵權(quán)法上專家的注意義務(wù)，在保護(hù)和調(diào)解醫(yī)患雙方的關(guān)系和矛盾，保護(hù)醫(yī)患雙方人身、財(cái)產(chǎn)安全方面發(fā)揮著非常重要的作用。本文以侵權(quán)法上醫(yī)生的注意義務(wù)為研究視角，力圖為司法實(shí)踐提供新的方法論，為行為人提供更為合理、可操作性的行為指南。

[關(guān)鍵詞]注意義務(wù)；專家注意義務(wù)；醫(yī)生的注意義務(wù)

[DOI]1013939/jcnkizgsc201538166

1注意義務(wù)的定義

侵權(quán)法上的注意義務(wù)又稱勤勉義務(wù)，屬于侵權(quán)行為的范疇，是確定過失責(zé)任的基石，在過失侵權(quán)行為法中居于核心的地位。在世界各國的立法中都采納了注意義務(wù)的思考模式，主要有兩種模式：一是以德國和日本法為代表的相對(duì)主義行為模式；二是以法國為代表的嚴(yán)格注意義務(wù)確立模式。前者認(rèn)為，注意義務(wù)有兩個(gè)不同的視角，即“法律要素”和“事實(shí)要素”。

“法律要素”是指，法官必須在特定的情形下進(jìn)行裁判，該被告是否對(duì)特定的原告以及其侵權(quán)行為所產(chǎn)生的特定的損害結(jié)果承擔(dān)法定義務(wù)。而注意義務(wù)的“事實(shí)要素”是指，事實(shí)上個(gè)案中的特定環(huán)境和具體的案情中被告是否違反了該注意義務(wù)。在德國和日本一般注意義務(wù)是由具體的判例中產(chǎn)生出來的，任何人都有采取一切必要和適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)措施的義務(wù)。而另外一種是以法國為代表的高度嚴(yán)格注意義務(wù)的確立模式，我們會(huì)看到注意義務(wù)的承擔(dān)前提是高度嚴(yán)格的制定法?！白⒁饬x務(wù)”（Duty of Care）是英美侵權(quán)法中的一個(gè)核心概念，是構(gòu)成過失侵權(quán)的靈魂?，F(xiàn)代過失侵權(quán)行為法發(fā)端于19世紀(jì)早期，然而，在英國，直到1932年單格納訴史蒂文孫（Donghue vStevenson）案之后，普通法才正式形成了一般、抽象的注意義務(wù)的概念，同時(shí)也提出了“注意義務(wù)”的原則，該案法官Atkin在案件的判決中說：“過失是一種被告違反其對(duì)原告所應(yīng)給予的注意義務(wù)?！睂?duì)于注意義務(wù)，大法官阿特肯（Atkin）認(rèn)為，“你必須采取合理的注意來避免你所能合理預(yù)見到的可能會(huì)給你的鄰居造成傷害的行為或者疏忽?！?因此，“注意義務(wù)”原則也被稱為“鄰人原則”。但是，部分學(xué)者對(duì)此持有否定的態(tài)度，認(rèn)為注意義務(wù)是普通法系過失侵權(quán)中的特有定義，在我國的法律中引用“注意義務(wù)”的概念是不必要的，“注意義務(wù)”在我國實(shí)無用武之地。

2專家的注意義務(wù)定義

現(xiàn)代侵權(quán)法上中專家的注意義務(wù)占有很重要的位置，是認(rèn)定行為人的行為是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。這種特殊的注意義務(wù)，由于行為人處于某種特定的環(huán)境、身份、職業(yè)而產(chǎn)生了特定的義務(wù)；它與一般注意義務(wù)有相似之處，又具備很多獨(dú)有的特征[2]。

現(xiàn)代科技的發(fā)展為人類生活帶來極大的便利的同時(shí)，也隨之帶來了一些新社會(huì)現(xiàn)象和社會(huì)問題。比如：高速公路，高速鐵路網(wǎng)的建成使得交通極大便利的同時(shí)也使交通事故變成了天天都在發(fā)生著的現(xiàn)象；現(xiàn)代醫(yī)療進(jìn)步的同時(shí)使得人們放棄了舊有的醫(yī)療習(xí)慣，雖然很多疾病得到了救治，但是，也產(chǎn)生了大量的醫(yī)療糾紛；當(dāng)核電站的建立為人們提供了高效，清潔的能源基地時(shí)，核污染、核泄漏事故的發(fā)生對(duì)人類生活帶來的負(fù)面影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了它所帶來的好處。

在我國，執(zhí)業(yè)醫(yī)師涉訴案件呈逐年上升的趨勢(shì)，其次為注冊(cè)會(huì)計(jì)師、律師。他們與建筑師、資產(chǎn)評(píng)估師、鑒定人等職業(yè)一樣，都是其所在職業(yè)領(lǐng)域里的專家。我們知道，隨著社會(huì)分工日益精細(xì)，人們?cè)谔幚硖囟ǖ氖聞?wù)中，基于專業(yè)知識(shí)、能力、經(jīng)驗(yàn)和資格等原因，需要經(jīng)常求助于有特定專業(yè)知識(shí)和技能的專家，由于這些人受過專業(yè)訓(xùn)練并經(jīng)過嚴(yán)格的選拔程序獲得國家頒發(fā)認(rèn)可的執(zhí)業(yè)資格，從而獲得社會(huì)廣泛的信賴。

然而，近年來發(fā)生一系列的專家侵權(quán)訴訟案件告訴我們，專家執(zhí)業(yè)過程中可能導(dǎo)致他人受到損害，作為致害人的專家可能承擔(dān)的法律責(zé)任有刑事責(zé)任、民事責(zé)任和行政責(zé)任；在民事責(zé)任構(gòu)成要件中，除了故意侵權(quán)之外，還存在著過失侵權(quán)。在過失侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成上，英美法普遍使用專家是否盡到“注意義務(wù)”為過失的標(biāo)準(zhǔn)。而注意義務(wù)在理論上存在主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)之分，在實(shí)務(wù)中存在法律標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)之別。由于我國《民法通則》對(duì)注意義務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)沒有作出明文的規(guī)定。因此，本文從醫(yī)生過失侵權(quán)的視角，對(duì)專家注意義務(wù)作出初步的梳理和闡釋，借以管中窺豹。

侵權(quán)法對(duì)行為人違反合理注意義務(wù)而給他人帶來的損害給予補(bǔ)償。同時(shí)，也希望通過此類立法的完善為行為人，及其各類專家們提出最低限度的行為要求。以此保證社會(huì)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，保證人類社會(huì)道德文明程度的提高。

3我國侵權(quán)法上專家的注意義務(wù)中醫(yī)生的注意義務(wù)

31醫(yī)生的注意義務(wù)概念

最早期對(duì)醫(yī)生的注意義務(wù)的概念做歸納的國家是日本。日本法院在昭和三十六年（1961年）對(duì)一起因輸血而感染梅毒的案例判決中這樣寫道：醫(yī)生的職業(yè)特性是對(duì)人的生命健康進(jìn)行管理的工作，在工作的過程中，必須對(duì)他人的生命健康安全負(fù)“最善”注意義務(wù)。隨后對(duì)何為“最善”做了進(jìn)一步的解釋說明：醫(yī)方對(duì)于患者的疾病有盡到“萬全”注意的義務(wù)[3]。該“萬全”的注意義務(wù)必須要結(jié)合各方面的考量，包括：醫(yī)學(xué)知識(shí)，診療常規(guī)，診療經(jīng)驗(yàn)，診療技術(shù)等。多方考量后制定出對(duì)于患者而言危險(xiǎn)性最小，醫(yī)療效果最大化的方案進(jìn)行治療。這應(yīng)當(dāng)被作為最早的，有關(guān)于什么是醫(yī)生的注意義務(wù)的法律表述。

在我國目前的法律規(guī)定中沒有對(duì)什么是醫(yī)生的注意義務(wù)給出明確的規(guī)定。學(xué)者們對(duì)于什么是醫(yī)生的注意義務(wù)主要有兩種觀點(diǎn)：第一種認(rèn)為，醫(yī)生的注意義務(wù)是指醫(yī)方在整個(gè)治療過程中必須具有謹(jǐn)慎、關(guān)心、責(zé)任心，避免患者的危險(xiǎn)和損害。第二種認(rèn)為，醫(yī)患雙方實(shí)際上是一種醫(yī)療委托合同關(guān)系，醫(yī)生的注意義務(wù)是在接受了這種醫(yī)療委托行為時(shí)具有的，預(yù)見醫(yī)療行為后果和避免醫(yī)療損害事實(shí)發(fā)生的義務(wù)。不管是哪一種觀點(diǎn)，其最終的目的都是在于避免患者的生命健康權(quán)，由于醫(yī)方的疏漏而造成損害。

32侵權(quán)法上醫(yī)生的注意義務(wù)的特征

醫(yī)生的注意義務(wù)和一般注意義務(wù)相比較，主要具有如下的特征：

第一，如果行為人違反一般注意義務(wù)，通常情況下，可以通過賠償來彌補(bǔ)行為人所受到的損失，而醫(yī)生的診療行為，由于直接作用于患者的身體，所以，通常情況下，診療行為具有不可逆轉(zhuǎn)性。無法通過賠償來彌補(bǔ)患者心身所受到的傷害。

第二，醫(yī)生的注意義務(wù)具有動(dòng)態(tài)性。由于醫(yī)療技術(shù)水平的提高和科技的高速發(fā)展，各種醫(yī)療器械、藥物制劑、治療手段都在發(fā)生著日新月異的變化。一成不變的法律法規(guī)的規(guī)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足需要，所以，需要醫(yī)生的注意義務(wù)的規(guī)定具有動(dòng)態(tài)性，只有這樣才能為法官公平的審判提供合理的事實(shí)和法律依據(jù)。

第三，醫(yī)生的注意義務(wù)具有技術(shù)性和論理性。醫(yī)生的醫(yī)療行為具有技術(shù)性，這種診療技術(shù)是指，按照醫(yī)療操作規(guī)范和醫(yī)學(xué)知識(shí)反復(fù)實(shí)踐，檢驗(yàn)后得出的，可以用于患者的一套正規(guī)的醫(yī)療操作流程。比如：輸液，抽血等醫(yī)學(xué)技術(shù)。論理性是指醫(yī)生的行為必須符合法律規(guī)定的醫(yī)療道德。比如：我國《母嬰保健法》中規(guī)定，醫(yī)療人員必須對(duì)患者的信息進(jìn)行保密[4]。

第四，醫(yī)生的注意義務(wù)具有概括性。在我國古代就有“藥醫(yī)有緣人”的說法。這也說明了診療行為的特點(diǎn)具有多樣性。個(gè)人體質(zhì)的差異加上診療手段的多樣性，決定了不能制定細(xì)化的醫(yī)生注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，只能根據(jù)國情，根據(jù)現(xiàn)有的醫(yī)療技術(shù)水平制定出概括性的、抽象性的原則。這也使得理論界對(duì)醫(yī)生注意義務(wù)的概念的界定非常的困難。

33侵權(quán)法上醫(yī)生的注意義務(wù)的作用

醫(yī)生的注意義務(wù)的設(shè)定在我國“醫(yī)鬧”頻發(fā)的今天頗具現(xiàn)實(shí)意義。醫(yī)療糾紛的發(fā)生很大程度上是因?yàn)獒t(yī)生的責(zé)任不明晰，而造成了醫(yī)方和患方的矛盾。如果該問題一直得不到解決，勢(shì)必會(huì)限制我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展。最終的受害者，無疑還是患者。所以，醫(yī)生的注意義務(wù)的作用非常的明確。

第一，有助于規(guī)范醫(yī)生的診療行為。法律規(guī)范是規(guī)范人們行為的一種最有效的形式，由于法律規(guī)范具有強(qiáng)制、預(yù)測(cè)、指引等作用，所以，通過設(shè)定法律規(guī)范規(guī)范醫(yī)學(xué)領(lǐng)域中醫(yī)生的行為可以使醫(yī)生的診療行為的規(guī)范化得到最大限度的保障。其次，法律規(guī)范的公示作用有利于公眾查閱、更好地理解醫(yī)生的診療行為是否符合規(guī)范性的標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，還能夠提醒醫(yī)生本人，如果不按照診療規(guī)范對(duì)患者進(jìn)行診療活動(dòng)，將要承擔(dān)怎樣的法律后果[5]。

第二，有助于調(diào)整醫(yī)方和患者之間的利益平衡，調(diào)整我國各地區(qū)之間的醫(yī)療差距。從侵權(quán)行為法的立法本意出發(fā)我們可以看到，侵權(quán)行為法旨在平衡被害人和侵權(quán)行為人兩方的利益。醫(yī)生的注意義務(wù)的設(shè)定也不例外，為什么我們國家目前還沒有對(duì)醫(yī)生的注意義務(wù)做出細(xì)化的規(guī)定，其中一個(gè)最主要的原因，就是因?yàn)椴恢涝鯓悠胶忉t(yī)生的診療行為的行為自由與更好的保護(hù)患者之間的利益平衡。但是，像現(xiàn)在這種“睜一只眼，閉一只眼”的立法狀態(tài)，無疑是激化了醫(yī)患雙方的矛盾。很多利益真正受到侵害的患者的利益沒有得到應(yīng)有的保護(hù)，而一些按照診療規(guī)范醫(yī)治患者的醫(yī)生，卻有可能因?yàn)榛颊呒覍俚臒o理取鬧受到傷害。

醫(yī)方的診療行為由于直接面對(duì)的客體是人的身體、精神，所以，具有其特殊性?？陀^化的醫(yī)生的注意義務(wù)的出臺(tái)對(duì)于保護(hù)醫(yī)方正常的診療行為，提高醫(yī)生的診療積極性具有非常重要的作用[6]。診療行為本身的客觀化程度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于主觀化程度的，同時(shí)醫(yī)生的注意義務(wù)客觀化標(biāo)準(zhǔn)的建立，對(duì)于建立健全我國的醫(yī)療體系、醫(yī)療制度以及縮小我國各地區(qū)之間的醫(yī)療差異也具有非常重要的作用。

第三，為醫(yī)療過失行為的認(rèn)定提供客觀化的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，目前我國醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定通常采用的是“四要件說”，也就是說，當(dāng)醫(yī)生的診療行為主觀上有過錯(cuò)，行為上違反了醫(yī)生的注意義務(wù)，造成了患者的損害事實(shí)的發(fā)生，且患者的損害事實(shí)的發(fā)生與醫(yī)生的診療行為之間具有因果關(guān)系時(shí)，醫(yī)方需要向患者承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任[7]。

由此可知，我國對(duì)于醫(yī)療過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)范原則取用的是過錯(cuò)責(zé)任原則。而醫(yī)生在進(jìn)行診療行為時(shí)主觀上是否有過錯(cuò)，只能從其行為來做出判斷。所以，醫(yī)生的注意義務(wù)制度客觀化標(biāo)準(zhǔn)的建立是必不可少的。認(rèn)定醫(yī)生是否在進(jìn)行診療，患者在事實(shí)上是否有損害后果的發(fā)生都是很好判斷的，在醫(yī)療糾紛中最難判斷的一點(diǎn)就是，醫(yī)生的診療行為在主觀上是否有過錯(cuò)。而主觀上是否有過錯(cuò)是我們一般人無法判斷出來的，所以，只能借助客觀化的行為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)外化的行為做出判斷，從而推斷出行為人的主觀心理狀態(tài)，即主觀上是否有過錯(cuò)。

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