紅頭文件也可能違法？

安徽省24家煙花爆竹企業(yè)聯(lián)名狀告省政府一案，是依法治國(guó)的一個(gè)標(biāo)本。2013年12月27日，安徽省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)省安監(jiān)局等7部門署名的第45號(hào)文件：《關(guān)于煙花爆竹生產(chǎn)企業(yè)整體退出意見的通知》，要求全省75家煙花爆竹企業(yè)在2014年12月31日前全部關(guān)閉。2015年4月20日，合肥中院判決“確認(rèn)安徽省政府做出45號(hào)通知行為違法”。5月8日，安徽省政府向安徽省高院提交行政上訴狀。這個(gè)案件意蘊(yùn)豐富：紅頭文件也可能（被判決）違法？

正方：

其一，安徽省政府在上訴理由中寫道：“45號(hào)通知屬于產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整范疇，符合有關(guān)法律法規(guī)及政策規(guī)定。安徽省政府有權(quán)根據(jù)實(shí)際需要對(duì)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整，取消煙花爆竹行業(yè)符合安徽省經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展實(shí)際?！逼涠?，取消煙花爆竹行業(yè)是為了維護(hù)生命財(cái)產(chǎn)安全。該行業(yè)發(fā)生安全生產(chǎn)事故的風(fēng)險(xiǎn)很高。鑒于重大安全生產(chǎn)事故風(fēng)險(xiǎn)一票否決，該行業(yè)首當(dāng)其沖不奇怪。

反方：

問題是，這些企業(yè)是證照齊全的合法企業(yè)。就安監(jiān)要求來(lái)說(shuō)，它們的安全生產(chǎn)許可證都還在有效期限內(nèi)。一個(gè)省的安監(jiān)局牽頭搞個(gè)文件就可以取消整個(gè)行業(yè)，也太夸張了吧？這些企業(yè)，當(dāng)初響應(yīng)政府整頓提升、做大做強(qiáng)的號(hào)召，“找專家評(píng)估、設(shè)計(jì)，建防爆墻、搞道路硬化。如今突然被關(guān)停，所有投資相當(dāng)于打了水漂”。政府調(diào)整政策不能享受無(wú)限的自由裁量權(quán)。

正方：

安徽省政府在上訴狀中認(rèn)為，45號(hào)通知的性質(zhì)是指導(dǎo)性的、規(guī)范性的行為，不應(yīng)成為法院審查范疇，故上訴人認(rèn)為原審判決事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。行政訴訟法規(guī)定，法院不受理對(duì)一些事項(xiàng)提起的訴訟，如“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”，紅頭文件就是這樣的決定、命令。行政訴訟法的精神是只受理對(duì)具體行政行為提起的訴訟。

反方：

根據(jù)司法解釋，“具有普遍約束力的決定、命令”，是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定對(duì)象發(fā)布的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件。45號(hào)通知針對(duì)的全省75家煙花爆竹企業(yè)，是特定對(duì)象。更何況，新行政訴訟法規(guī)定，公民或法人認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國(guó)務(wù)院部門和地方政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。

正方：

法院對(duì)行政機(jī)構(gòu)的紅頭文件有審查權(quán)，這會(huì)影響行政機(jī)構(gòu)的運(yùn)作效率。其實(shí)，紅頭文件出臺(tái)也是很慎重的。2010年國(guó)務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》要求：制定對(duì)公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響的規(guī)范性文件，要公開征求意見，由法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行合法性審查，并經(jīng)政府常務(wù)會(huì)議或者部門領(lǐng)導(dǎo)班子會(huì)議集體討論決定。法院再審查是多此一舉。

反方：

話可不能這么說(shuō)，行政機(jī)關(guān)的合法性審查是內(nèi)部審查。建立司法權(quán)對(duì)包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方法規(guī)及紅頭文件在內(nèi)的所有規(guī)范性文件的合法性審查，是依法治國(guó)的題中應(yīng)有之義。就行政訴訟而言，法院在受理對(duì)具體行政行為的爭(zhēng)訟時(shí)，根據(jù)請(qǐng)求對(duì)相關(guān)規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查，這才是外部審查、司法審查，有利于讓行政機(jī)構(gòu)依法行政、依法治理。

【點(diǎn)評(píng)者說(shuō)】2015年5月1日，一是修改后的新行政訴訟法正式生效，二是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》施行。前者規(guī)定，法院對(duì)（不包括規(guī)章的）規(guī)范性文件與具體行政行為一并審查。后者規(guī)定，規(guī)范性文件不合法的，人民法院不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明。這是中國(guó)行政訴訟領(lǐng)域的重大進(jìn)步，也是依法治國(guó)進(jìn)程中的重大進(jìn)步。在這個(gè)背景下，安徽省24家煙花爆竹企業(yè)聯(lián)名狀告省政府一案，無(wú)疑具有重大的標(biāo)本意義。