論私權(quán)救濟中司法與傳媒的被動勾連

摘要：在私權(quán)救濟的過程中，司法與傳媒可能雙雙異化為當事人經(jīng)濟利益實現(xiàn)的工具，在商業(yè)利益和公眾話語的助推下二者還將被動地勾連，產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)，從而呈現(xiàn)出以“私權(quán)救濟”為話語基礎(chǔ)，在私力救濟場域內(nèi)輿論營銷化和公力救濟場域內(nèi)訴訟商業(yè)化共存的曖昧現(xiàn)實。

關(guān)鍵詞：私權(quán)；救濟；司法；傳媒；勾連

中圖分類號：DF49文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2015.02.04

司法與傳媒之間的關(guān)系并非全新話題，有學者早在20世紀90年代末就撰文指出傳媒是“第四權(quán)”，“對傳統(tǒng)的三權(quán)構(gòu)成的制約在許多方面一點也不亞于三權(quán)之間的制約?！盵1]學者們長期關(guān)注的重點在于傳媒監(jiān)督與司法獨立二者之間由于價值取向、實現(xiàn)路徑的區(qū)別而必然存在偏差甚至對立的沖突可能。參見：李磊.傳媒與司法關(guān)系思考[J].理論探索，2011，（5）：132； 林林.傳媒與司法沖突的法文化反思[J].理論探索，2010，（11）：65；宋漢林.相對合理主義：傳媒與司法沖突衡平之向度[J].理論探索，2014，（1）：168.本文并無意質(zhì)疑傳媒于司法監(jiān)督之正當性，筆者的關(guān)注在于：王老吉加多寶“紅罐”之爭中，司法與傳媒在私權(quán)救濟的過程中是如何雙雙被異化，淪為商業(yè)利益實現(xiàn)的工具，二者又是如何在“私權(quán)救濟”的名義下發(fā)生被動的勾連。

一、案情回溯與解讀2014年12月19日，廣東省高級人民法院就廣州醫(yī)藥集團有限公司（以下簡稱“廣藥集團”）訴廣東加多寶飲料食品有限公司（以下簡稱“加多寶公司”）擅自使用知名商品特有包裝裝潢糾紛一案作出初審判決，判決加多寶停止使用并銷毀所有涉嫌侵犯王老吉紅罐裝潢產(chǎn)品，停止刊登涉嫌侵權(quán)廣告，賠償廣藥集團超過1.5億元損失并在指定媒體刊登道歉聲明以消除影響。參見：廣東省高級級人民法院（2013）粵高法民三初字第2號民事判決書。

12月22日，加多寶公司在北京召開“媒體說明會”，除重申法律訴求外，針對廣東省高級人民法院表達了不滿。有報道記載現(xiàn)場宣讀的聲明中有“這份一審判決邪惡、放蕩、滑稽，主事者罔顧事實，顛倒是非，蔑視社會良知，助紂為虐”的用語[2]。隨后在加多寶官網(wǎng)正式發(fā)布的《加多寶不服廣東省高院關(guān)于紅罐包裝裝潢案一審判決的嚴正聲明》中有如下表述：“廣東省高院竟然作出如此違背基本事實和常理的判決，這不僅是對自主知識產(chǎn)權(quán)赤裸裸的掠奪，更是與‘誰創(chuàng)造誰擁有的普世價值觀背道而馳！”[3]

而作為勝訴一方的廣藥集團，在判決公布當天也在其官網(wǎng)上發(fā)布了《針對王老吉紅罐裝潢案成功維權(quán)的聲明》，稱“終于迎來了公平、公正的公開判決，實屬不易！”[4]

訴訟暫告一個段落并沒有為糾紛劃上休止符。事實上，自2011年起王老吉、加多寶兩家的糾葛就一路塵囂直上，吸引了社會各界的目光。兩家知名大企業(yè)，從廣告針鋒相對，到員工拳腳相加，再到對簿公堂，持續(xù)上演了多番廝殺。

一個有意思的現(xiàn)象是，自王老吉加多寶系列官司開打以來，從商標侵權(quán)到“改名”虛假廣告，再到“紅罐”之爭，伴隨著一系列侵權(quán)、反不正當競爭官司的是王老吉和加多寶雙雙銷量不降反升的事實?！凹t罐”之爭中的法律問題由于敗訴方上訴而未有定論，但王老吉加多寶的數(shù)度過招早已被眾多商家及企劃公司奉為“營銷策劃”及“事件公關(guān)”之經(jīng)典。

筆者在本文中并不重點關(guān)注“紅罐”之爭的內(nèi)在法律關(guān)系，而是以該案為例，分析司法審判本身作為一個整體，如何被動地被當事人利用，以“救濟權(quán)利”為名而大行利益最大化之實。在這一過程中，傳媒又發(fā)生了怎樣的助推作用。

二、焦點追視：從私權(quán)民事糾紛到社會公共話題1872年，德國著名學者耶林在維也納演講時發(fā)出了為世人矚目的“為權(quán)利而斗爭”的吶喊，呼吁人們重視對私權(quán)的維護。在一個多世紀之后的當今中國語境下，“加多寶們”以最大努力為其私權(quán)而斗爭，并藉由司法和傳媒得以實現(xiàn)。

（一）私權(quán)民事糾紛——“紅罐”之爭素描

西南政法大學學報何瑩：論私權(quán)救濟中司法與傳媒的被動勾連——以“王老吉加多寶糾紛案”為例與傳統(tǒng)吸引媒體的刑事、行政案件不同，加多寶與王老吉之間的糾紛，從法律性質(zhì)講是個徹頭徹尾的私權(quán)民事糾紛——原被告雙方都是民事主體。

2012年7月，王老吉向廣州中級人民法院提起訴訟，請求判決加多寶公司使用紅罐特有包裝裝潢構(gòu)成侵權(quán)。與此同時，加多寶公司在北京中級人民法院提出相反訴請。最終該案由最高人民法院指定廣東省高級人民法院審理。雙方爭議的焦點是，知名商品的特有包裝裝潢“紅罐”究竟歸王老吉之東家廣藥集團，還是歸加多寶公司。鑒于2012年就轟動一時的“王老吉”商標一案已塵埃落定——“王老吉”商標歸屬于勝訴方廣藥集團。故本案的爭點主要在于商標權(quán)和裝潢權(quán)是否可分。加多寶主張紅罐包裝由加多寶設(shè)計，且投入大量資金，認為知名商品的包裝裝潢和商標是可分離的，不隨商標的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移；而廣藥集團認為王老吉商標與外包裝不可分離，既然商標已經(jīng)明確歸廣藥，則該外包裝也應(yīng)隨之歸屬廣藥。

就本案的法律問題而言，的確引起了法律界在學理、實踐層面的爭議，爭議的焦點也非常明確和集中，即商標與商品包裝裝潢是否可分。但需要明確的是，法律范圍內(nèi)并未顯現(xiàn)出對該案調(diào)整不能或調(diào)整失靈的跡象。本案在司法意義上完全是一個純粹的民事糾紛，從部門法而言系知識產(chǎn)權(quán)糾紛。

（二）社會公共話題——影響性訴訟之營造

一個私權(quán)救濟的民事法律問題，如何能夠亮化為眾人關(guān)注的社會公共話題？筆者認為，經(jīng)由糾紛雙方各自的策劃、推動，借助傳媒的力量，“紅罐之爭”被刻意營造為能引發(fā)公共話題的影響性訴訟。

影響性訴訟是指“個案價值超越本案當事人直接訴求，能夠?qū)︻愃瓢讣?，對立法、司法完善和社會管理制度改進，以及人們法律意識轉(zhuǎn)變產(chǎn)生較大促進作用的個案?！盵5]在形式要件上，影響性訴訟要求被廣泛關(guān)注和討論，在實質(zhì)要件上則要求超越個案的獨特的司法價值。“商標與商品包裝裝潢是否可分”這一法律問題的追問尚不足以確定本案具有超越個案的司法價值，但紅罐之爭引發(fā)的系列社會關(guān)注，至少已令該案具備了影響性訴訟的形式要件。

現(xiàn)實中司法審判的直接影響總是有限的，因為案件的參與人有限。然而有了媒體的介入，一切都變得不同了。傳播學上有所謂“議題設(shè)置”理論，即大眾傳播對一些議題的強調(diào)與公眾對其重視的程度之間，呈鮮明的正相關(guān)關(guān)系。為實現(xiàn)影響性訴訟的營造，擴大關(guān)注度，王老吉和加多寶通過聲明、媒體見面會、系列廣告等傳媒方式選擇、設(shè)置了一系列議題，將整個糾紛推向社會化、利益群體化。

議題設(shè)置一：依法治國、法律正義。一審宣判后，王老吉在官網(wǎng)顯著位置以圖片形式張貼了廣東省高院判決書的部分內(nèi)容，判決書首頁格式嚴正、尾頁紅章赫然，并用大號字符在首頁顯示“依法治國，力挺正義，保護民族品牌，實現(xiàn)中國夢”。與之相對應(yīng)的是，《加多寶不服廣東省高院關(guān)于紅罐包裝裝潢案一審判決的嚴正聲明》中，加多寶也在接近尾聲處強烈地表明主張，向黨的十八屆四中全會致敬，要求“去地方化”、“去行政化”，感受公平正義。

看似雙方都對法治、正義有所信仰且寄予厚望，但稍加分析又會發(fā)現(xiàn)，二者的立足點完全不同。王老吉一方由于勝訴，為司法高唱贊歌；加多寶則話中有話，既想表達對判決之不滿，又不愿冒天下之大不韙而引發(fā)正面剛性沖突，因此隱晦地把地方一級司法機關(guān)作為“替罪羊”，要求“去地方化、去行政化”以“感受公平正義”。

依現(xiàn)代法治理念，審判的公平與否必須有客觀判斷標準而不能僅由當事人主觀判斷來定，不加任何限定語而將“依法治國”用于企業(yè)個人的聲明乃至宣傳中，實在難以看出對法治之崇尚，反倒有幾分戲謔的意味。

議題設(shè)置二：民族品牌、民營企業(yè)。王老吉自官司開打以來，一直以“百年民族品牌”自居，引發(fā)人們對中華老字號、民族品牌的利益關(guān)注。而加多寶則大打悲情牌，針對廣藥集團的國企背景，宣稱自己“出身草根，徹徹底底是民企的基因”，以民企身份賺取民眾同情。

無論是王老吉舉起的“民族品牌”大旗，還是加多寶舉起的“民營企業(yè)”大旗，都能為當事人附上更多群體利益代言人的色彩。廣東高院一審宣判后，一家頗具影響的報紙刊文稱王老吉作為中華老字號的典型代表，其行為“不僅是給自己的交代，更近乎是給整個中華老字號行業(yè)和中國民族品牌的一個標準答案”[6]。民族品牌、老字號近年來難以適應(yīng)激烈的市場競爭，屢屢保護不利的窘?jīng)r令講求傳統(tǒng)的中國人倍感汗顏，王老吉的個案勝利也因此順理成章被冠以“捍衛(wèi)中華老字號”的光環(huán)。而加多寶一方則更為尖銳，直指王老吉東家廣藥集團的“國企”身份，以“對不起”廣告、“呼喚公平”活動表達訴求，甚至在2013年兩會期間，還以民營企業(yè)身份發(fā)表《加多寶致兩會代表委員的公開信》，其行為目標直指非公有制經(jīng)濟的生存狀況和公平待遇問題。加多寶在“公開信”中稱：“如果這封記錄了加多寶為國企培育品牌、被國企搶奪成果、遭國企索要天價賠償?shù)男疟灰暈椤醋鳎侵荒苷f明：來自‘非公經(jīng)濟的聲音是多么的微弱和渺小，以至于只有借助不正常的‘炒作才能讓全社會聽到我們的大聲疾呼！”（參見：新浪財經(jīng).加多寶集團致兩會代表委員的一封信[EB/OL].（2013-03-12）[2015-01-14].http：//finance.sina.com.cn/roll/20130312/152114805103.shtml.）

從話題的關(guān)注度來看，“中華老字號”和“非公經(jīng)濟”都能起到一定的效果，但后者支持的群體和制造焦點的影響力絕對會占據(jù)上風，尤其是在本文討論的私權(quán)救濟的語境下。雖然加多寶苦情打出的民企身份隨后被揭穿，被指憑借外資身份享受了極大的政策優(yōu)惠，此刻轉(zhuǎn)換身份不過是為博取同情。但對非公有制經(jīng)濟話題的討論在當下改革轉(zhuǎn)型期的中國顯然更為深刻，也更易引起社會共鳴。

議題設(shè)置三：知識產(chǎn)權(quán)、反不正當競爭。王老吉與加多寶系列糾紛自2012年始，不斷發(fā)酵，涉及商標訴訟、仲裁，行賄受賄刑事案件、故意傷害刑事案件、虛假宣傳廣告案、包裝裝潢侵權(quán)案等，但其中最有影響的，莫過于“王老吉”商標爭議案和“紅罐”爭議案。無論是“中國第一商標案”還是“中國第一包裝裝潢案”，都為爭議雙方帶來了極大的關(guān)注度。

包含商標在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)近年來被戲稱為法律界的“白富美”，其保護和應(yīng)用隨著資本和商業(yè)模式的興起儼然由法律權(quán)利上升為一種話語權(quán)力。本案涉及的知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當競爭法的關(guān)系恰是學界關(guān)注的熱點。雖然案由的確定主要決定于客觀事實，但筆者認為，如果本案未選擇知識產(chǎn)權(quán)及反不正當競爭，而是選擇普通的合同糾紛——其實被眾多傳媒忽略了的法律事實在于：雙方糾紛恰是基于許可合同的效力問題而起，那么姑且不論法院判決結(jié)果如何，至少從司法的傳媒影響力而言，遠不能達到現(xiàn)下的效果。

（三）何以發(fā)生：誘因和動力

從普通的民事糾紛成為公眾關(guān)注的公共話題，是什么力量促使事件這樣發(fā)展？筆者認為，商業(yè)利益的爭奪和公眾話語的助推分別發(fā)揮了內(nèi)在誘因和外部動力的作用。

從內(nèi)在誘因分析，搶占注意力市場以實現(xiàn)商業(yè)利益的爭奪是最為根本的驅(qū)動力。用百度引擎搜索，以“王老吉”為關(guān)鍵詞，可獲得約22，200，000個結(jié)果，以“加多寶”為關(guān)鍵詞，可獲得約46，000，000個結(jié)果，而以“王老吉加多寶”為關(guān)鍵詞，可獲得6，580，000個結(jié)果。2015年1月10日使用百度引擎搜索數(shù)據(jù)。僅僅是關(guān)聯(lián)在一起，就可以為王老吉和加多寶各自貢獻29.6%和14.3%的關(guān)注度，在搶奪注意力的信息經(jīng)濟時代，實在是令資本和利潤興奮的因素。

注意力經(jīng)濟學之父邁克爾·戈德海伯Michael Goldhaber1997年撰文《注意力購買者》指出，受互聯(lián)網(wǎng)影響，豐富而泛濫的社會信息將會過剩，而人們的注意力才是真正稀缺的資源。紅罐之爭的雙方當事人顯然都意識到了這一點，糾紛雙方都在案件訴諸法律之后投入了更大更強的各種資源，除了想得到訴訟本身的有利結(jié)果外，更重要的即是搶奪注意力市場。無論諸位看官是支持“中華老字號”，還是支持“民營企業(yè)”，只要有關(guān)注，就有市場。

關(guān)于資本逐利的本性，馬克思在《資本論》中曾有描述，有利潤則資本即膽壯，“只要有10%的利潤，它就會到處被人使用；有20%，就會活潑起來；有50%，就會引起積極的冒險；有100%，就會使人不顧一切法律；有300%，就會使人不怕犯罪，甚至不怕絞首的危險?！盵7]形象而經(jīng)典的論述提示我們，紛擾背后總有真相：關(guān)于“紅罐”的一切努力——糾紛、訴訟，與正義及民族品牌的關(guān)系，都不及與商業(yè)利益的關(guān)系最為貼近——與一年動輒數(shù)億元的廣告費相比，啟動司法程序簡直是太經(jīng)濟的選擇。

就外部助推而言，網(wǎng)絡(luò)傳媒匯聚的公眾話語權(quán)解構(gòu)、重置了相關(guān)議題?；ヂ?lián)網(wǎng)使人類進入自主媒體、民主媒體時代，人人都可發(fā)布信息，人人皆可發(fā)動宣傳。傳播學認為，互聯(lián)網(wǎng)對社會輿論的態(tài)勢和走向的影響力是通過匯聚網(wǎng)民意見，形成社會輿論，發(fā)揮強大的議題設(shè)置功能從而引導(dǎo)輿論潮流的進路來實現(xiàn)的[8]。媒體牽引著公眾的注意力，所見取代了所思。司法與其他信息一起，藉由互聯(lián)網(wǎng)時代已經(jīng)自傳統(tǒng)媒體分散到網(wǎng)民手中的傳播權(quán)力，重新組合、發(fā)布，帶著網(wǎng)民自己的偏好、立場，提示并校正著包括司法在內(nèi)的相關(guān)活動。正如在本案中，王老吉刻意回避自己的國企身份，而大打“中華老字號”旗號，加多寶則從不提外資背景，單單強調(diào)自己是“非公有制經(jīng)濟”。可以洞見，傳媒層面的話語權(quán)尤其是公眾話語權(quán)，一直被雙方牢牢把握。

三、以私權(quán)救濟之名：司法與傳媒的被動勾連耶林號召人們?yōu)橹畩^斗的權(quán)利，乃是市民社會之私權(quán)，是相對于國家公權(quán)力而言的。權(quán)利之救濟依其依靠力量之源，又可分為私力救濟和公力救濟。私力救濟是指當事人權(quán)利受到侵害后，不求助于國家機關(guān)和法定程序，而是依靠自身或其他私人力量達到實現(xiàn)權(quán)利、解決糾紛的目的。而公力救濟，則主要是指依靠國家機關(guān)等公的力量來實現(xiàn)權(quán)利的救濟，其中最為人們所熟悉的莫過于司法審判。

（一）私力救濟層面的輿論營銷化

雖然法治希冀人們對司法體系建立堅定的信仰，但這并不有礙私力救濟的正當性?！笆聦嵣?，現(xiàn)代社會絕大部分可經(jīng)司法程序解決的糾紛是通過非司法方式解決的，其中私力救濟的作用不可忽視?！盵9]特定情形下，私力救濟還顯得比公力救濟更為直接、便利，成本更低、更能夠吸收不滿情緒而貼近人性。民法上的自助行為、刑法上的正當防衛(wèi)都是典型的私力救濟。特別是在私權(quán)領(lǐng)域，由于特別介意國家公權(quán)力的染指，私力救濟往往更受人們青睞。在王老吉加多寶案中，公關(guān)式地利用傳媒，使輿論營銷化，即是最強有力的私力救濟方式。

無疑，傳媒對某些案件的監(jiān)督是有助于司法權(quán)更公正地行使的。有學者曾勾勒傳媒監(jiān)督司法的經(jīng)典線條：普通百姓權(quán)益受到侵害，沒有在司法機關(guān)處得以公正解決，轉(zhuǎn)而求助于傳媒，“記者仗義執(zhí)言，揭諸報端”，而領(lǐng)導(dǎo)人等“見報也怒不可遏，憤筆批示”，司法機關(guān)在如此各方巨大壓力下，“不得不公正而迅速地加以解決?！盵10]

亦有學者透過個案的微觀視角，關(guān)注到傳媒在司法過程中對事實的重構(gòu)作用——“把一個普通的民事糾紛敘述為一個公共話題，并在廣大受眾（社會力量）的關(guān)注和參與下，重構(gòu)了事件的細節(jié)，最終塑造了對案件結(jié)果具有決定性意義的法律事實。”[11]

然而在王老吉加多寶紅罐之爭中，傳媒實現(xiàn)的效果與上述都有所不同。筆者甚至認為從一開始，傳媒被引入本案就并非完全出于“監(jiān)督司法”的目的。輿論傳播的內(nèi)容很明顯不限于司法，“法治”、“正義”不過是媒體傳播設(shè)置的議題之一。為什么“往死里炒作？”筆者認為在整個事件而不是案件之中，傳播本身也被營銷化了，其作用只是整體營銷的一環(huán)，一以貫之的使命是搶占更多的受眾注意力資源。這些注意力資源的聚集，或許會形成社會話語，必要時直接塑造足以對司法有影響的法律事實，抑或促使司法以外的其他公權(quán)力施加壓力，最不濟也能轉(zhuǎn)化為潛在的消費市場。

在廣藥集團的官方網(wǎng)站上，羅列了近期相關(guān)媒體的報道，《中國網(wǎng)》、《中國日報網(wǎng)》、《南京晨報》、《人民法院報》、《東方經(jīng)濟網(wǎng)》、《中國證券網(wǎng)》等，標題也多為有明顯偏向性的“消費者更喜歡王老吉的四大理由”等；而在加多寶的網(wǎng)站上，相關(guān)媒體有《搜狐》、《新浪》、《南方都市報》、《深圳晚報》、《南都周刊》、《春城晚報》，報道自然也是一邊倒向加多寶。筆者并不懷疑其中確實有客觀中立的媒體報道，但更多的媒體報道則呈現(xiàn)明顯的傾向性。事實上，媒體自身的體制背景也能說明一些問題。當然，最直接的原因在于企業(yè)出于自身形象的維護而對相關(guān)報道進行了篩選，但一味地贊美總和一味的批評一樣，令人不由懷疑其初衷和背后。

隨著傳媒機制的變革，部分傳媒步入更為廣闊也更為開放的市場化格局，自由得以擴展的同時，激烈的競爭淘汰機制也注定了傳媒的窘境，功利化在所難免。筆者關(guān)心的是，如果越來越多的傳媒以市場利益為最高目標，那么傳媒的社會功能、傳媒對司法的功能終將踏上異化之路，傳媒本身也將淪為商業(yè)利益實現(xiàn)的工具。

（二）公力救濟層面的訴訟商業(yè)化

從“中國商標第一案”，打到“中國包裝裝潢第一案”，其中既有維權(quán)色彩，也顯現(xiàn)出競爭策略的屬性。二者的最大不同在于，法律維權(quán)是被動的、防護性的，而市場上的競爭策略則是主動的、進攻性的。

法律經(jīng)濟分析理論的普及令財產(chǎn)性權(quán)利的資源屬性被認同，資本和產(chǎn)業(yè)的介入使人們更關(guān)注權(quán)利的經(jīng)濟屬性和融資功能。以知識產(chǎn)權(quán)為代表的財產(chǎn)權(quán)利的商業(yè)化日趨極致，也進而導(dǎo)致維權(quán)訴訟的商業(yè)化和市場化。訴訟的市場化有時會被當事人運用到極致，每一個訴訟環(huán)節(jié)甚至都被當作市場競爭或者營銷工具?！凹t罐”之爭歷時兩年之久，并不僅僅在于案件的事實復(fù)雜性和審理的難度大，當事人為達商業(yè)目的運用訴訟技術(shù)也是重要原因。相關(guān)人士指出“通過拖延一年多的訴訟時間，加多寶不僅暗中注冊了商標，還推出了新包裝，并完成了大面積鋪貨”[12]。

在談到知識產(chǎn)權(quán)訴訟的市場化時，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭原庭長、現(xiàn)最高人民法院第一巡回法庭副庭長孔祥俊認為，“要辯證地看待知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)的商業(yè)化”，“從主導(dǎo)的角度看，還沒有看出商業(yè)維權(quán)的主導(dǎo)方面是負面的。”[13]

的確，市場語境下，維權(quán)和訴訟的商業(yè)化并不令人費解，作為一種實用主義的踐行，訴訟商業(yè)化不過是“資源利用最大化”路徑的又一次注腳而已。盡管如此，工具理性的困惑仍然不期而至——訴訟本身成為了工具，如果是為了權(quán)利的維護和正義的實現(xiàn)，價值理性尚可期待，但不經(jīng)意甚至是刻意地走上一條金錢之路，多少有些令人不自然。

行文至此，有必要重申本文討論的前提——私權(quán)救濟。誠如有學者撰文探討中國中庸司法語境中的私權(quán)生態(tài)時指出的那樣“在這樣一個有著兩千年權(quán)力發(fā)達史和至上的整體主義價值觀的國度里，培育和發(fā)展私權(quán)畢竟是件難事”[14]?；蛟S真的只有在與公權(quán)力對峙甚至對抗的極端處境中，再加上不正常的“炒作”，弱小的私權(quán)才能擠進公共價值的視閾。這一結(jié)論從《加多寶致兩會代表委員的公開信》獲得民企一片點贊的現(xiàn)象可以得到印證。

鑒于私權(quán)之成長和實現(xiàn)在中國語境下的艱難，筆者更愿提議一種包容的司法心態(tài)，給予私權(quán)更大的成長空間和實現(xiàn)可能。雖然法律維權(quán)可能只是一種話語，訴訟表達形式之下的內(nèi)涵其實是商業(yè)利益追求的現(xiàn)實，但在權(quán)力優(yōu)位、私權(quán)亟需張揚的背景下，對并未逾越法律的權(quán)利實踐者持寬容態(tài)度，真正實現(xiàn)“法無禁止即可為”，才可能更好地使司法活動順應(yīng)民眾的生活邏輯，從世俗的溫暖回應(yīng)中得以自立和發(fā)展。

（三）勾連背后：私權(quán)的任性和公權(quán)的容忍

司法與傳媒間的關(guān)系總是在特定的語境中被討論的，上個世紀末顧培東曾指出法學界對此問題的研究不過是具有更為現(xiàn)實的功利性考慮。時至今日，傳媒與司法二者之間的關(guān)系果然又被現(xiàn)實催生出新的樣態(tài)，這也正是本文的結(jié)論之一：司法與傳媒的被動勾連。

作為原本各自周延的兩大社會場域，司法與傳媒在私權(quán)救濟過程中的被動勾連因何而起，筆者認為以下三方面因素不可忽視。

其一，傳媒對司法熱情不減。長久以來，“司法過程中所蘊含或展示的內(nèi)容及其刺激性，是傳媒關(guān)注司法的最直接、最表層的原因。”[15]而且這種熱情并未隨時代變遷而消減，反而由于傳媒主體的普及化和司法案件新形勢下的復(fù)雜性而攀升。案件事實及司法處置的特異性與傳媒迎合受眾獵奇心理的需求相吻合，傳播、放大這些特異性就成為了傳媒的追求。在個案中，傳媒的具體行為甚至可能直接緣于淺俗的物質(zhì)利益誘導(dǎo)，以“法治”、“維權(quán)”之名，挾公眾話語制造“偽公共性”議題。

其二，商家（權(quán)利人）的主動操控。一如“沒有緋聞的明星不是大明星”，商家深諳沒有官司的企業(yè)也不是大企業(yè)。為了可欲的商業(yè)利潤，商家固然不一定踐踏法律，但卻將法律乃至司法活動視作營銷噱頭，步步為營。紅罐之爭初審判決后，加多寶的反應(yīng)極具廣告、公關(guān)效果。傳媒與司法，在唯利是圖的市場主體面前，時常被加以利用。商家作為權(quán)利人，追求權(quán)利的實現(xiàn)本無可厚非，但最為重要也最令人深思的是，商家在整個案件中對于司法和傳媒及二者關(guān)系的利用得心應(yīng)手，游刃有余。從公關(guān)或者營銷的維度看不失為經(jīng)典案例，但對法治和傳媒各自的價值實現(xiàn)而言，則不免令人嘆息。

其三，司法的被動反應(yīng)。就“紅罐”之爭初審判決來看，法律爭議有之，但尚未有人提出“傳媒審判”的質(zhì)疑，亦不能做出傳媒重構(gòu)法律事實而影響判決結(jié)果的判斷，即司法審判本身并未受到多大的傳媒影響。

與傳媒對司法的高度熱情不相稱的是，司法對傳媒似乎天生保持著一定的距離。就社會結(jié)構(gòu)中的地位而言，傳媒比司法更貼近世俗，它描述所有看到的一切。而司法則不然，司法為實現(xiàn)獨立之目標，在一定程度上是排斥與其他社會結(jié)構(gòu)的關(guān)聯(lián)的。與之相矛盾的是，社會效果和政治影響一直是中國司法審判必須考量的因素。

孟德斯鳩有云“法律如果不被信仰，將形同虛設(shè)”。在當前社會轉(zhuǎn)型過渡期，為了得到民眾的情感支持以培育其法律信仰，司法可被預(yù)見的命運是仍將在一個很長時期內(nèi)對傳媒及商家持謹慎態(tài)度。只是“樹欲靜而風不止”，傳媒的熱情及商家的操控在巨大利益的誘引下不會停歇，而司法能作出的反應(yīng)目前看來卻只能是被動的適應(yīng)。在本案中加多寶一再挑釁司法，雖然也有正義之聲譴責其有失理性的做法是“公然對法院的非程序性沖撞，對司法的非理性傲慢和對法治的商業(yè)性調(diào)侃”[16]但當事人無論在司法或行政層面都沒有承受任何直接不利后果，反倒是在傳媒的擴散作用下再一次搶了眼球，不可謂不任性。

當然，換個角度思考，私權(quán)之任性與公權(quán)之容忍，或許正是中國漫長法治進程中一幅頗令人深思的圖景。

四、結(jié)語在王老吉加多寶“紅罐”糾紛案中，與其說訴訟維護了權(quán)利，傳媒監(jiān)督了司法，毋寧說通過傳播議題的設(shè)置、公眾話語的把控，私權(quán)糾紛的當事人刻意地將民事糾紛營造為影響性訴訟。并在私權(quán)救濟的名義下，成功地藉由傳媒營銷化、訴訟商業(yè)化，將傳媒與司法成功地勾連于商業(yè)利益的終級籠罩之中。

在目前的中國語境下，糾紛雙方的表現(xiàn)都集中體現(xiàn)了社會轉(zhuǎn)型期的一些現(xiàn)象，其中不乏深刻意味，但工具理性的張揚和價值理性的迷失，使傳媒和司法都有背離初衷的危險，盡管在本案中司法與傳媒的勾連更多是由于當事人的操控而被動產(chǎn)生。

在私權(quán)長期發(fā)育不良和公權(quán)生長過盛的中國背景下，私權(quán)救濟中類似于“紅罐”之爭的做法在“術(shù)”的層面或許可以接受，但不宜鼓勵。否則司法和傳媒都將降格，因價值理性的缺失而不斷異化和工具化，并最終在“道”的層面處于劣勢。JS

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