48小時(shí)解散工作群要命的商業(yè)秘密

顧毓波

2015年8月3日，重慶晚報(bào)以《防商業(yè)秘密外泄：多家互聯(lián)網(wǎng)巨頭不準(zhǔn)用微信聊工作》為題報(bào)道了互聯(lián)網(wǎng)巨頭360下發(fā)內(nèi)部文件要求公司內(nèi)部所有微信工作群必須于48小時(shí)內(nèi)解散，理由是為防止公司商業(yè)秘密外泄。對員工使用微信做出限制的還包含了阿里、百度、京東和網(wǎng)易等互聯(lián)網(wǎng)巨頭。

在知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代下，具有獲取經(jīng)濟(jì)利益和保持競爭優(yōu)勢雙重屬性的商業(yè)秘密越來越受到企業(yè)的重視，但也很容易被侵害。商業(yè)秘密，其作為一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)，具有與專利權(quán)、商標(biāo)和著作權(quán)的共性，但也具有其獨(dú)特性。

一、商業(yè)秘密概述

商業(yè)秘密，是私有制和商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。在我國最早出現(xiàn)商業(yè)秘密這一用語的法律文件是1991年4月公布實(shí)施的《民事訴訟法》；第一部為商業(yè)秘密提供保護(hù)的是1987年11月1日實(shí)施的《技術(shù)合同法》；全面確立商業(yè)秘密保護(hù)制度的是1993年9月2日公布的《反不正當(dāng)競爭法》，是我國保護(hù)商業(yè)秘密最為重要的法律，標(biāo)志著我國競爭法上的商業(yè)秘密保護(hù)制度正式確立。

1、商業(yè)秘密的概念

概念是思維的起點(diǎn)，是反映事物特有的屬性。我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條第3款對商業(yè)秘密的概念進(jìn)行了定義，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

2、商業(yè)秘密的屬性

商業(yè)秘密，通常是在兩種意義上來使用的，其一是指處于秘密狀態(tài)的信息，其二是指商業(yè)秘密所有人所享有的權(quán)利。商業(yè)秘密權(quán)利符合專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的共性特征，其性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于知識產(chǎn)權(quán)，但相較于其它種類知識產(chǎn)權(quán)具有其獨(dú)特的屬性：

（一）排他效力的相對性

法律上的權(quán)利，皆由法律所創(chuàng)設(shè)，法律賦予某事物什么樣的權(quán)利，它便享有什么樣的權(quán)能。商業(yè)秘密，是以權(quán)利人自己保護(hù)的方式而存在的權(quán)利，其并不具有排它的效力。相同或?qū)嵸|(zhì)相似的商業(yè)秘密可以被不同的主體所創(chuàng)造和擁有，不同主體的商業(yè)秘密權(quán)之間彼此不具有對抗效力，處于分別享受各自的商業(yè)秘密權(quán)和各商業(yè)秘密同時(shí)共存的狀態(tài)。

（二）權(quán)利滅失的絕對性

信息的秘密狀態(tài)是其成為商業(yè)秘密的先決條件，商業(yè)秘密權(quán)利以商業(yè)秘密信息的秘密存在為載體和前提。如果信息的秘密狀態(tài)被消除，即信息一旦被公開，而不論信息被公開的主體、時(shí)間、方式和性質(zhì)等，均導(dǎo)致商業(yè)秘密權(quán)利的絕對滅失。

（三）權(quán)利保護(hù)的被動(dòng)性與事后性

商業(yè)秘密權(quán)保護(hù)的目的是防止不正當(dāng)競爭，反不正當(dāng)競爭之訴的目的在于為不享有絕對權(quán)的當(dāng)事人提供保護(hù)。對商業(yè)秘密的保護(hù)是事后的、消極的和被動(dòng)的，且其權(quán)利范圍也是事后確認(rèn)與個(gè)案確定的。

（四）權(quán)利存無狀態(tài)的動(dòng)態(tài)性

商業(yè)秘密，是以權(quán)利人自我保護(hù)而產(chǎn)生的權(quán)利，權(quán)利人對信息保密與否的主觀意志、保護(hù)措施、保護(hù)程度等是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，故商業(yè)秘密權(quán)利存無呈現(xiàn)動(dòng)態(tài)性。

3、商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，一般認(rèn)為應(yīng)包含秘密性、價(jià)值性和保密措施。商業(yè)秘密構(gòu)成要件之秘密性，是構(gòu)成商業(yè)秘密的核心，是商業(yè)秘密區(qū)別于其他信息最根本的屬性，是決定信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密的最權(quán)威因素；商業(yè)秘密構(gòu)成要件之價(jià)值性，是指通過對信息的使用，能給權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)或潛在的經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢；商業(yè)秘密構(gòu)成要件之秘密措施，權(quán)利人為防止信息被泄露所采取了與其商業(yè)價(jià)值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施，體現(xiàn)了權(quán)利人使信息處于秘密狀態(tài)的主觀意志，能夠被負(fù)有保密義務(wù)的主體所識別，其應(yīng)當(dāng)達(dá)到阻止其他人通過正當(dāng)方式輕易獲得的程度。

4、商業(yè)秘密的法律保障

我國對商業(yè)秘密的法律保護(hù)主要是通過《反不正當(dāng)競爭法》、《民法通則》和《刑法》三部法律進(jìn)行保護(hù)的。當(dāng)企業(yè)商業(yè)秘密遭到侵害時(shí)，企業(yè)可以提出侵害商業(yè)秘密損害賠償訴訟或依據(jù)相關(guān)保密協(xié)議或競業(yè)限制提起違約之訴，也可以要求縣級以上工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定處理，還可以向企業(yè)所在地公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵察局報(bào)案尋求刑事保護(hù)。

5、侵害商業(yè)秘密的行為

我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條，將商業(yè)秘密侵害行為劃分為四類：（1）不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密的行為；（2）披露或者使用以不正當(dāng)手段獲取的商業(yè)秘密的行為；（3）違反保密義務(wù)披露或者使用商業(yè)秘密的行為；（4）視為第三人侵犯商業(yè)秘密的行為。

二、企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)現(xiàn)狀

最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭在關(guān)于商業(yè)秘密司法保護(hù)的調(diào)研報(bào)告中，指出商業(yè)秘密案件主要集中在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)、審理周期長、撤訴率高、調(diào)解率低和在不正當(dāng)競爭案件中的比例較大，其中，江蘇省近年來侵犯商業(yè)秘密糾紛案件約占不正當(dāng)競爭糾紛案件的43%。

據(jù)相關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，我國商業(yè)秘密案件中有60%與人才跳槽有關(guān)，80%以上的商業(yè)秘密外流案件是由內(nèi)部員工引起的。除此之外，導(dǎo)致企業(yè)商業(yè)秘密受到侵害的主要原因包括：

首先，企業(yè)對商業(yè)秘密的屬性和功能認(rèn)識不足、軟硬件投入不夠和商業(yè)保密保護(hù)制度、流程和作業(yè)指導(dǎo)不健全；

其次，企業(yè)員工缺乏商業(yè)秘密法律教育和商業(yè)秘密保護(hù)意識弱。

再次，內(nèi)外經(jīng)營活動(dòng)中商業(yè)秘密管理不當(dāng)。

最后，還包含商業(yè)間諜、網(wǎng)絡(luò)黑客入侵等惡意侵害。

三、企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)

商業(yè)秘密，作為企業(yè)無形財(cái)產(chǎn)之知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分之一，對企業(yè)具有獲取現(xiàn)實(shí)或?qū)斫?jīng)濟(jì)利益的經(jīng)濟(jì)價(jià)值屬性和保持競爭優(yōu)勢的競爭工具屬性的雙重價(jià)值。同時(shí)，商業(yè)秘密因自身具有易于被侵犯甚至滅失的屬性，且發(fā)生侵害后難于舉證，故企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)應(yīng)以預(yù)防為主，加強(qiáng)過程管理和事后總結(jié)并完善為輔的管理原則。

筆者結(jié)合多年來的商業(yè)秘密管理實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對于企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)總結(jié)出以下建議：

（一）深化認(rèn)識企業(yè)商業(yè)秘密價(jià)值與其地位

商業(yè)秘密，對企業(yè)的重要性不言而寓，但唯有深化認(rèn)識商業(yè)秘密自身的優(yōu)劣屬性，然后結(jié)合本企業(yè)的自身特性并明確其定位，才能充分發(fā)揮其獲取經(jīng)濟(jì)利益和保持競爭優(yōu)勢的功能。比如，企業(yè)在決定選擇將特定的技術(shù)信息作為商業(yè)秘密之技術(shù)秘密自力保護(hù)或獲取專利權(quán)單獨(dú)或組合保護(hù)方案時(shí)，應(yīng)充分考慮此技術(shù)方案的生命力、可專利性、是否容易通過反向工程破解等自身屬性。

（二）建立健全企業(yè)商業(yè)秘密管理制度、流程和作業(yè)指導(dǎo)

制度、流程和作業(yè)指導(dǎo)，是企業(yè)進(jìn)行規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化和高效化管理的重要工具組合。企業(yè)商業(yè)保密管理制度、流程和作業(yè)指導(dǎo)，是企業(yè)商業(yè)秘密管理的核心和有效保證。企業(yè)可以通過商業(yè)秘密管理制度，規(guī)定商業(yè)秘密的范圍、類別、創(chuàng)造、使用、保護(hù)、存檔、記錄、權(quán)限、管理者及職責(zé)等；企業(yè)可以通過商業(yè)秘密管理流程，規(guī)范商業(yè)秘密的流程；企業(yè)可以通過商業(yè)秘密作業(yè)指導(dǎo)，引導(dǎo)商業(yè)秘密的規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化和高效化創(chuàng)造、保護(hù)和使用。

（三）加強(qiáng)員工商業(yè)秘密法律教育和提升商業(yè)秘密保護(hù)意識

企業(yè)商業(yè)秘密的創(chuàng)造、保護(hù)和使用過程，其都不可避免的被企業(yè)員工所接觸。企業(yè)可以通過加強(qiáng)員工商業(yè)秘密法律教育，減少甚至避免發(fā)生企業(yè)員工非主觀惡意的獲取、披露和使用企業(yè)的商業(yè)秘密的行為。企業(yè)可以通過提升員工商業(yè)秘密保護(hù)意識，使企業(yè)員工在內(nèi)外工作中有意識的避免企業(yè)商業(yè)秘密被非正當(dāng)?shù)墨@取、披露和使用。

（四）合理的商業(yè)秘密管理軟硬件投入

商業(yè)秘密是記載于一定載體上的處于保密狀態(tài)的信息，且商業(yè)秘密是侵權(quán)事后個(gè)案認(rèn)定其權(quán)利種類和權(quán)利范圍。在司法實(shí)踐中，人民法院在審理商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，將商業(yè)秘密判定原則歸納為：“相同或?qū)嵸|(zhì)相似+接觸-合法來源”，即商業(yè)秘密權(quán)利人在證明自己擁有某項(xiàng)商業(yè)秘密的基礎(chǔ)上，首先證明侵權(quán)人使用的技術(shù)方案與自己使用的技術(shù)方案實(shí)質(zhì)性相同；然后證明侵權(quán)人對自己商業(yè)秘密存在某種接觸；最后，推定侵權(quán)人在經(jīng)營活動(dòng)中使用了相同或?qū)嵸|(zhì)相似于自己的商業(yè)秘密。至此，商業(yè)秘密權(quán)利人指稱侵權(quán)人侵害其商業(yè)秘密的證明責(zé)任完成，再由侵權(quán)人就其是否有其合法來源進(jìn)行舉證以證明其是否侵權(quán)。不但商業(yè)秘密的存在、權(quán)利種類和內(nèi)容、侵權(quán)人接觸記錄等證據(jù)都離不開軟硬件的支持，而且企業(yè)商業(yè)秘密制度、流程和作業(yè)指導(dǎo)都依賴于合理的軟硬件的投入才能有效運(yùn)行。合理的商業(yè)秘密管理軟硬件投入，是企業(yè)商業(yè)秘密管理的最基本的物質(zhì)保障。比如，通過加施TSA時(shí)間戳于記載了商業(yè)秘密內(nèi)容、保密標(biāo)識、創(chuàng)造和使用主體及其個(gè)人識別信息、流轉(zhuǎn)記錄等的電子文件之上并生成電子證據(jù)固化報(bào)告（TSA時(shí)間戳文件和證明固化主體身份信息的電子簽名文件），可以在商業(yè)秘密案件中簡單有效的完成權(quán)利人指稱侵權(quán)人侵害商業(yè)秘密的證明責(zé)任。

（五）加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)外商業(yè)秘密合同和條款管理

通過加強(qiáng)商業(yè)秘密合同管理，包括簽署專項(xiàng)保密合同，在其它相關(guān)合同文本中加入保密條款、保密違約責(zé)任等內(nèi)容，警示預(yù)防企業(yè)秘密被侵害，同時(shí)確保商業(yè)秘密被侵害后的權(quán)利救濟(jì)和損失賠償。

（1） 對內(nèi)商業(yè)秘密合同和條款管理

企業(yè)可以通過在勞動(dòng)合同中進(jìn)行保密條款、競業(yè)限制的規(guī)定，以保護(hù)企業(yè)自身的商業(yè)秘密不被侵害；同時(shí)，在招聘過程審查擬錄用員工與前雇主間是否仍存在有效的保密和競業(yè)限制等約束，并要求簽署不侵權(quán)承諾書，以避免承擔(dān)侵害前雇主商業(yè)秘密的法律責(zé)任。另外，對于核心技術(shù)、商務(wù)和高管人員，除了在勞動(dòng)合同中約定保密和競業(yè)限制條款外，還應(yīng)當(dāng)簽訂專項(xiàng)保密協(xié)議，明確保密的內(nèi)容范圍及違約責(zé)任。

（2） 對外商業(yè)秘密合同和條款管理

在對外商業(yè)活動(dòng)中，應(yīng)密切關(guān)注彼此間商業(yè)秘密種類、內(nèi)容、范圍、披露限制及違約責(zé)任等條款，明確各方權(quán)利義務(wù)和損失賠償方式等，以保護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益不被侵害，同時(shí)避免承擔(dān)侵害他人商業(yè)秘密的法律責(zé)任。