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    不動產(chǎn)跨境抵押及其抵押權(quán)登記

    2015-05-30 10:48:04黃河
    中國房地產(chǎn)·綜合版 2015年7期
    關(guān)鍵詞:國家外匯管理局擔保人抵押權(quán)

    黃河

    不動產(chǎn)抵押的目的之一,是當債務(wù)人不履行到期債務(wù),或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形,抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議,或者抵押權(quán)人請求人民法院,以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。

    在不動產(chǎn)抵押中,當作為市場主體的抵押權(quán)人、抵押人的注冊地,被抵押房地產(chǎn)登記地,分別屬于我國境內(nèi)外時,這種情形的不動產(chǎn)抵押,為不動產(chǎn)跨境抵押。

    用于不動產(chǎn)跨境抵押受償?shù)膬r款,為外匯。支付或者取得不動產(chǎn)跨境抵押受償價款,為國際收支交易行為。由于這個原因,國家授權(quán)中國人民銀行、國家外匯管理局等國家金融管理機關(guān),將不動產(chǎn)跨境抵押納入跨境擔保外匯管理進行規(guī)范。

    為了深化外匯管理體制改革,簡化行政審批程序,規(guī)范跨境擔保項下收支行為,國家外匯管理局決定改進跨境擔保外匯管理方式,于2014年5月19日印發(fā),自2014年6月1日起實施了《跨境擔保外匯管理規(guī)定》、《跨境擔保外匯管理操作指引》(匯發(fā)〔2014〕29號)。之前相關(guān)規(guī)定與《跨境擔保外匯管理規(guī)定》、《跨境擔保外匯管理操作指引》內(nèi)容不一致的,以《跨境擔保外匯管理規(guī)定》、《跨境擔保外匯管理操作指引》為準?!犊缇硴M鈪R管理規(guī)定》、《跨境擔保外匯管理操作指引》實施后,《國家外匯管理局關(guān)于發(fā)布〈跨境擔保外匯管理規(guī)定〉的通知》附件3所列《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法實施細則》等12項規(guī)章即行廢止。

    必須注意的是,《跨境擔保外匯管理規(guī)定》、《跨境擔保外匯管理操作指引》,是不動產(chǎn)登記機構(gòu)辦理不動產(chǎn)跨境抵押的抵押權(quán)登記時,必須遵守的規(guī)章?!犊缇硴M鈪R管理規(guī)定》、《跨境擔保外匯管理操作指引》規(guī)定的與不動產(chǎn)跨境抵押相關(guān)的程序,是不動產(chǎn)登記機構(gòu)辦理不動產(chǎn)跨境抵押的抵押權(quán)登記的前置程序。

    《中華人民共和國外匯管理條例》第十九條規(guī)定,提供對外擔保,應(yīng)當向外匯管理機關(guān)提出申請,由外匯管理機關(guān)根據(jù)申請人的資產(chǎn)負債等情況作出批準或者不批準的決定;國家規(guī)定其經(jīng)營范圍需經(jīng)有關(guān)主管部門批準的,應(yīng)當在向外匯管理機關(guān)提出申請前辦理批準手續(xù)。申請人簽訂對外擔保合同后,應(yīng)當?shù)酵鈪R管理機關(guān)辦理對外擔保登記。經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際金融組織貸款進行轉(zhuǎn)貸提供對外擔保的,不適用前述規(guī)定。

    按照跨境擔保各方當事人的注冊地不同,可以將跨境擔保劃分為內(nèi)保外貸(見圖1)、外保內(nèi)貸(見圖2)和其他形式跨境擔保(見圖3)。

    內(nèi)保外貸是指擔保人注冊地在境內(nèi)、債務(wù)人和債權(quán)人注冊地均在境外的跨境擔保。外保內(nèi)貸是指擔保人注冊地在境外、債務(wù)人和債權(quán)人注冊地均在境內(nèi)的跨境擔保。其他形式跨境擔保是指除前述內(nèi)保外貸和外保內(nèi)貸以外的其他跨境擔保情形,包括但不限于:(1)擔保人在境內(nèi)、債務(wù)人與債權(quán)人分屬境內(nèi)或境外的跨境擔保;(2)擔保人在境外、債務(wù)人與債權(quán)人分屬境內(nèi)或境外的跨境擔保;(3)擔保當事各方均在境內(nèi),擔保物權(quán)登記地在境外的跨境擔保;(4)擔保當事各方均在境外,擔保物權(quán)登記地在境內(nèi)的跨境擔保(圖3所示,僅僅是其他形式跨境擔保情形之一)。

    境內(nèi)機構(gòu)辦理內(nèi)保外貸業(yè)務(wù),應(yīng)按《跨境擔保外匯管理規(guī)定》、《跨境擔保外匯管理操作指引》要求辦理內(nèi)保外貸登記;經(jīng)國家外匯管理局或其授權(quán)的分支局登記的內(nèi)保外貸,發(fā)生擔保履約的,擔保人可自行辦理;擔保履約后應(yīng)按《跨境擔保外匯管理規(guī)定》、《跨境擔保外匯管理操作指引》要求辦理對外債權(quán)登記。境內(nèi)個人可作為擔保人并參照非銀行機構(gòu)辦理內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)。

    境內(nèi)機構(gòu)辦理外保內(nèi)貸業(yè)務(wù),應(yīng)符合《跨境擔保外匯管理規(guī)定》、《跨境擔保外匯管理操作指引》明確的相關(guān)條件;經(jīng)國家外匯管理局或其授權(quán)的分支局登記的外保內(nèi)貸,債權(quán)人可自行辦理與擔保履約相關(guān)的收款;擔保履約后境內(nèi)債務(wù)人應(yīng)按《跨境擔保外匯管理規(guī)定》、《跨境擔保外匯管理操作指引》要求辦理外債登記手續(xù)。境內(nèi)非金融機構(gòu)設(shè)定外保內(nèi)貸,擔保人可以是境外機構(gòu)或者是境外個人。

    境內(nèi)機構(gòu)提供或者接受除內(nèi)保外貸和外保內(nèi)貸以外的其他形式跨境擔保,在符合境內(nèi)外法律、法規(guī)和《跨境擔保外匯管理規(guī)定》、《跨境擔保外匯管理操作指引》的前提下,可自行簽訂跨境擔保合同。除國家外匯管理局或其授權(quán)的分支局另有明確規(guī)定外,擔保人、債務(wù)人不需要就其他形式跨境擔保到國家外匯管理局或其授權(quán)的分支局辦理登記或備案。境內(nèi)機構(gòu)辦理其他形式跨境擔保,可自行辦理擔保履約。擔保項下對外債權(quán)債務(wù)需要事前審批或核準,或因擔保履約發(fā)生對外債權(quán)債務(wù)變動的,應(yīng)按規(guī)定辦理相關(guān)審批或登記手續(xù)。

    境內(nèi)機構(gòu)為自身債務(wù)提供跨境物權(quán)擔保的,不需要辦理擔保登記。擔保人以法規(guī)允許的方式用抵押物折價清償債務(wù),或抵押權(quán)人變賣抵押物后申請辦理對外匯款時,擔保人參照一般外債的還本付息辦理相關(guān)付款手續(xù)。

    擔保人、債務(wù)人不得在明知或者應(yīng)知擔保履約義務(wù)確定發(fā)生的情況下簽訂跨境擔保合同。國家外匯管理局或其授權(quán)的分支局,不對擔保各方當事人設(shè)定擔保物權(quán)的合法性進行審查。擔保各方當事人應(yīng)自行確認擔保合同內(nèi)容符合境內(nèi)外相關(guān)法律、法規(guī)和行業(yè)主管部門的規(guī)定。擔保人與債權(quán)人之間因提供抵押、質(zhì)押等物權(quán)擔保而產(chǎn)生的跨境收支和交易事項,已存在限制或程序性外匯管理規(guī)定的,應(yīng)當符合規(guī)定。

    國家外匯管理局或其授權(quán)的分支局對跨境擔保合同的核準、登記或備案情況以及《跨境擔保外匯管理規(guī)定》、《跨境擔保外匯管理操作指引》明確的其他管理事項與管理要求,不構(gòu)成跨境擔保合同的生效要件。國家外匯管理局可出于保障國際收支平衡的目的,對跨境擔保管理方式適時進行調(diào)整。

    國家外匯管理局或其授權(quán)的分支局對境內(nèi)機構(gòu)跨境擔保業(yè)務(wù)進行核查和檢查,擔保各方當事人、境內(nèi)銀行應(yīng)按照外匯局要求提供相關(guān)資料。對未按本規(guī)定及相關(guān)規(guī)定辦理跨境擔保業(yè)務(wù)的,國家外匯管理局或其授權(quán)的分支局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》進行處罰。

    《中華人民共和國擔保法》第四十一條規(guī)定,當事人以不動產(chǎn)抵押的,應(yīng)當辦理抵押物登記?!吨腥A人民共和國物權(quán)法》第一百八十七條規(guī)定,以不動產(chǎn)抵押的,應(yīng)當辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。據(jù)此可知,由國家外匯管理局或其授權(quán)的分支局管理的不動產(chǎn)跨境抵押(含反擔保涉及的不動產(chǎn)抵押,下同),其抵押權(quán)須經(jīng)不動產(chǎn)登記機構(gòu)登記,該抵押權(quán)自登記時設(shè)立。

    筆者認為,不動產(chǎn)登記機構(gòu)辦理不動產(chǎn)跨境抵押的抵押權(quán)登記時,應(yīng)當注意以下問題:

    第一,不動產(chǎn)跨境抵押,必須符合國家外匯管理的規(guī)定。作為我國市場主體的境內(nèi)機構(gòu)或者個人,是不動產(chǎn)跨境抵押的施事主體。不動產(chǎn)跨境抵押,由國家外匯管理局或其授權(quán)的分支局認可的境內(nèi)機構(gòu)或者個人提供或者接受跨境擔保而啟動。

    第二,境內(nèi)機構(gòu)或者個人能否對境外機構(gòu)或者個人設(shè)定不動產(chǎn)抵押,或者境外機構(gòu)或者個人能否對境內(nèi)機構(gòu)或者個人設(shè)定不動產(chǎn)抵押,要看該不動產(chǎn)抵押是否屬于《跨境擔保外匯管理規(guī)定》、《跨境擔保外匯管理操作指引》規(guī)定的內(nèi)保外貸、外保內(nèi)貸或者其他形式跨境擔保,并且需要向國家外匯管理局或其授權(quán)的分支局登記的,是否已經(jīng)向國家外匯管理局或其授權(quán)的分支局登記;不需要國家外匯管理局或其授權(quán)的分支局登記的,是否已經(jīng)經(jīng)過國家外匯管理局或其授權(quán)的分支局事前審批或核準。

    第三,國務(wù)院《不動產(chǎn)登記暫行條例》第十四條第一款規(guī)定,因買賣、設(shè)定抵押權(quán)等申請不動產(chǎn)登記的,應(yīng)當由當事人雙方共同申請。對于不動產(chǎn)跨境抵押而言,要求境內(nèi)外當事人雙方共同申請抵押權(quán)登記,恐有不妥。建議按照《不動產(chǎn)登記暫行條例》第十四條第二款第七項的規(guī)定,由法律、行政法規(guī)作出規(guī)定,屬于內(nèi)保外貸的不動產(chǎn)跨境抵押,可由境內(nèi)擔保人(抵押人)單方向不動產(chǎn)登記機構(gòu)申請抵押權(quán)登記;屬于外保內(nèi)貸的不動產(chǎn)跨境抵押,可由境內(nèi)債務(wù)人單方向不動產(chǎn)登記機構(gòu)申請抵押權(quán)登記。

    第四,國家外匯管理局或其授權(quán)的分支局僅對跨境擔保涉及的資本項目外匯管理事項進行規(guī)范,不對擔保各方當事人設(shè)定擔保物權(quán)的合法性進行審查,由擔保各方當事人自行確認不動產(chǎn)跨境抵押事項符合相關(guān)法律、法規(guī)。國家外匯管理局或其授權(quán)的分支局對內(nèi)保外貸和外保內(nèi)貸實行登記管理,不是不動產(chǎn)登記機構(gòu)登記錯誤的免責依據(jù)。不動產(chǎn)登記機構(gòu)對不動產(chǎn)跨境抵押的抵押權(quán)登記的查驗、查看、調(diào)查,必須盡夠合理審慎職責。

    第五,不動產(chǎn)境內(nèi)抵押,債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形,抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以房地產(chǎn)“實物抵債”,或者,協(xié)議或者訴請人民法院以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款“貨幣受償”。必須注意的是,不動產(chǎn)跨境抵押“以付款為擔保履約方式”,僅涉及外匯的跨境收支結(jié)算,不可能產(chǎn)生被抵押房地產(chǎn)的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)跨境轉(zhuǎn)移。

    陳品祿/責任編輯

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